Sociedades irregulares y de hecho

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

I. Conceptos

Quienes celebran un contrato de sociedad deben cumplir con exigencias formales, con la inscripción en el registro y, en algunos tipos, con determinada publicidad, que deben realizarse dentro de un proceso que lleva un lapso de tiempo. Cuando éste proceso culmina, se logra regularidad.

La Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) se refiere a la sociedad irregular y a la sociedad de hecho, pero no establece criterios para diferenciarlas

La doctrina entiende que la sociedad de hecho es la que se convino, pero no se documentó ni escritura pública, ni en escritura prívada[1]

La sociedad irregular es la que, al constituirse, se documentó y no se registró o no se publicó en los tipos en que se exige la publicidad, habiendo vencido los plazos para ello.

El régimen jurídico de la sociedad irregular y de la sociedad de hecho es único. En los párrafos siguientes, por comodidad, hemos de referirnos sólo a la sociedad irregular, pero debe entenderse que los comentarios son aplicables a la sociedad de hecho.

A. Condiciones para la existencia de una sociedad irregular

Para que haya sociedad irregular es indispensable que se de una condición positiva y una condición negativa. La condición positiva es que la sociedad exista. La condición negativa es  que no se haya cumplido con requisitos legales sobre forma de constitución.

La condición positiva tiene un aspecto interno y un aspecto externo.

1. Aspecto interno

Debe existir entonces un contrato de sociedad válido. Las personas que se conceptúan como socios deben encontrarse, efectivamente, en una relación jurídica de carácter social.

2. Aspecto externo

Las sociedades son entidades que han de hacerse públicas y no permanecer en secreto. El objeto de la sociedad se cumple precisamente cuando se relaciona y se declara su existencia frente a los terceros.

La plenitud de una sociedad se obtiene a través de la declaración de su existencia frente a terceros cumpliendo los requisitos que sobre publicidad legal establece el ordenamiento jurídico (registro y publicaciones, según el tipo), pero hay otros medios de publicidad que tienen, también, trascendencia jurídica. La diferencia radica en que cumplida la inscripción en el Registro Nacional de Comercio (RNC) tanto la sociedad como los terceros tienen que pasar por lo declarado. En cambio, cuando existe una publicidad de hecho, no se tiene con ella la verdad legal, sino una apariencia de relaciones sociales que deberá ser objeto de prueba y de la consiguiente apreciación judicial en caso de conflicto. Para que se produzca la publicidad de hecho, debe actuarse por los socios de tal modo que los terceros tengan la impresión de la existencia de una sociedad.

B. Diferencias de la sociedad irregular y de hecho con otras sociedades

1. Sociedad de hecho o irregular y sociedad en formación

La sociedad de hecho y la irregular es la que se constituye por un contrato válido y se exterioriza frente a terceros realizando una actividad social pero sin haber cumplido con los requisitos de una regular constitución. La sociedad en formación es la válidamente constituida que está cumpliendo con requisitos de regular constitución y está en tiempo para ello.

El régimen creado para las sociedades en formación es similar al establecido para las sociedades irregulares. Se entendió, por los redactores de la LSC, que las dos situaciones debían ser sometidas a un régimen similar dotando a la sociedad, en ambos casos, de personería jurídica.

En la sociedad en formación y en la irregular, la personería jurídica no funciona con eficacia plena, no se crea un centro de imputación jurídica totalmente separado. Por los actos celebrados por la sociedad en formación y la sociedad irregular, queda obligada la sociedad pero se responsabiliza simultánea y solidariamente a los socios y a los administradores. Recién después de cumplidos los trámites para la regular constitución o después de regularizada, los actos cumplidos a su nombre se imputan exclusivamente a la sociedad.

2. Sociedad de hecho y sociedad oculta

La sociedad oculta es una sociedad que no se manifiesta exteriormente. Puede ocurrir que una o más personas quieran hacer aportes para realizar una actividad económica pero no deseen utilizar la vestidura jurídica de la sociedad en las relaciones externas. En este caso, quien negocia y actúa frente a terceros responde personalmente puesto que no aparece como administrador social.

La sociedad oculta se diferencia de la sociedad de hecho y de la irregular, porque éstas se exteriorizan frente a terceros. Expresa Garrigues:

“Suele constituirse entre pocas personas que no quieren aparecer ad extra como socios. Internamente existe entre ellos una relación de sociedad, pero externamente actúa uno de ellos en su propio nombre como si la sociedad no existiese...[1]

El régimen de las sociedades irregulares y de hecho (ars. 36 y ss.) no se aplica a la sociedad oculta, que se regirá por lo convenido entre las partes.

3. Sociedades de hecho o irregulares, y sociedades accidentales o en participación

La sociedad accidental o en participación, es un contrato entre dos o más personas cuyo objeto es la realización de negocios determinados y transitorios, a cumplirse a nombre de uno o más gestores. No tiene personería jurídica y carece de denominación. No está sujeta a requisitos de forma ni a inscripción. La celebración y el contenido del contrato se deben probar por los medios de prueba previstos por el Derecho comercial (art. 483 LSC).

