Sociedades Comerciales

Por Nuri Rodríguez, Carlos López y Virginia Bado

La regulación de las sociedades comerciales en el Derecho uruguayo está contenida en normas de Derecho Privado y también en normas de Derecho Público y de Derecho Internacional Privado. Entre las normas de Derecho Privado se encuentra la Ley 16.060. Esta norma es la principal Ley en materia de sociedades comerciales, sin perjuicio de otras, anteriores y posteriores a su vigencia, que regulan determinados tipos societarios o cuestiones societarias particulares.

La Ley 16.060 se divide en cuatro capítulos. El primero se ocupa de las disposiciones generales aplicables a todos los tipos de sociedad comercial. El segundo capítulo regula cada tipo societario en particular. El tercero estudia los Grupos de Interés Económico (GIE) y los Consorcios. Estas últimas figuras, son modalidades contractuales que se entendió oportuno regular en la Ley de Sociedades Comerciales, pese a que no son contratos de sociedad comercial. Finalmente, en el cuarto capítulo, se establecen las disposiciones generales y transitorias.

La Ley se mantiene dentro de la concepción humanística que inspira todo nuestro Derecho positivo, por la cual el centro de interés del Derecho es el individuo, sin desatender que el hombre está inserto en un medio social [1]. Atendiendo a esta concepción, la Ley tutela los siguientes intereses:

1.       Intereses individuales de los socios: para esta Ley lo fundamental son los intereses individuales de los socios. Los socios contratan sociedad comercial con el fin de obtener utilidades y compartir los riesgos derivados de esa actividad comercial desarrollada en común. Desde luego que, en el desarrollo de esa actividad, los socios pueden tener intereses contradictorios. La Ley también se ocupa de ellos y contiene normas tendientes a conciliar esas contradicciones. Como corolario de este principio de la tutela de los intereses individuales de los socios, surge otro que es el “principio de la autonomía de la voluntad” que impera en la Ley. Este principio permite que los particulares contraten sociedad o no, libremente, y que, de hacerlo, decidan por si mismos el tipo societario que mejor se amolda a sus intereses. También tienen libertad en lo que al contenido del contrato se refiere, salvo las estipulaciones de orden público impuestas por la Ley para salvaguardar los intereses individuales especialmente tutelados.

2.       Intereses individuales de los terceros: la Ley también contempla los intereses individuales de los terceros que contratan con la sociedad y que pueden verse afectados por la actividad social.

3.       Intereses generales: la Ley también contiene normas que tutelan los intereses generales como, por ejemplo, las que sancionan a las sociedades que tengan un objeto ilícito. En atención a estos intereses es que la Ley dispone el control obligatorio de legalidad en la constitución de las sociedades anónimas. Fuera de estas normas que controlan la legalidad del contrato de sociedad, y que se ejercen en el momento de la inscripción del contrato social (para todas las sociedades) y también en el momento de presentación del contrato ante la Auditoría Interna de la Nación (sólo para las S.A.), el Estado no tiene injerencia en la vida interior de las sociedades. Por ello es que, como corolario del principio expuesto, podemos agregar que en las sociedades comerciales hay una “escasa intervención gubernamental”.

4.       Intereses de la Sociedad: La Ley también contempla los intereses de la propia sociedad. Entre ellos el más importante es el interés de conservación del negocio societario. Si bien la Ley no se afilia a las concepciones institucionalistas ni crea un ente supra individual, tiene en cuenta que la sociedad comercial cumple una función social en el medio en el cual actúa ya que generalmente explota una empresa que es fuente de producción y de trabajo. Por esta razón, incorpora normas que tienden a preservar el negocio societario frente a las diversas vicisitudes que podrían alterar su existencia. El principal ejemplo de este interés es el artículo 165[2].

I. Concepto de Sociedad Comercial

El artículo 1º de la Ley dispone: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas físicas o jurídicas se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca”.

