Sobre la pretendida autonomía del Derecho Comercial

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

¿Cuándo una rama del Derecho es autónoma respecto a las restantes? 

Este tema no es exclusivo del Derecho comercial. Se plantea respecto a otras ramas del Derecho. 

Dentro del mismo Derecho comercial, para ciertas regulaciones especiales como las relacionadas con la navegación marítima y la aérea o la actividad bancaria, se ha pretendido, también, atribuirles autonomía.

En doctrina los autores que tratan el tema no siempre usan la terminología con el mismo sentido. Hay distintos significados de autonomía: autonomía didáctica, autonomía legislativa y autonomía jurídica, también, denominada científica o dogmática. 

Existe autonomía didáctica cuando un conjunto de normas es motivo de una enseñanza separada.

Se dice que una rama de Derecho tiene autonomía legislativa, cuando sus normas integran un conjunto orgánico con independencia formal. Así, por ejemplo, tienen autonomía legislativa las normas que integran un código.  

Tiene autonomía jurídica o científica, el conjunto de normas regido por principios que le son propios. Con otras palabras, una rama del Derecho es autónoma cuando sus normas deben ser integradas a la luz de principios jurídicos que le son exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas del Derecho que, o bien reconocen principios generales comunes o bien reclaman para sí mismas, también, este carácter de autonomía jurídica.

Manejando estos conceptos podemos llegar a algunas conclusiones preliminares.

En primer lugar, cuando entre dos ramas del Derecho hay autonomía científica debe haber autonomía legislativa; porque nada justifica unir en un solo cuerpo formal, normas con principios jurídicos opuestos. Una rama del Derecho puede pretender autonomía legislativa y puede resistirse lógicamente a una unificación cuando la autonomía científica exige la separación.

En segundo lugar, cuando no existe autonomía científica podrá haber o no, autonomía legislativa. Ello dependerá de otro factor: de la especificidad o complejidad de la materia a regular. De manera que la separación en cuerpos formalmente separados puede obedecer simplemente a razones de sistematización. En otras palabras, pueden existir principios generales comunes para ciertas ramas del Derecho y no obstante convenir que se manejen como cuerpos separados por razones de orden y sistema.

La autonomía didáctica obedece exclusivamente a necesidades de sistematización.

Ya hemos visto que el Derecho comercial es un conjunto de normas que se aplica a un determinado sector de la actividad económica: la actividad comercial y a los comerciantes que la ejercen, y a ciertos bienes afectados a esa actividad. Regula relaciones jurídicas entre particulares y de éstos con los bienes, de la misma manera que el Código civil. De manera que el Derecho civil y comercial son dos sectores del Derecho privado que regulan relaciones entre particulares y de particulares con bienes[1].

La creación de normas especiales y distintas para la actividad comercial, determinó que paulatinamente, en el proceso histórico, se regulase separadamente la actividad comercial, culminando ese proceso con el dictado de Ordenanzas comerciales y, luego, con las sanciones de Códigos de comercio distintos de los civiles. La doctrina se plantea si esa separación obedece a que el Derecho Comercial tiene autonomía científica o si es una división que responde a una mera sistematización de normas que, en el fondo, comparten unos mismos principios[2].

I. Inexistencia de autonomía jurídica

La doctrina sobre este punto es divergente. Sin embargo, entendemos que no es necesario, a los efectos de este curso, extendernos en su análisis y crítica. La doctrina que sostiene la autonomía del Derecho comercial, en realidad utiliza el término con otro alcance y destaca diferencias entre el Derecho civil y el comercial que, en rigor, no son sustanciales.

Estrictamente, el Derecho comercial no tiene autonomía jurídica pues no tiene principios propios que lo distingan del Derecho civil. Hay diferencias con el Derecho civil pero no en los principios generales.

Hamel y Lagarde explican las razones esenciales que justifican las excepciones que el Derecho comercial introduce a las reglas comunes del Derecho civil. 