La similitud que presenta la sociedad de hecho y la irregular con la sociedad accidental o en participación, radica en que ninguna de las dos cumple las formalidades de orden externo que se aplican a los demás tipos sociales. La sociedad de hecho o la sociedad irregular debió cumplirlas y no lo hizo. La sociedad accidental está exonerada de cumplir formalidad alguna (art. 483).

La diferencia principal entre las sociedades de hecho y las sociedades accidentales o en participación, radica en que en las segundas, el socio gestor es el único que actúa ante terceros, en su propio nombre aunque por cuenta ajena y asumiendo frente a ellos las obligaciones y responsabilidades resultantes de las operaciones realizadas. En las primeras, la actuación de los socios en nombre y por cuenta de la sociedad, es la que explica y justifica la responsabilidad de ésta como sujeto de derecho, así como la responsabilidad solidaria de los socios, que se analizará más abajo.

Por lo demás, las sociedades accidentales o en participación no podrían ser nunca sociedades irregulares porque, al no estar sometidas a requisitos de forma ni de inscripción (art. 483 Ley 16.060), no pueden estar irregularmente constituidas.

II. Régimen jurídico de las sociedades irregulares y de hecho

Las sociedades irregulares y de hecho, están reguladas por la LSC en el capítulo I, "Disposiciones Generales", sección V, artículos 36 a 43. Las sociedades irregulares y de hecho son sociedades; pero el contrato social no produce todos los efectos de una sociedad regularmente constituida, sólo produce algunos de ellos. De acuerdo a las normas de la Ley se sanciona la irregularidad, impidiendo a la sociedad y a los socios invocar el contrato en acciones o defensas frente a terceros y creando responsabilidades a cargo de socios, fundadores, administradores y representantes[4]. A continuación, examinaremos con más detalles los conceptos que aquí adelantamos.

A. Validez de las sociedades irregulares y de hecho

Los requisitos y exigencias legales para la regular constitución de sociedades, no son esenciales. El contrato de sociedad celebrado sin su cumplimiento es válido. Cuando no se cumplan tales requisitos, si se dan los elementos comunes de todos los contratos y los específicos de los contratos de sociedad, habrá, de todos modos, una sociedad que se denomina irregular, con una disciplina legal específica.

B. Personería de las sociedades irregulares y de hecho

De los textos legales resulta que las sociedades irregulares y de hecho, tienen personería. La atribución de personería jurídica a estas sociedades da coherencia al régimen jurídico integral sobre sociedades[6]. El artículo 2 de la Ley, cuando atribuye a la sociedad la calidad de sujeto jurídico, lo hace sin condicionarlo al cumplimiento de requisitos de documentación y registro o publicidad.

1. Alcance de la personería en las sociedades irregulares y de hecho

Las sociedades irregulares y de hecho, por tener personería jurídica, tienen un patrimonio propio. Con sus bienes, responde por las obligaciones contraídas en su nombre; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria - y no subsidiaria - de socios y administradores (art. 39)[7].

Algún autor argentino señala que las sociedades irregulares y de hecho tendrían una personería jurídica precaria y limitada. La precariedad resultaría de la posibilidad que tiene cualquier socio de provocar la disolución aunque bajo ciertas condiciones (art. 44).

No estamos de acuerdo con esta tesitura. [8]. Las sociedades comerciales, al igual que las personas físicas sufren limitaciones derivadas de prohibiciones, sin que ello implique que tengan una personalidad “restringida”. Como dice Cabanellas:  

La personalidad es la aptitud abstracta de contraer obligaciones y adquirir derechos, y no la de adquirir todo tipo de derechos y todo tipo de obligaciones, aptitud de la que, por otra parte, no hay persona que goce. Una vez que existe tal personalidad pueden existir prohibiciones – como, por ejemplo, las de violar las normas imperativas de la legislación económica-, incapacidades de derecho – o sea la imposibilidad jurídica de ser parte de una relación jurídica determinada -, e incapacidades de hecho, concepto éste que adquiere otro sentido en relación con las personas de existencia ideal, dado que éstas sólo pueden obrar por intermedio de sus órganos. En todos estos casos, la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene inalterada, lo mismo que cuando hay prohibiciones o incapacidades que inciden sobre personas de existencia física.

2. Fundamentación de la atribución de personería a las sociedades irregulares y de hecho

Para fundamentar la atribución de personería jurídica a las sociedades irregulares y de hecho, sirven los párrafos que transcribimos de Rodríguez y Rodríguez[9].