A. Contrato

La sociedad comercial es un contrato. La naturaleza jurídica de este negocio es, entonces, contractual aplicándose las normas generales de interpretación y reglas de ejecución ya estudiados anteriormente. 

                1. Elementos específicos del contrato de sociedad comercial

El contrato de sociedad comercial debe, en primer lugar y como en todo contrato, contener todos los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de los contratos. Estos requisitos, establecidos en el artículo 1261 del código citado, son: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa. La falta de alguno de estos elementos produce la nulidad o inexistencia del contrato.

En segundo lugar, el contrato de sociedad debe contener determinados elementos. Son estos elementos los que distinguen al contrato de sociedad comercial de los demás contratos regulados en nuestro Derecho. Estos elementos, que llamaremos específicos, son los siguientes:

a. La obligación de aportar

El contrato de sociedad, como todos los contratos, es fuente de obligaciones. La primera obligación que tiene el socio es la de aportar. La obligación de aportar se adquiere luego de que la persona ha obtenido la calidad de socio. En otras palabras, la calidad de socio de una sociedad comercial no se obtiene, como a veces erróneamente se afirma, con el aporte pues, la obligación de aportar la tiene sólo quién ya es socio. 

La obligación la tiene para con la sociedad quien entonces será acreedora de cada socio en particular. Con los aportes se forma el patrimonio de la sociedad. Este patrimonio cumple dos funciones:

a. Una función instrumental pues los bienes aportados son necesarios para desarrollar la actividad económica propuesta. Desde este punto de vista el aporte es un elemento productivo .

b. Una función de responsabilidad. Los bienes aportados son el respaldo de las obligaciones que contraiga el sujeto societario.

b. La obligación de aplicar los aportes al ejercicio de una actividad COMERCIAL organizada

Para que exista sociedad, no basta con que las personas celebren un contrato de sociedad y se comprometan a aportar; debe darse, además, el compromiso de afectar los aportes a una actividad comercial organizada. La actividad debe entonces ser comercial, esto es la sociedad debe ejercer actos de comercio. 

Además debe estar organizada. La organización a que se refiere la Ley es la jurídica, no la económica. El contrato debe crear por lo tanto una organización para realizar la actividad planeada. En su defecto, la Ley crea una organización mínima para cada tipo social . No debe confundirse la organización de la sociedad, con la organización de la empresa. La empresa es la organización económica de los factores de producción (trabajo ajeno y capital), pero no es reconocida en nuestro Derecho ni como sujeto ni como objeto de derecho.  

De lo expuesto resulta que la actividad que desarrolle la sociedad es fundamental para que se trate de una sociedad comercial. En este sentido, para que una sociedad sea comercial la actividad que desarrolle debe ser comercial (actos de comercio). Esto nos lleva al siguiente tema: la comercialidad formal

¿De qué depende que una sociedad sea comercial? ¿Cuál es la diferencia entre una sociedad comercial y una sociedad civil?

La Ley distingue entre sociedad civil y comercial de acuerdo a los dos criterios de distinción tradicionales:

1.  El criterio primordial es la actividad que la sociedad se propone realizar (criterio objetivo). Es comercial la sociedad cuyo objeto es realizar actos de comercio (art. 1).

2.    La Ley prevé, además, que la sociedad con objeto civil (que realice actos que no sean de comercio) que adopte tipo comercial será reputada comercial. Este criterio se denomina comercialidad formal y está previsto en el  art. 4, Ley 16.060.

De acuerdo al mencionado artículo 4, la sociedad civil que adopte un tipo comercial, se convierte en sociedad comercial; deja de ser civil y se aplica la Ley comercial, incluso las normas que regulan al comerciante.

De lo expuesto resulta que, en el régimen de la Ley, para saber si una sociedad es civil o comercial habrá que analizar: cuál es su objeto y cuál es el tipo adoptado. Si su objeto es uno de los actos de comercio dispuestos en el Derecho Comercial, será comercial. Si su objeto es civil pero adopta un tipo de los dispuestos en la Ley, entonces también será comercial más allá de su objeto. 