La primera de las razones es consecuencia de la necesidad de un refuerzo del crédito. El crédito es la base misma de la vida de los negocios. El comerciante no puede prescindir del crédito, tanto del que él necesita, como del que él confiere.

Para fortalecer el crédito se instituyen normas excepcionales en materia de contratos y de obligaciones, como las que determinan vencimientos estrictos, moras automáticas, caducidades. El proceso concursal, con su severidad, es un mecanismo de tutela del crédito.

La otra razón sería la celeridad requerida por las operaciones de comercio. En el mundo de los negocios, las operaciones deben ser resueltas rápidamente, ya que el tiempo es precioso. De allí, soluciones jurídicas que quizá puedan parecer contradictorias.

Así, por la necesidad de rapidez, conviene eliminar todos los factores de discusión y vacilación. Ello explica un cierto formalismo en el Derecho comercial: ciertos negocios sólo son válidos si adoptan formas determinadas (por ej., los títulos valores).

En otros casos, el Derecho ha conducido a un sistema de aligeramiento de las pruebas de los contratos; éstos se celebran sin escrito, verbalmente, aun cuando se obliga a asentar en los libros tales operaciones[3]. De este modo, la rapidez, característica de los negocios comerciales, tanto lleva a soluciones de gran formalismo, como lleva a la libertad total en materia de pruebas[4].

De esta exposición de los autores franceses, resulta claro que las diferencias entre los Derechos, que justifican esa separación en ramas separadas, no son de principios sino de caracteres, de rasgos en la formación de los contratos y de peculiaridades de las obligaciones comerciales. En el mismo sentido se pronunciaba Garrigues:

“Ninguna rama del Derecho puede jactarse de tener independencia frente a las demás, y menos que ninguna el Derecho mercantil... Hemos creído siempre que en este punto de las relaciones del Derecho civil y el mercantil hay que distinguir una cuestión de separación y una cuestión de independencia para venir a la conclusión de que ciertamente el Derecho mercantil debe vivir de leyes propias, separado del civil, pero con la dependencia que impone la comunidad de origen y la substancial analogía[5]...

El Derecho del comercio descansa por tanto, no solamente en las prescripciones del Derecho mercantil, sino también en las del Derecho civil común. Éste constituye la base sobre la cual aquél está edificado[6].

Pérez Fontana, también, le negaba autonomía científica:

Los pretendidos principios especiales del Derecho comercial no existen, los institutos nacidos en ocasión de negocios realizados por comerciantes tienen su fundamento en principios y doctrinas del Derecho común. Si bien se observan entre el Código Civil y el Código de Comercio diferencias en la disciplina legal de algunos contratos, ellas no se refieren a los principios esenciales sino a detalles de su ejecución o de sus efectos jurídicos[7].

Nosotros compartimos la tesis de que el Derecho comercial no tiene autonomía científica. No tiene principios generales que le sean propios sino que los comparte con la otra rama del Derecho privado, el Derecho civil.

El Derecho comercial y el civil, simplemente, regulan distintas materias.

El Derecho civil da el régimen general a que están sometidas las personas y la familia. Crea un régimen general para los bienes, regula los modos de adquirir y, especialmente, la sucesión. Disciplina las obligaciones y los contratos civiles, entre los cuales la sociedad civil. Contiene una regulación del concurso civil para los casos de insolvencia de un deudor civil.

El Derecho comercial regula las profesiones comerciales, da la normativa de los actos y contratos calificados como comerciales, disciplina los títulos valores, regula las sociedades comerciales. Contiene un régimen de quiebra para los comerciantes y sociedades comerciales o de liquidación judicial para sociedades anónimas, que reemplaza al concurso civil. Regula toda la contratación marítima y la aérea[8]. Disciplina los procedimientos concursales previstos para los comerciantes y sociedades.