La autonomía patrimonial y la personalidad jurídica, fueron reconocidas a las sociedades mercantiles como protección de los intereses de los socios, mediante la limitación de la responsabilidad, la separación de las deudas sociales de las personales de los socios y la afirmación de su capacidad contractual y procesal; pero, tal reconocimiento era también impulsado por los intereses de los terceros, en cuanto significaba el establecimiento de un patrimonio directamente responsable, y la posibilidad de un tratamiento judicial adecuado, como se fuese una persona física, y la preferencia de los acreedores sociales sobre los particulares de los socios.

Para proteger esos intereses, se introdujo y afirmó el sistema formal y de publicidad. Ahora bien, si los intereses protegidos son esos vamos a llevar la interpretación formal, conceptual, de la Ley, tan lejos, que lleguemos a lesionar precisamente aquellos intereses cuya protección se deseaba.

La situación es clara. En interés de los socios y de terceros se establecen requisitos de forma y de publicidad. Su omisión – en el sistema de la nulidad - determina el desconocimiento de esos mismo intereses. El de los socios, porque queriendo estar en sociedad, no lo están; porque su voluntad resulta desconocida; el de los terceros, porque creyendo tener frente a ellos un ente con autonomía patrimonial y personalidad jurídica, como conjunto de garantías, relaciones y posibilidades, se encuentran con un desconocimiento de esa situación en la que se confió y con la que quisieron obligarse. Ninguno. No se pueden interpretar normas jurídicas por puras consideraciones lógicas, de tal modo, que resulten perjudiciales para los intereses que se quiso proteger, sin beneficio para nadie."[10]

La personería jurídica de las sociedades irregulares es sustentada por buena parte de la doctrina extranjera. De Gregorio explicaba:

La sociedad irregular existe como ente jurídico, pero la omisión de las formalidades impuestas por la ley impide que exista una completa separación entre la responsabilidad patrimonial del ente y la de aquellos que asumen obligaciones a nombre de ésta, y que el ente opere con aquella precisa estructura querida por los que lo constituyen, si tal estructura, por la falta de las publicaciones, no es conocida por los terceros.

Pero esas sanciones no bastan para destruir la personalidad jurídica[11].

Para Valverde[12] las sociedades que no se inscriben, no dejan de ser personas jurídicas. La falta de registro acarrea la responsabilidad solidaria de todos los socios, por lo cual puede el tercero promover acción contra la sociedad o contra todos los socios o contra cualquiera de ellos. Es la solidaridad pasiva impuesta por la Ley como sanción o la falta del registro.

No nos extenderemos más en el análisis de la doctrina que sustentaba la personería jurídica y la que la denegaba, por estar superada por el texto de la Ley 16.060.

B. Régimen jurídico para el relacionamiento de las sociedades irregulares con terceros

De acuerdo a lo expuesto precedentemente, la sociedad irregular es una sociedad comercial, dotada de personería, con patrimonio propio y que actúa en el mundo de los negocios relacionándose con los terceros. Analizaremos, a continuación, de qué modo afecta la irregularidad a la actuación de esta sociedad, en relación con los terceros.

1. Representación de la sociedad irregular en su actuación con terceros

El art. 38 de la LSC establece que, en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad. 

Al no existir documento escrito o registro del contrato social, los terceros no pueden conocer el régimen de administración que se podría haber convenido; se entenderá que cualquiera de los socios puede celebrar negocios jurídicos actuando a nombre y por cuenta de la sociedad irregular y que las consecuencias de tales operaciones comprometen el patrimonio social, así como el patrimonio de quienes asumen una responsabilidad patrimonial, según se verá en el párrafo siguiente.

2. Responsabilidad de la sociedad, socios y administradores por deudas sociales

El art. 39, inc. 1, dispone[13]

Sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad, los socios serán responsables solidariamente por las obligaciones sociales sin poder invocar el beneficio de excusión (art. 76) ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Igual responsabilidad tendrán los administradores por las operaciones en que hubieran intervenido.

Los terceros tienen un elenco de varios responsables por los negocios sociales, la sociedad, los socios, que lo son solidariamente y sin beneficio de excusión y el administrador, por los actos en que haya intervenido.

El art. 39, inc. 2, establece: 

Los terceros podrán accionar, indistinta o conjuntamente, contra la sociedad, los socios y administradores.

Con otras palabras, el inc. 1 contiene una norma de Derecho material consagrando la responsabilidad de la sociedad irregular de socios y administradores y, luego, se agrega una norma instrumental para servir a la norma material y estableciendo la posibilidad de accionar. De modo que la responsabilidad afecta a todos: a la sociedad, a los socios y a los administradores confiriéndose acción contra todos.

a. Responsabilidad del patrimonio social

El patrimonio de la sociedad irregular responde por las deudas que se contraigan en su nombre. Los bienes adquiridos por la sociedad irregular están afectados al pago a los acreedores sociales.