El criterio objetivo sirve, fundamentalmente, para determinar la comercialidad de sociedades irregulares o atípicas; pues las regulares y típicas ya lo serán por la sola adopción del tipo.

c. Pacto sobre la distribución de utilidades y participación el las pérdidas

En todo contrato de sociedad comercial tiene que estar previsto la forma cómo los socios distribuirán las ganancias obtenidas y la forma cómo soportarán las pérdidas generadas durante el transcurso de la actividad comercial.

La distribución de utilidades es el fin que guía a los socios a celebrar un contrato de sociedad comercial y se hace cuando culmina el ejercicio económico de la sociedad en proporción al aporte de cada socio. No es necesario que las ganancias existan, basta la voluntad expresada en el contrato de obtener y dividir las ganancias para que la sociedad sea comercial.

Toda actividad comercial tiene un riesgo implícito. Los socios también deben establecer la forma en que soportarán las pérdidas. En principio, cada socio soportará las pérdidas en proporción al aporte realizado. Cuando se produzca la disolución y liquidación de la sociedad se determinará la participación de cada socio en las pérdidas.

En conclusión: la Ley deja en libertad la forma en que los socios se distribuyan ganancias y pérdidas. Sólo declara nulas las cláusulas que impongan una desproporción flagrante en esta distribución. Por ejemplo que sólo uno o algunos de ellos obtengan todas las ganancias o sean liberados de las pérdidas. Estas cláusulas son leoninas y, por tanto, nulas de acuerdo al art. 25 de la Ley. Dentro de los pactos legítimos la Ley admite cualquiera y, para el caso en que no se estipule ninguna regla de proporción en particular la Ley establece que ganancias y pérdidas serán distribuidas de acuerdo al aporte de cada socio. 

Los elementos enumerados precedentemente, son los caracterizantes de toda sociedad comercial. Si alguno de ellos falta, el contrato de sociedad no será tal; habrá contrato pero no será de sociedad comercial. Fuera de los ya enumerados, el contrato de sociedad contiene otros elementos como son: el plazo, el régimen de administración, el domicilio etcétera, señalados en el artículo 6 de la Ley y que serán motivo de estudio en una clase próxima.

2. Características del contrato

Este contrato tiene las siguientes características:

a.       es un contrato plurilateral porque es celebrado por más de dos personas.

b.       es un contrato de organización porque es celebrado con el ánimo de colaborar en forma organizada.

c.       Es un contrato consensual porque no se requieren solemnidades cuya inobservancia afecte la validez del contrato.

d.       Es un contrato oneroso porque cada socio se obliga en beneficio de los demás y del propio. De la utilización en común de los bienes aportados todos sacan provecho.

e.       Es un contrato que da nacimiento a un nuevo sujeto de derecho. El contrato de sociedad comercial es un contrato que tiene la particularidad de dar nacimiento a una persona jurídica.

B. Persona jurídica

El contrato de sociedad comercial da nacimiento a una persona jurídica. Ese nuevo sujeto de derecho es totalmente independiente de las personas de los socios; tiene sus propios derechos y sus propias obligaciones. Al igual que la persona física, la persona jurídica tiene un patrimonio, un nombre y un domicilio. También tiene capacidad jurídica para obligarse y para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por aquellos que contrataron con ella.  Es la sociedad comercial, como persona jurídica, la que recibirá los aportes de los socios. El conjunto de estos aportes constituirá el patrimonio inicial de la sociedad que es distinto al patrimonio de los socios considerados individualmente. Es la sociedad la que se hará cargo de las deudas sociales y es el patrimonio social la garantía de los acreedores de la sociedad.

La Ley consagra la personalidad jurídica de la sociedad comercial en el artículo 2º: “La sociedad comercial será sujeto de derecho desde la celebración del contrato social y con el alcance fijado en esta Ley”.