Resulta claro, de este breve resumen, que el Derecho comercial ha apartado actividades para someterlas a un régimen especial y separado del civil, pero no hay diferencias sustanciales, de principios generales, que determinen que deba ser calificado como un Derecho autónomo desde el punto de vista científico[9]. Las normas del Código Civil sobre personas, especialmente en materia de capacidad, sobre bienes y sobre obligaciones y contratos (en los puntos en que el Código de Comercio contiene remisión) constituyen un régimen común y básico para las dos ramas del Derecho, sin perjuicio de las normas derogatorias dictadas para la materia comercial.

II. Autonomía legislativa 

Resuelto que el Derecho comercial no tiene autonomía científica se plantea en los últimos años si se justifica su autonomía legislativa. Hay distintas soluciones en el Derecho comparado y la doctrina sostiene posiciones divergentes.

Se pueden distinguir cuatro tipos fundamentales de sistemas jurídicos en la actualidad: sistemas de Derecho privado unificado; sistemas con Derecho civil y comercial diferenciado; sistemas con unificación de principios generales; y sistemas con Derecho civil y comercial diferenciados en que se dictaron, además, leyes separadas[10]. Hemos de considerar algunas legislaciones que podemos ubicar en uno u otro sistema

A. Sistemas de Derecho privado unificado

Hay países en que la unidad proviene de que nunca se ha separado la normativa comercial de la civil. Es el caso de Inglaterra, donde varias de las cuestiones que nosotros calificamos como comerciales, se regulan por el Common Law

En otros países la unidad es fruto de un acto legislativo por el cual se fusionan dos ramas preexistentes. Es el caso de Italia y de Paraguay.  

Según se verá, aun en los países en que hay unificación, se mantienen normas separadas para ciertos temas comerciales[11].  

1. Derechos no codificados

La parte general del Derecho de las obligaciones descansa en la costumbre no escrita.  

El Commercial Law inglés regula las relaciones externas del comerciante, como la compraventa, el transporte, los seguros y las letras de cambio. Las sociedades se regulan por el “law of corporations”.

En los países escandinavos (Dinamarca, Suecia, y Noruega) no hay un Código de comercio. La materia mercantil se rige por preceptos contenidos en cuerpos legales de carácter general o por algunas disposiciones especiales. Además, en algunos temas, los tres países han adoptado leyes homogéneas: Derecho cambiario, Derecho marítimo, seguros, concursal, registro mercantil, marcas, nombre comercial y compraventa.

2. Italia

El Código Civil (CC) italiano de 1941 se divide en libros. El primero, trata de las personas y de la familia; el segundo, de la sucesión; el tercero, de la propiedad; el cuarto capítulo regula las obligaciones e incluye a los contratos civiles y a los comerciales, con una referencia a los títulos de crédito; en el capítulo quinto, llamado "Del Trabajo" (Del Lavoro), contiene un título sobre la empresa, donde se regula la empresa comercial, la hacienda comercial y la concurrencia. Además, en ese capítulo se regulan las sociedades, la semplice, equivalente a nuestra sociedad civil y la comercial. 

Quedaron fuera del Código de Comercio (CCom) italiano, la regulación de los concursos, de la navegación marítima, de las letras de cambio y del mercado bursátil, para los cuales hay códigos o leyes especiales.

3. Paraguay

En Paraguay se sancionó en 1985 el CC en que, también, se unificaron materias del Derecho civil y del comercial. Dentro de los contratos se regula la sociedad simple y, luego, los diversos tipos de sociedades comerciales. También, dentro de los contratos se incluye la regulación de las letras de cambio y de los títulos de crédito.

Se regula por separado la figura del comerciante, con una Ley del Comerciante, dictada en 1983. En ese ley se incluye la regulación aplicable a corredores, rematadores, factores y dependientes. Contiene, así mismo, una enunciación de los actos de comercio, estableciendo el régimen para los actos mixtos. En la misma ley se disciplina la obligación de llevar libros. Cabe destacar que dentro de la Ley del Comerciante, se destina un capítulo a “La empresa individual de responsabilidad limitada” y, también, hay un capítulo sobre competencia desleal. Dentro de esa ley se regula la transferencia de establecimientos comerciales. 