La responsabilidad de la sociedad se establece en el primer inciso del art. 39, y en el segundo inciso, en forma complementaria, se agrega la posibilidad de accionar contra la sociedad. Los terceros pueden acreditar la existencia de la sociedad y accionar contra el patrimonio de ésta.

Arecha y García Cueva comentando una norma similar argentina aclaran que ella implica la imputación a la sociedad de la obligación asumida por el administrador y que esta imputación se produce cuando actúa en actos que no sean notoriamente extraños al objeto socia, pues así lo impone la regla general y agrega:

Puntualizamos, empero, que como en la sociedad no constituida regularmente el objeto social no está determinado en el acto fundacional y es desconocido para los terceros en virtud de la falta de inscripción del acto constitutivo en el Registro Público de Comercio, debe tenerse en cuenta, para efectuar la imputación a la sociedad, la actividad o actividades desarrolladas por ésta.

En consecuencia, la imputación se producirá cuando el administrador realice un acto que no sea extraño a la actividad de la sociedad, circunstancia que debe interpretarse ampliamente a favor de la imputación, no produciéndose ésta sólo en los casos límite de actos clara y notoriamente ajenos a la actividad desarrollada por la sociedad.”[14]

b. Responsabilidad de socios y administradores

La responsabilidad de los socios y administradores se adiciona a la responsabilidad del sujeto societario. El art. 39 establece la responsabilidad solidaria de socios y administradores que no pueden invocar el beneficio de excusión. No se trata, por lo tanto, de una responsabilidad de socios y administradores en subsidio y en caso de insuficiencia de patrimonio social, sino de responsabilidad directa, asumida a la vez por sociedad, socios y administradores.

El administrador vincula a la sociedad administrada, pero, además, responde parcialmente por las obligaciones contraídas. Su responsabilidad es solidaria e ilimitada, aunque sólo por las operaciones en que hayan intervenido[15]

Los socios no pueden invocar las limitaciones establecidas en el contrato social. Por ejemplo: se constituyó una sociedad de responsabilidad limitada pero no se regularizó. El socio no puede invocar su calidad de socio responsable limitadamente.

A diferencia del régimen de las sociedades en formación, tratándose de sociedades irregulares, los socios no quedan liberados por la regularización ni se crea una técnica de liberación por la vía de la ratificación ulterior. La regularización no produce la liberación de las responsabilidades contraídas. No se prevé tampoco una ratificación de actos, que produzca efectos liberatorios, como se hace respecto a las sociedades en formación. Así lo establece el art. 21:

"(Responsabilidad de los socios, los administradores y los representantes). Los socios, los administradores y los representantes serán solidariamente responsables por los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad en formación, sin poder invocar el beneficio de excusión del artículo 76 ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Dicha responsabilidad cesará en cuanto a los actos indispensables para la constitución de la sociedad cuando ésta se haya regularizado y respecto de los demás, una vez ratificados por la sociedad."

3. Otras consecuencias sobre las relaciones entre sociedad y terceros

Respecto de las relaciones de la sociedad con terceros, se analizarán tres posibilidades: 

a. la posibilidad de que la sociedad o los socios invoquen el contrato social, 

b. la posibilidad de que los terceros actúen contra la sociedad 

c. y la posibilidad de que exista un conflicto entre los acreedores sociales y los acreedores de alguno de los socios en particular.

a. Inoponibilidad del contrato social frente a terceros (art. 37)

Se excluye cualquier acción de la sociedad o de los socios contra cualquier tercero que se funde en el contrato de sociedad. Por ejemplo, la sociedad no puede hacer valer una cesión de un crédito aportado por un socio e instrumentada en el contrato social no inscripto. Tampoco se podría promover una tercería de dominio fundada en el aporte de un bien por uno de los socios.

La LSC hace la salvedad del ejercicio de acciones fundadas en relaciones de derecho resultantes de la actividad social realizada. Las acciones se fundarán en relaciones creadas por esa actividad y no en el contrato social[18].

La razón de esta solución radica en que el tercero ha conocido la existencia de la sociedad y eximirlo de cumplir las obligaciones asumidas sería premiar la mala fe.

Se puede reclamar a terceros obligaciones contraídas por contratos o por actos unilaterales. La sociedad tiene, también, posibilidad para reclamar de los terceros la indemnización de los daños que sufre originados en actos ilícitos, conforme a normas generales sobre responsabilidad extracontractual[19].

b. Los terceros pueden probar e invocar la existencia de la sociedad

Ya consideramos en los párrafos precedentes que una sociedad irregular compromete, con su actuación, su propio patrimonio y afecta la responsabilidad personal – no subsidiaria - de sus socios y administradores. En consecuencia, los terceros podrán promover acciones contra la sociedad y contra los socios y contra los administradores, probando la existencia de la sociedad, los socios que la integran y las personas que actúan como administradores.