No se exigen condiciones para el reconocimiento de la personalidad jurídica por lo tanto las sociedades comerciales son sujetos de derecho a partir de la celebración del contrato de sociedad sin ningún tipo de requisito. Todas las sociedades comerciales son personas jurídicas a excepción de las sociedades accidentales o en participación. Es importante advertir que esta personalidad jurídica tiene límites: el alcance fijado por la Ley. 

C. Sociedad comercial y empresa [3]

Sociedad comercial y empresa son conceptos que, generalmente, se confunden. Hay doctrina en nuestro país que considera que la Ley de sociedades recepciona el concepto de empresa y cita, como fundamento, una serie de normas que tienden a conservar "la empresa". Esto ha dado motivo a considerar como principio propio del Derecho Comercial el "principio de conservación de la empresa"

Desde ya advertimos que, en nuestro concepto, la Ley no recepciona el concepto de empresa según lo hemos estudiado. Las normas que se citan como "el principio de conservación de la empresa" son en realidad normas que sirven para conservar "el negocio societario", es decir la sociedad. Algunos autores consideran que este principio de conservación del negocio societario es un principio especial del Derecho Comercial. Dada la existencia de un principio propio se concluye que, entonces, el Derecho Comercial es un Derecho autónomo. Al respecto nos remitimos a la clase correspondiente y recordamos que el problema de la autonomía de un Derecho implica la alteración del orden a seguir, impuesto por el Código Civil, para integrar la Ley. 

Existen normas en la Ley 16.060 que crean mecanismos para preservar el negocio jurídico societario. Estas normas legales, sin embargo, no implican sobrevalorar la estructura societaria, por encima de los individuos que la forman. Se han previsto en interés de los socios para el logro de sus fines individuales, mediante el contrato de sociedad. Los socios que tuvieron un interés personal en la celebración del contrato, también pueden tenerlo en mantener su vigencia no obstante distintas vicisitudes que puedan acaecer. Es por ello que las mecánicas de conservación de la sociedad se mueven sólo a impulso de los socios.

Algunas de las normas que tienden a conservar el negocio societario son las siguientes: 

1º: Las que tienen por objeto subsanar las nulidades que pueda sufrir la sociedad comercial.

2º: Las que tienen por objeto regularizar la sociedad irregular.

3º: Las que permiten reactivar la sociedad disuelta.

4º: Las que contemplan la disolución de la sociedad, especialmente el artículo 165 que dispone: "En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución se estará en favor de la subsistencia de la sociedad".  

5º: Las que regulan la denominada "rescisión parcial" del contrato social y que permiten que, frente a una causal de rescisión como por ejemplo la exclusión, la personalidad jurídica de la sociedad se mantenga inalterada.

Estas normas refuerzan el negocio societario pero no sobreponen, sin embargo, la sociedad a sus integrantes. El mantenimiento de la sociedad no se hace con sacrificio de los intereses de los socios sino que se logra procurando satisfacerlos requiriéndose, especialmente, que todos los socios manifiesten su voluntad en el sentido de la conservación (art. 166).

La rescisión parcial, tal como está disciplinada en la Ley, es un resorte que frente a la conducta antisocial de un socio, lo desvincula, postergando los intereses individuales de este socio, para que la sociedad pueda seguir funcionando, con los restantes. Con la rescisión se conserva la estructura societaria, con su personería jurídica intacta y con las solas modificaciones que supone la separación del socio culpable: disminución del número de socios, reducción del capital social, eventuales modificaciones en la razón social, en administración, etc. Se mantiene la estructura social, pero en interés de los demás socios. Son éstos los dueños de esta mecánica y quienes la ponen en movimiento manteniendo así la vigencia del contrato original.

D. Tipicidad y sociedades atípicas

El artículo 3  obliga a los contratantes a adoptar uno de los tipos regulados:

“Las sociedades comerciales deberán adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley.

Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarán sujetas al régimen establecido en la Sección V del Capítulo I”.