Se regula, por leyes separadas, la quiebra, la prenda con registro y los almacenes generales de depósito.

B. Sistemas de unificación de principios generales

La unificación de principios generales se consagró con la sanción del Código Único de las Obligaciones suizo en 1911, modificado en 1936. Ese Código se divide en partes. La primera parte contiene normas generales sobre obligaciones; la segunda parte, regula los contratos, entre los cuales la sociedad simple; una tercera parte contiene la normativa de las sociedades comerciales; la cuarta parte regula el Registro de Comercio y la contabilidad y en una quinta parte contiene la disciplina de los títulos valores.

En el CC suizo que data de 1907 se mantuvo la regulación sobre las personas, estado civil, familia, sucesión y derechos reales. 

Hay leyes especiales para quiebras, seguros y sociedades de responsabilidad limitada.

C. Sistemas de Derecho civil y comercial diferenciados

En casi todos los países de Europa occidental se percibe la tendencia de mantener códigos separados, sin perjuicio del dictado de leyes separadas y algunas comunes a civiles y comerciales. 

Así, por ejemplo, en Holanda, en 1810, se puso en vigor el CCom inspirado en el francés pero con algunas diferencias importantes, como la supresión de los tribunales comerciales. En 1896 se unificaron los procedimientos concursales, igualando el tratamiento entre comerciantes y no comerciantes, para el caso de insolvencia. En 1923 se suprimieron algunas diferencias relativas a la prueba en materia civil y comercial. 

En Francia y España – países que tienen mayor influencia sobre nuestro Derecho – al margen del CCom, se han dictado importantes leyes sobre materias comerciales derogatorias o complementarias del cuerpo codificado.

Dentro de este grupo de sistemas legislativos la diferenciación entre Derecho civil y comercial se ha hecho con diversos criterios. Un criterio predominante objetivo o un criterio predominante subjetivo.

1. Criterio objetivo

Algunas legislaciones tienen como punto de partida el acto de comercio. Se hace abstracción de las personas que intervienen en el negocio jurídico, para calificarlo de mercantil.

Hay matices diferenciales. El CCom francés se basa en una tabla de actos de comercio taxativamente enumerados. El español no hace una enumeración formal de tales actos. Ambas legislaciones, aunque se centren en el acto de comercio, son además subsidiariamente subjetivos, pues reglamentan la profesión comercial, según ya vimos.

2. Criterio subjetivo

Es el adoptado por el Código alemán, sancionado en 1897 – por el cual se reforma el CCom de 1861 – y entra en vigor en 1900. Se funda en la reglamentación de las profesiones comerciales definiendo al comerciante como aquel que tenga una empresa que realice los actos de comercio que la misma ley enumera[12].

En Brasil el CCom que data de 1850 tenía una tendencia subjetivista. No enumera actos de comercio y sus primeros 120 artículos se destinan a reglamentar al comerciante y a las profesiones comerciales. Este Código fue derogado por el actual CC.

En Estados Unidos, siguiendo el sistema inglés, no había  un Derecho comercial separado, no existía un CCom. Por iniciativa del sector privado, en 1952, se redacta el Uniform Commercial Code, elaborado por abogados, profesores de Derecho, jueces, hombres de negocios y banqueros. En 1962 fue adoptado por 18 estados y, luego, sucesivamente fue siendo adoptado por el resto. Al adoptarlo se derogaron las leyes anteriores que regulaban la materia comercial[13].

3. Situación en Latinoamérica

En los países latinoamericanos se produce un fenómeno similar al anotado en Europa. Se mantienen CCom, en general inspirados en el francés y demás europeos que le siguieron. También, comenzó la tendencia de dictar leyes separadas, derogatorias o complementarias del Código, entre las cuales algunas implementan un régimen común para civiles y comerciantes.

En México al lado del CCom promulgado en 1889 y vigente desde 1890, se han dictado leyes separadas: de títulos y operaciones de crédito en 1932, de sociedades mercantiles en 1934, sobre contrato de seguros en 1935, de quiebras en 1942, y de instituciones de crédito en 1941.