Repetimos, la regulación de la sociedad irregular se hace atendiendo, fundamentalmente a la tutela de los terceros que contratan con una sociedad; en consecuencia ellos podrán probar su existencia e invocar el contrato social por cualquier medio de prueba, promoviendo acciones contra esa sociedad y su patrimonio. Incluso podrán pedir la quiebra de la sociedad, si se dan los presupuestos para ello.

A respecto de la prueba, el art. 41 establece: 

(Prueba de la sociedad). La existencia de la sociedad podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido legalmente.

Esto significa que la LSC admite que se pruebe el contrato de sociedad por cualquier medio de prueba que las leyes comunes hayan previsto[20].

c. Conflictos entre acreedores de la sociedad y acreedores del socio

Supongamos que una sociedad irregular adquiere un bien mueble a título de aporte y ese bien es embargado por el acreedor particular de un socio. No podría la sociedad oponer la existencia de la sociedad y decir que el bien es de la sociedad porque fue aportado.

Sin embargo, si hay enfrentamiento entre acreedores de la sociedad y acreedores del socio, todo funciona como si la sociedad fuere regular, pues así lo dispone el artículo 40 que dispone lo siguiente: 

Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgará como si se tratara de una sociedad regular.

En el ejemplo antes planteado, el acreedor de la sociedad podrá oponer la existencia de la sociedad frente al acreedor del socio[21]. Entre el interés de los acreedores de la sociedad y el interés de los acreedores del socio, la Ley tutela a los primeros[22].

En conclusión:  la existencia de la sociedad irregular no puede ser invocada por ésta en sus relaciones con terceros, pero un acreedor social si puede invocarla frente a los acreedores particulares de los socios.

C. Régimen jurídico de las relaciones de los socios entre sí y con la sociedad

El contrato social es válido y sus estipulaciones rigen las relaciones de los socios entre sí y con la sociedad[23]. En el régimen de la Ley, la inscripción se ha establecido en beneficio de terceros. La omisión no afecta las relaciones de los socios entre sí y con la sociedad. Se rigen, por lo estipulado en el contrato, el derecho a las utilidades, el derecho a participar en la administración, la forma de liquidación de los bienes en caso de disolución, etc.

Los socios deberán respetar lo convenido por escrito. Si no se hubiere instrumentado el contrato (sociedad de hecho), deberá probarse lo convenido por cualquier medio de prueba legalmente admitido (art. 41)[24].

Si la administración y representación social se hubiere atribuido a uno de los socios, ninguno de los restantes podrá realizar actos de este tipo y si lo hiciere podrá ser responsabilizado por los restantes y aún excluido por el incumplimiento del contrato. Sin perjuicio de ello, como se expresó, frente a terceros, cualquiera de los socios representa válidamente a la sociedad (art. 39).

III. Regularización o disolución de las sociedades irregulares y de hecho

A. Regularización de la sociedad

La Ley permite la regularización de la sociedad (art. 42). La sociedad de hecho sólo puede ser regularizada si los socios firman un documento en que se recoja el contrato. El socio que no consienta en instrumenta el contrato puede receder (art. 42, inc. 2).

Si es una sociedad irregular, cualquiera de los socios puede inscribir el contrato y publicarlo, si correspondiera y con ello la regulariza[25], aunque no basta con ello. La Ley impone, además, que se comunique tal regularización a los demás socios, en forma fehaciente. Tal comunicación es a los efectos de que éstos puedan ejercer el derecho que les acuerda el inciso 2 del artículo 42:  derecho de receder exigiendo el valor de su parte.

1. Efectos de la regularización

La Ley dispone que la sociedad regularizada continúa la personalidad jurídica de la sociedad irregular. La responsabilidad contraída por los socios no se modifica. La regularización no produce la liberación de las responsabilidades contraídas. No se prevé tampoco una ratificación de actos, que produzca efectos liberatorios, como se hace respecto a las sociedades en formación.

La Ley nada establece respecto a la responsabilidad de los administradores. Podría entenderse que ellos quedan liberados, a contrario sensu de lo dispuesto respecto a los socios.

2. Comparación con el régimen de sociedades en formación

La Ley ha establecido un régimen de responsabilidad, semejante al creado para las sociedades irregulares, por la similitud de las situaciones y para facilitar la aplicación de las normas. No olvidemos que, según ya se expresó, una sociedad en formación puede pasar de un día a otro a una situación de irregularidad. En toda sociedad en formación existe el germen de una sociedad irregular.

En efecto, iniciado el proceso de constitución de una sociedad, si éste no se culmina en la forma y plazos legalmente establecidos, la sociedad que fue contemplada como una sociedad en formación se convierte de un día para otro en una sociedad irregular.

Por ello, se adoptó una solución armónica, creando un régimen semejante en cuanto a la responsabilidad de los socios y administradores, para evitar períodos nebulosos de transición. Si los regímenes fueran distintos, siempre habría dificultades para determinar cuál es el aplicable en casos concretos que se planteen. Por otra parte no parece lógico crear regímenes diferenciados para situaciones semejantes.