De acuerdo con el régimen de las normas legales, lo definitorio de una sociedad comercial es la actividad comercial que se proponen desplegar sus socios. Una vez que se ha resuelto constituir una sociedad comercial, la Ley impone que en el contrato que recoja el acuerdo de voluntades se disponga la adopción de un tipo regulado por la Ley, respetando las estructuras imperativa con que la Ley lo configura (art. 6).

La Ley 16.060 incorpora y reglamenta los tipos que ya estaban previstos en nuestra legislación tradicional: colectiva, comandita simple y por acciones, de responsabilidad limitada, de capital e industria, anónima y accidental o en participación. En cuanto a las sociedades cooperativas el artículo 515 dispone: “Las sociedades cooperativas se regirán por sus leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación de esta ley en el no previsto por ellas y en cuanto sea compatible”.

Los particulares pueden adoptar libremente los tipos previstos salvo que la Ley prohíba o imponga determinados tipo en razón de la actividad que se proponen realizar o de otros factores. Si no se adopta un tipo, la sociedad comercial quedará sujeta a la disciplina de las sociedades irregulares.

Una sociedad atípica pudo haber realizado una actividad económica de la cual nacieron negocios jurídicos que vincularon a la sociedad y a terceros. Con esta construcción legal, si la sociedad atípica es comercial por su objeto, no deja de ser sociedad comercial a los efectos de serle aplicado el régimen de esta Ley y se le aplicarán las normas sobre sociedades irregulares en lo que respecta a las consecuencias de la actividad realizada así como a las responsabilidades de los socios y administradores[1].

Cuando una sociedad constituida en el extranjero, bajo un tipo desconocido por nuestras leyes, establezca una sucursal o representación permanente en nuestro país, quedará sometida al mismo régimen que se le aplica a las sociedades anónimas, en cuanto a los requisitos de inscripción y publicación, en cuanto a la responsabilidad de los administradores que se designen para administrar a la sucursal y en cuanto a los contralores administrativos a que estará sujeta la sucursal.

Todo esto no significa que la atipicidad de las sociedades constituidas en el extranjero tenga consecuencias diversas respecto a las constituidas en nuestro país. En realidad, la tipicidad o atipicidad de una sociedad constituida en el extranjero, así como las consecuencias de su atipicidad, deben ser resueltas de conformidad con el Derecho del lugar en que se constituyó esa sociedad. El artículo 196, consecuentemente, no establece ninguna sanción a las sociedades extranjeras constituidas bajo un tipo desconocido para nuestras leyes; simplemente somete a la sociedad que establece una sucursal en nuestro territorio al régimen correspondiente al tipo social que se regula con mayor cuidado: el régimen de las sociedades anónimas[2].

Así, por ejemplo, una partnership constituida en los Estados Unidos no se corresponde con ninguno de los tipos reconocidos por nuestra Ley 16.060. Esta partnership, sin embargo, no será considerada atípica por nuestro Derecho, puesto que el artículo 192 dispone que la Ley aplicable a la partnership será la del lugar de su constitución. Siendo su lugar de constitución los Estados Unidos y puesto que las leyes de ese país reconocen a la partnership como una forma social típica, nuestro Derecho reconoce la tipicidad de esa partnership en particular. Claro que si esa partnership pretende establecer una sucursal en nuestro territorio, quedará sometida a los mismos requisitos para el establecimiento de sucursales que se exigirían a una sociedad anónima constituida en el extranjero, los administradores de la sucursal quedarán sometido a las mismas responsabilidades que los administradores de una sociedad anónima constituida en el Uruguay y la sucursal estará sujeta al contralor de la Auditoría Interna de la Nación.

II. Sociedades de un solo socio

A. Análisis general

En los párrafos anteriores analizamos el concepto de sociedad comercial y establecimos que es un contrato, es decir, una convención por la cual una parte se obliga, para con otra, a una prestación cualquiera que puede ser dar, hacer o no hacer alguna cosa (artículo 1247 del Código Civil trascripto arriba).