En Brasil se dictaron múltiples leyes que reformaron el CCom en materia de sociedades anónimas, operaciones de bolsa, quiebra, letras de cambio y cheques, propiedad industrial, etcétera, hasta que recientemente se unificó el Derecho civil y comercial en un único CC.

En nuestro Derecho y en el argentino, se sancionaron códigos de comercio en que se disciplinaron, a la vez, los actos de comercio y profesiones comerciales, con un criterio predominantemente objetivo. En ambos países se han dictado sucesivas leyes modificatorias. En Argentina se han dictado normas sobre títulos de crédito, sociedades comerciales y concursos que desgajan importantes capítulos del CCom.

La evolución en nuestro país  sigue una tendencia similar. Se mantiene el CCom pero se han dictado leyes separadas sobre cheques, sobre títulos valores, sobre sociedades comerciales, sobre entidades de intermediación financiera y sobre mercado de valores, sobre prenda agraria y prenda industrial, por citar algunas.

Cabe agregar que en algunos estado latinoamericanos se han dictado nuevos CCom. Así por ejemplo, en Colombia se dictó un CCom en 1971 con muchas novedades[14]. En Bolivia se sancionó un CCom 1978.

Nuestra posición

Nuestras conclusiones en materia de autonomía legislativa son las siguientes. En nuestro país, existe autonomía legislativa del Derecho comercial por cuanto existe un CCom que forma un cuerpo de normas separado del CC.

El Derecho comercial es una categoría histórica. Nació como rama del Derecho separada en determinado momento, en que se requería una regulación especial para atender situaciones creadas por el desarrollo del comercio y no contempladas por el Derecho civil existente. La existencia de un Derecho separado obedece a exigencias de la realidad.

Sería deseable que en ciertos terrenos se llegara a la unidad. En materia de obligaciones y contratos se puede constatar que el CCom regula obligaciones y contratos en forma paralela a la regulación que de esas materias hace el CC y, muchas veces, la reglamentación es casi idéntica; si bien hay diferencias, éstas generalmente no son esenciales. Esas diferencias, muchas veces, crean conflictos interpretativos. Así, en materia de mandato, fianza, prenda, arrendamientos, existe una semejanza casi total del CCom y del CC y, en otros contratos, como la compraventa, las diferencias se relacionan sólo a ciertos aspectos de su régimen. En estas materias sería conveniente llegar a una legislación común civil y comercial, sin perjuicio de mantener previsiones especiales para cuando tales contratos revisten carácter mercantil y así lo exigen las necesidades del comercio.

También, podría ser conveniente la unificación en materia de procesos concursales sin perjuicio de dictar previsiones especiales para los comerciantes. En fin, veríamos como adecuada una regulación común para sociedades sin perjuicio de crear normas especiales para sociedades civiles y para los distintos tipos sociales comerciales.

Existen temas que requieren una legislación específica como, por ejemplo, la reglamentación de la profesión del comerciante que es importante, como lo es cualquier otra profesión de la vida contemporánea. Lo es por cuanto en la actividad del comerciante se conjugan múltiples intereses. Se trata de una actividad dirigida al público, que puede ser útil y necesaria si está bien encausada, pero peligrosa y perjudicial si se desarrolla en forma indebida. Por ello se justifica que se imponga al comerciante un régimen de publicidad que no se le impone al civil:  la obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Comercio, la obligación de llevar libros y de exhibirlos, y se explica se le someta a un régimen severo para el caso de insolvencia.

Constatamos que hay cuestiones que forman parte, tradicionalmente, del Derecho comercial pero su aplicación trasciende del ámbito de los comerciantes y son aplicables en el ámbito civil. Así sucede, por ejemplo, con los títulos valores, el seguro, las operaciones de banco, todos ellos utilizados por los no comerciantes. Otro ejemplo se encuentra en el Derecho marítimo, contenido en el Código de comercio, pues sus disposiciones son aplicables a la navegación no comercial, esto es, a la navegación deportiva, a la científica, a la pesquera. Podemos decir que en todas estas materias ya se ha producido una unificación de hecho. Se trata de regímenes que se aplican a la actividad civil y comercial indistintamente.