La única diferencia que se estableció entre sociedad en formación y sociedad irregular es en materia de responsabilidad de socios y administradores. Su responsabilidad, en la sociedad en formación, por los actos de ejecución del objeto social, cesa cuando la sociedad se inscriba y sus negocios sean ratificados. En cambio, tratándose de sociedades irregulares, los socios no quedan librados por al regularización ni se crea técnica de liberación por vía de la ratificación ulterior[26].

B. Disolución de la sociedad irregular

El art. 43 dispone:

Cualquiera de los socios de una sociedad irregular o de hecho podrá exigir su disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente su decisión a todos los consocios.

La disolución no tendrá efecto si dentro del décimo día de recibida la última notificación la mayoría de los socios resolviera regularizar la sociedad de acuerdo a lo establecido en el artículo anterior. Gozarán para ello de un plazo de sesenta días a contar desde la fecha en que se hubiese acordado proceder a su regularización.

Vencidos los plazos establecidos en este artículo, la disolución de la sociedad adquirirá vigencia legal y carácter irrevocable, debiéndose proceder a la liquidación de la sociedad según lo dispuesto en la Sección XIII – Subsección III del Capítulo I de esta ley.

Respecto de los terceros la disolución producirá efectos cuando se inscriba en el Registro Público de Comercio y se publique. Para la inscripción bastará que el socio presente una declaratoria en escritura pública o privada documentando su decisión y acredite el cumplimento de los extremos establecidos en este artículo.”[27]

El texto legal es claro. Basta, para provocar la disolución de la sociedad, la voluntad de cualquiera de los socios; pero es preciso que éste haga conocer a sus consocios, en forma inequívoca y fehaciente su propósito de disolver la sociedad.

Notificada por un socio al otro u otros, su disposición de disolver, se produce la disolución, siempre y cuando los restantes socios por mayoría no resuelvan impedirla, regularizando la sociedad.

La LSC fija un plazo breve para adoptar la decisión de regularizar la sociedad: 10 días. Se fija un plazo mayor, 60 días, para cumplir los requisitos omitidos.

Con el texto legal en análisis, la sola voluntad del socio provoca la disolución bajo una condición legal. Es decir, esa voluntad no produce efectos si se manifiesta la voluntad contraria de los restantes socios de continuar la sociedad.

Por la remisión del segundo inciso del artículo 43 al 42 debe entenderse que el socio que no adhiere a la regularización podrá receder. Si los socios no resuelven la regularización, la disolución deviene irrevocable. El socio debe instrumentar su voluntad de disolver en una declaratoria y tener documentada la notificación a los consocios, a los efectos de la anotación en el Registro Nacional de Comercio.

La disolución se entiende producida en la fecha que el socio comunique su decisión a los demás, pero se hace efectiva a partir del vencimiento de los plazos del inciso 2 del artículo 43, correspondiendo recién entonces comenzar la liquidación. Frente a terceros, la disolución no produce efectos sino a partir de la inscripción en el Registro Nacional de Comercio y la publicidad (art. 43).

La liquidación de la sociedad irregular se rige por las normas legales establecidas para la disolución de sociedades. La Ley se remite expresamente a esas normas (art. 43)[28].



[1] La expresión sociedad de hecho deriva de la doctrina francesa, pero se llama así aquella sociedad afectada de un vicio cualquiera (falta de requisito esencial u omisión de formalidad) y que haya funcionado a pesar de ese vicio. Algunos autores, entre nosotros Mezzera Álvarez, sustenta el concepto de la doctrina francesa. La sociedad de hecho es una sociedad nula o anulable funcionando de hecho o una sociedad formalmente defectuosa que funciona no obstante sus defectos. Hay dos categorías de sociedades:  nulas e irregulares; pero no existe una tercera categoría de sociedades de hecho. La sociedad de hecho será sociedad nula o sociedad irregular que realiza actividad económica social. En apoyo de esta posición, recordemos que en el Código Civil cuando se hace referencia a sociedades nulas se admite su funcionamiento, de hecho.

[3] Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, t. II, p. 17.

[4] En el proyecto original (Ferro, Delfino CAZET & Rodríguez Olivera) se prohibía a la sociedad irregular la adquisición de bienes registrables (art. 40, inc. 1). Las sociedades irregulares y de hecho no podían adquirir bienes cuyo dominio requiriera registración. En ese proyecto la sociedad irregular tendría un patrimonio formado por los aportes de sus socios pero con una limitación:  no podían ser aportados bienes registrables. En esa solución tampoco podía adquirir la sociedad bienes registrables a un título distinto al aporte pues el texto de ese artículo 40, inciso 1,  no distinguía.