El artículo 1º de la Ley 16.060 no establece, en su definición, la naturaleza jurídica de la sociedad, es decir, no denuncia que es un contrato. Sin embargo, otros artículos de la Ley se manifiestan expresamente sobre el tema, es el caso de los artículos 2 inc. 2, 5, 6, 7 y 10. Todos ellos se refieren al “contrato de sociedad”.

En resumen, para que exista contrato se necesitan, por lo menos, dos partes. Esto nos lleva a la  siguiente conclusión: no puede existir en nuestro Derecho una sociedad comercial con un solo socio.  En principio, esta conclusión es correcta, sin embargo contradice la realidad: ¿no conocemos, acaso, sociedades que sólo tienen un socio? Algunos autores sostienen que la pluralidad de socios debe existir no sólo en el momento de la constitución de la sociedad sino todo a lo largo de la vida social. Otros autores sostienen  que, no obstante las discrepancias doctrinarias y la negación a ese nivel de la sociedad de un solo socio, su existencia es un hecho cotidiano, como sucede también que una sociedad tenga socios con participaciones ínfimas evidentemente nominales o simuladas.

A continuación analizaremos este tema pero advierto que la contradicción referida es aparente.

1.       La Ley 16.060, fiel a la teoría general de los contratos, exige que la sociedad comercial se constituya gracias a la voluntad de, por lo menos, dos personas. En otras palabras, la Ley ordena que en el  momento de constitución de la sociedad participen dos personas que manifiesten su consentimiento en cuanto a la obligación de aportar, el pacto de distribución de utilidades y pérdidas y la aplicación de los aportes al ejercicio de una actividad comercial organizada. Esto es incuestionable: la sociedad constituida con un solo socio no existe en nuestro ordenamiento jurídico.

2.       La sociedad comercial es un contrato destinado a perdurar en el tiempo. Tiene una vida propia, a lo largo de la cual, eventualmente, deberá afrontar diferentes vicisitudes. Una de estas vicisitudes es la pérdida de uno de los dos socios que la constituyeron. En efecto, uno de los socios puede fallecer, incapacitarse o simplemente receder, esto es, retirarse, voluntariamente, de la sociedad. También puede ser excluido. Cuando ocurre alguna de estas circunstancias se produce lo que se llama una “causal de rescisión”, que produce la siguiente consecuencia:  la sociedad quedará reducida a un solo socio. Esto es lo que sucede en la realidad. Sin embargo, debe advertirse que la Ley sólo permite que la sociedad quede reducida a un socio en forma transitoria.

     El artículo 156 de la Ley establece lo siguiente: “Cuando por efecto de una causal de rescisión quede afectada la pluralidad de socios, el restante podrá optar por disolver la sociedad o continuar la misma mediante la incorporación de nuevos socios dentro del plazo de un año. En el primer caso, tendrá el derecho de asumir el activo y pasivo sociales continuando personalmente la actividad de la sociedad.

     La titularidad del patrimonio social le será trasmitida mediante declaratoria ante escriban público que se inscribirá en el Registro Público de Comercio y los demás que correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 154. Mientras el socio restante no formalice cualquiera de las opciones concedidas, responderá ilimitadamente por las obligaciones sociales que contraiga”.

            De la norma transcrita, surge que, cuando la sociedad queda reducida a un socio, el socio restante debe elegir entre las siguientes opciones: o disuelve la sociedad o incorpora a un nuevo socio en el plazo de un año.

     De acuerdo al artículo 159 inciso 8 de la Ley, la circunstancia que estamos analizando es una causal de disolución de la sociedad. En efecto, la norma establece: “Las sociedades se disolverán:                   

     8) Por reducción a uno del número de socios según se dispone en el artículo 156.”

            De manera que la Ley obliga al socio que permanezca en la sociedad a elegir. La Ley no quiere que se contraríen los principios básicos, en materia contractual, según los cuales no puede existir un contrato de sociedad con una sola parte.