Cabe señalar, en fin, que se está produciendo en otros países y, también, en el nuestro, otro proceso ya señalado. Se fracciona la legislación en una serie de cuerpos legales aplicables a determinadas materias. Así por ejemplo, se dictaron leyes para la disciplina cambiaria o en materia de quiebra o en materia de sociedades. Se abre así la posibilidad de la codificación única de las relaciones de Derecho privado comunes a civiles y comerciantes, especialmente, en materia de obligaciones y contratos.

 



[1] Rocco, op. cit., p. 49.
[2] Pérez Fontana, Revista de Sociedades Anónimas t. III, año 1.948, p. 227 ss.. FONTANARROSA, op. cit., p. 28-31.
[3] Hamel & Lagarde, op. cit., §4.
[4] Guyenot, Derecho Comercial, t. 1, 1.975, § 4.
[5] Garrigues,  Prólogo a la Edición Española, in Rocco, Principios del Derecho Mercantil.
[6] Garrigues, íd. ibíd..
[7] Pérez Fontana,  op. cit., Revista de Sociedades Anónimas, t. III, p. 227.
[8] Advertimos que en nuestro Código de Comercio existe una disciplina general sobre obligaciones y contratos, según ya se adelantó, porque a la fecha de su sanción, no existía un Código Civil que la contuviera. De ahí una duplicidad en el régimen jurídico del Código de Comercio y del Código Civil, por cuanto para la misma materia existe una doble regulación legal. Pero en lo demás el Código de Comercio rige negocios distintos a los disciplinados por el Código Civil y rige la actividad de ciertos profesionales del comercio, dotándolos de un estatuto diferenciado.
[9] Se discute a su respecto la autonomía del Derecho aeronáutico, lo cual se analizará en el segundo curso.
[10] Langle, op. cit., p. 264 ss..
[11] En Argentina se discutió un proyecto de unificación de los Códigos; pero no prosperó.
[12] Langle se refiere a la legislación germánica en p. 260/261, en los siguientes términos: 
Consta dicho Código de cuatro Libros, que tratan:  I. Del estado comercial; II. De las sociedades mercantiles y asociación en participación; III. De los negocios comerciales; y IV. Del comercio marítimo. La materia que integra su contenido es bastante reducida, tanto porque muchas reglas generales sobre las obligaciones y los actos mercantiles aislados ejecutados por no comerciantes pasaron al Código Civil de 1900 – que absorbió gran parte de los preceptos del anterior Código de 1861 – cuanto porque en Alemania constituyen ramas jurídicas especiales, con cierto carácter independiente, los Derechos cambiario, marítimo, de seguros y de concursos (quiebras). Después de la Wechselordnung de 1848, modificada en 1908, ha aparecido la Ley cambiaria de 1933. Y se han promulgado múltiples leyes sobre otras materias... También impera en el Reich un Nebengesetze (legislación complementaria), como son la “Ley de Introducción del Código (Einführungsgesetz zum H.G.B), la de Ordenación Industrial (Gewerbeordnung) y otras”.
[13] De La María, "Metodología del Código de Comercio Uniforme de los EE.UU.", Revista de Sociedades Anónimas, año XXI, p. 245.
[14] En el Código de Comercio colombiano se incluye el Derecho aéreo y se incorpora la regulación de contratos nuevos. El artículo 1 establece que la Ley comercial rige a los comerciantes y los asuntos mercantiles. El artículo 20 contiene enumeración de actos y empresas mercantiles. En los artículos 10 y ss. Se contiene el Estatuto del Comerciante.
No analizamos regímenes de Europa Oriental ni socialistas pues no han influido en la formación de nuestro Derecho positivo.