[6] En el régimen anterior, en que las sociedades irregulares no tenían personería jurídica, los textos del Código de Comercio admitían que estas sociedades actuaran en el mundo de los negocios y celebraran contratos y que los terceros actuaran contra ella. Tal como estaba regulada en el Código de Comercio, sin personería pero como una entidad que de todos modos contrataba y aún podía ser demandada, se crearon problemas interpretativos de todo orden.

No había justificación entonces para no innovar y reconocerle expresamente personería; de ahí el reconocimiento de personería jurídica a estas sociedades.

Otra solución posible y opuesta hubiera sido negarle personería jurídica, para tutelar al máximo la regularidad, pero negando a los terceros la posibilidad de actuar contra bienes sociales, defendiendo a los acreedores particulares de los socios. En este régimen posible, pero descartado; el tercero que contratara con una sociedad debe cerciorarse previamente sobre su regularidad.

[7] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Societario Uruguayo, v. 3 Sociedades Comerciales, t. 1.

[8] Arecha & García Cueva, Revista de Derecho Comercial, p. 54-58.

[9] Rodríguez y Rodríguez, op. cit., p. 138.

[10] Rodríguez y Rodríguez, Tratado de Sociedades Mercantiles, p. 147.

[11] De Gregorio, De las Sociedades, p. 190.

[12] Valverde,  op. cit., p. 246.

[13] Fuente: Ley argentina, artículo 25, y Anteproyecto de Pérez Fontana, artículo 22.

[14] Arecha & García Cueva,  Revista de Derecho Comercial, p. 53.

[15] En la Ley argentina la responsabilidad también se extiende a quienes contratan por al sociedad, sin ser administradores Por ej.:  un apoderado. Nos pareció riguroso extender la responsabilidad solidaria “a quienes contrataron en nombre de la sociedad”, pues puede tratarse de un factor y aún de un dependiente con facultades de representación quien no tiene por que saber si la sociedad está o no regularmente constituida.

Además, la realidad actual impide a un empleado –necesitado por razones obvias- “imponer condiciones de este tenor a sus empleadores” (Farina, Sociedades Comerciales, p. 142).

[16] En doctrina se discutía si el socio podrá oponer la defensa de la limitación de su responsabilidad, si la sociedad se exteriorizó frente a terceros como de un tipo que no le imponía responsabilidad ilimitada. En el texto legal aprobado, el socio siempre ha de tener responsabilidad solidaria, que actúa a modo de sanción.

[17] J. Rodríguez y Rodríguez, Tratado de Sociedades Mercantiles, pp. 185-187.

[18] Fuentes:  Artículo 21, Anteproyecto de Pérez Fontana, inciso 2, y artículo 23 Ley argentina. En la Ley argentina y en el Anteproyecto de Pérez Fontana se establece que la sociedad puede ejercer derechos emergentes de los contratos. Nosotros modificamos la redacción ya que la sociedad puede ser acreedora por otros conceptos como por actos unilaterales o por responsabilidad extracontractual. Se mantiene en términos generales el Régimen del Código de Comercio.

[19] El 1º y 2º inciso del artículo 38 del proyecto original dispone: 

Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas fundados en el contrato social.

Sin embargo, la sociedad podrá ejercer contra terceros los derechos emergentes de la actividad social realizada. Asimismo los socios podrán exigirse recíprocamente rendición de cuentas, la restitución de sus aportes en cuanto corresponda y la distribución de las utilidades producidas, según las normas supletorias de esta ley”.

La norma proyectada sancionaba a los socios en sus relaciones entre sí pues no podrán invocar el contrato social pero estableciendo salvedades. Podían exigirse rendición de cuentas, la restitución de aportes y la distribución de utilidades que se hubieren generado (art. 38, inc. 2) pero de acuerdo a las normas de la Ley no de las especiales previsiones del contrato.

El texto era parecido al del Código de Comercio, artículo 399, que decía así:  

Ninguna acción entre los socios, o de éstos contra terceros que funde su intención en la existencia de la sociedad, será admitida en juicio, si no se acompaña el instrumento probatorio de la existencia de la sociedad y de su registro”.

Sin embargo, esta prohibición no impedirá que los socios puedan reclamar del tercero lo que les adeudase, según las reglas del derecho común, ni que entre sí los socios se rindan cuentas de las operaciones que hayan hecho y de las ganancias o pérdidas que hayan resultado.

Para establecer los referidos derechos, pueden los socios recurrir a la prueba testimonial, cualquiera que sea la entidad del negocio y a todos los demás medios de prueba admitidos en materia comercial (art. 192 del Código de Comercio).

[20] No es admisible la prueba testimonial para probar contratos por valor superior a $ 200 (artículo 193). El mismo principio está en el Código civil, pero con una cifra distinta que es 100 unidades reajustables (artículo 1.595). Se trata de una limitación basada en la desconfianza del legislador hacia la prueba testimonial.