     Cabe preguntarse ¿qué sucede si el socio, incumpliendo la norma transcripta, se niega a tomar una decisión al respecto? ¿qué sucede si no opta?  Se producen dos consecuencias:

1.       Opera una causal de disolución de la sociedad (artículo 159 inciso 8).

2.       La Ley castiga su indecisión imponiéndole el régimen más riguroso de responsabilidad: la ilimitada.

* Respecto a la primer consecuencia cabe señalar lo siguiente: el artículo 159 de la Ley establece una serie de causales que producen, como consecuencia, la disolución de la sociedad. Estas causales no operan de pleno Derecho, es decir automáticamente, sino que necesitan la voluntad de una persona que declare la situación y solicite la disolución. Esto es así en todas las causales de disolución a excepción de una: la disolución por expiración del plazo previsto en el contrato. En consecuencia, salvo en este caso, para que opere una causal de disolución, incluida la reducción del número de socios, es necesario que un socio o un tercero interesado solicite la disolución. En la causal que estamos analizando, para que opere la disolución por reducción a uno del número de socios, es necesario que el socio restante o un tercero interesado solicite la disolución. Si no lo hace no se disuelve.

  * Respecto a la segunda consecuencia cabe señalar lo siguiente: la Ley de Sociedades prevé varios tipos sociales que se distinguen, entre otras cosas, por el régimen de responsabilidad que asumen los socios. En la sociedad colectivas, por ejemplo, los socios responden por las deudas de la sociedad, en forma ilimitada, esto es, con todo su patrimonio personal. En cambio en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, los socios son irresponsables por las deudas de la sociedad; no responden con su propio patrimonio. En estas sociedades, el acreedor social sólo puede dirigirse contra el patrimonio de la sociedad; no puede atacar el patrimonio de los socios.     Si la S.R.L. queda reducida a un socio, el restante debe elegir, según se vio, entre disolver la sociedad o incorporar un nuevo socio en el plazo de un año. Si no toma una decisión, la Ley castiga al socio indeciso con la responsabilidad más severa: la ilimitada. De manera que, si la reducción en el número de socios opera en una S.R.L. el régimen de responsabilidad propio del tipo (limitación al aporte oportunamente cumplido, lo que significa que el socio es irresponsable) cambiará. Ese socio, que por virtud del contrato de S.R.L. era irresponsable, pasará a responder frente a los acreedores sociales con todo su patrimonio personal; pasará a tener responsabilidad ilimitada.

Conclusión: La sociedad comercial de un solo socio, no padece un vicio, en cuyo caso la consecuencia jurídica es que sea anulable. Una sociedad de un solo socio es un negocio inexistente, y si realiza una actividad, esa actividad estará regida por las normas que rigen la actuación de una persona física.

Analizadas las consecuencias jurídicas de la indecisión del socio restante, cabría preguntarse si la sanción prevista en la Ley es suficiente para castigar al omiso. La respuesta es afirmativa. En efecto, como vimos, la sociedad puede funcionar con un solo socio y esta situación puede extenderse por un período muy largo. Sin embargo, no es una situación recomendable; el socio será responsable ilimitadamente (con todo su patrimonio) por las deudas sociales durante todo el tiempo que dure esa situación.

Al legislador no le preocupa la situación del socio omiso; si éste quiere continuar sólo con la actividad comercial puede hacerlo pero, eso sí, responderá ilimitadamente por las deudas de la sociedad.

Estimamos que la solución legal es ajustada porque es suficiente sanción. En efecto, el mayor estímulo que una persona tiene cuando contrata sociedad comercial es la irresponsabilidad y la perspectiva de unirse a otros para soportar las pérdidas. Si esa persona queda sola, y no hace nada al respecto, pierde ambos beneficios. La Ley en definitiva fuerza al socio restante para que opte por disolver o por agregar un socio a la sociedad.