El Código de comercio excluye la prueba testimonial como prueba única pero si concurre un principio de prueba por escrito la Ley la admite. En cuanto al principio de prueba por escrito se trata del documento emanado del adversario o de cualquier parte interesada en la controversia (artículo 193). Un documento emanado, unilateralmente, del contrario, no prueba por sí solo, la existencia de un contrato pero lo hace verosímil, probable.

[21] Arecha & García, p. 54 a 58. Fuente:  Ley argentina, artículo 26. Dispone lo siguiente: 

 Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración”. 

La Ley argentina tiene una variante con respecto a los bienes cuyo dominio requiere registración (art. 26). La tutela al acreedor de la sociedad no va más allá de los bienes no registrables. Respecto de bienes registrables, prima la publicidad de éstos. Nada puede prevalecer sobre la publicidad registral cuando ella se requiere. Se elimina la referencia a concordato del proyecto de Pérez Fontana. Cuando hay concordato no se produce la concurrencia de acreedores para cobrarse con bienes sociales.

[22] Podría entenderse que ello es inconveniente e injusto porque los acreedores de la sociedad debieron asegurarse de la inscripción antes de contratar. En cambio los acreedores de los socios no tienen deber alguno. Quizás hubiere sido preferible otra solución en la cual, los terceros pudieran probar la existencia de la sociedad; pero en que no pudieran invocar su existencia frente a terceros, también dignos de tutela.

[23] En el régimen del Código de Comercio, los socios no podían promover ninguna acción fundada en el contrato social, pero se establecía que los socios debían rendirse cuentas entre sí de las operaciones efectuadas (art. 399) y podían reclamar los derechos que la comunidad de intereses hubiera creado (art. 52).

[24] Mantilla Molina, Derecho Mercantil, p. 205. Rodríguez y Rodríguez, Tratado de Sociedades comerciales, pp. 162/163.

[25] El artículo 22, de la Ley argentina, en su redacción modificada por la Ley ..., contiene una norma compleja sobre regularización. El texto original no admitía la regularización: 

La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previsto en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla; tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios.

Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La resolución se adoptará por mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los 60 días de recibida la última comunicación. No lograda la mayoría o no solicitada en término de inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización.”

Disolución: 

Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de éstos resuelva regularizarla dentro del décimo día y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicite su inscripción dentro de los 60 días, computándose ambos plazos desde la última notificación."

En el Proyecto Pérez Fontana, el artículo 20 di: spone

(Derechos de los socios. Regularización de la sociedad. Retiro de la sociedad). Cualquiera de los socios puede solicitar la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio, después de vencido el plazo establecido en el inciso primero del artículo 8 o exigir la disolución de la sociedad.

La disolución se producirá con respecto a las obligaciones de los socios con la sociedad a la fecha que notifique fehacientemente su decisión a todos los socios y con respecto a los terceros, cuando se cumpla con lo dispuesto por el artículo 116.

La liquidación se rige por las normas del acto constitutivo y las de esta ley.

[26] Diferencias entre sociedad en formación y sociedad irregular en la Ley argentina.

Hay diferencias entre la sociedad en formación y la sociedad irregular partiendo de su distinto régimen jurídico.

Cuando la sociedad está en formación, no se pueden realizar negocios. Si se realizan, responde quien los realizó y no los demás.

En la sociedad irregular la responsabilidad es de todos los socios.

Nuestra ley, que tuvo en cuenta esa fuente, se apartó de ella por los inconvenientes de la distinción.

Supongamos una sociedad colectiva. Hay plazo de 30 días para inscribir el contrato. Durante esos 30 días es sociedad en formación. Responden quienes actúan por la sociedad. El día 31 es irregular. Responden todos los socios. De manera que habría que determinar la fecha de cada acto. Según las fechas serán las responsabilidades. En la doctrina argentina hay opiniones divergentes sobre la personería jurídica de las sociedades irregulares. Alguna doctrina le niega personalidad . Otra se la atribuye.

Los textos de nuestra ley descartan todas las dudas al respecto, existentes al respecto en el derecho argentino.

[27] Fuente:  Ley argentina 19.550, art. 22, y Proyecto Pérez Fontana, artículo 20, inciso 2.

[28] Se soluciona con el texto legal aprobado, una intensa discusión doctrinaria sobre la aplicabilidad de normas convencionales a la liquidación de una sociedad irregular. El texto legal se aparta de las fuentes antes citadas. La Ley argentina y el Proyecto Pérez Fontana no permiten invocar el contrato social ni aun para la liquidación.

Radesa, comentando la Ley argentina dice:  

Aun cuando en vida de la sociedad no cabe exigir al socio el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, para su liquidación deben realizar sus aportes y contribuciones complementarias necesarias para su realización, conforme a la Ley... Los socios son todos y cada uno administradores de la sociedad, deben rendirse cuenta de los negocios realizados conforme al contrato social...” (Radesa, Sociedades irregulares, p. 80).

 

Volver al Manual Virtual

Volver a Preguntas y Respuestas