B. Caso particular de la S.A.

            El artículo 10 del Decreto 335/90 del 27 de junio de 1990 dispone lo siguiente: “Declárase que la totalidad del capital accionario de las Sociedades Anónimas, puede pertenecer a una sola persona física o jurídica, no siendo de aplicación para aquéllas, lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 159.8 de la Ley 16.060”.

            Esta norma, que contempla una excepción al régimen general analizado en el apartado anterior, determina que, en caso de que una S.A. quede reducida a un socio, no se produce la causal de disolución.

            Este Decreto, que se declara interpretativo, ha sido cuestionado por la doctrina, quién lo considera de dudosa legalidad pues contradice una norma de jerarquía superior como lo es la Ley. Se señala, además, que no tiene por finalidad interpretar la Ley 16.060 sino contemplar una excepción al régimen general para lo cual, no tiene jerarquía suficiente. En efecto, sólo una Ley puede interpretar a otra Ley.

            Finalmente, se advierte que este Decreto no altera la sanción relativa a la responsabilidad ilimitada del accionista restante, por lo cual, no modifica, sustancialmente, la situación. En efecto, no opera la disolución de la sociedad cosa que, como se vio, tampoco sucede en la Ley hasta que el socio o un interesado promueva la disolución. La única consecuencia que tiene la norma transcripta, es impedir que un tercero promueva la disolución de la sociedad ya que ésta no es una causal de disolución para la S.A.

III. La personalidad jurídica y su desconsideración

A. La personalidad jurídica

El artículo 2 de la Ley establece: La sociedad comercial es un sujeto de Derecho desde la celebración del contrato social y con el alcance fijado en esta ley”. La Ley 16.060 al calificar a la sociedad de sujeto, le está atribuyendo personería jurídica porque sujeto de Derecho es la persona capaz de adquirir derechos y capaz de obrar.

La doctrina asimila persona y sujeto de Derecho puesto que es indispensable la personalidad para poder ser sujeto de Derecho y viceversa. Se tiene personalidad si se tiene capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Persona jurídica es el ente que tiene autonomía patrimonial y para que un ente pueda tener autonomía patrimonial tiene que ser sujeto de Derecho, capaz de adquirir derechos.

Las sociedades comerciales son sujetos de derecho con excepción de la sociedad accidental que no tiene personería jurídica. Todo lo que digamos entonces, sobre este carácter, no está referido a ese tipo. La atribución de personería a la sociedad comercial es un recurso del ordenamiento jurídico para permitir el funcionamiento de las entidades económicas creadas por el concurso de dos o más personas y sus relaciones con terceros. El legislador crea por ese medio un centro de imputación de relaciones jurídicas.

 El régimen establecido por la Ley 16.060, respecto de la personería jurídica de las sociedades comerciales, posee dos características principales: la personería se le atribuye desde el momento de la celebración del contrato social y tiene limitado legalmente su alcance. El art. 2 de la Ley establece: "La sociedad comercial es un sujeto de derecho desde la celebración del contrato social y con el alcance fijado en esta ley".

1. Inicio  y fin de la personalidad jurídica

a. Inicio: celebración del contrato

En la Ley 16.060, las sociedades comerciales son sujetos de derecho sin ningún condicionamiento, por lo tanto, la personería jurídica se adquiere desde la celebración del contrato. La Ley no exige que se cumplan los requisitos necesarios para la regular constitución de la sociedad. La sociedad de hecho y la sociedad irregular tienen personalidad jurídica. La sociedad en formación, también tiene personalidad jurídica. La sociedad disuelta mantiene su personería jurídica a los efectos de su liquidación.

La sociedad adquiere calidad de sujeto jurídico en cuanto se celebra el contrato, con independencia de los vicios o carencias formales que puedan afectar la validez del contrato. En consecuencia, la sociedad nula es, de todos modos, persona jurídica. Si se declara su nulidad, ello no tiene efectos retroactivos. La declaración de nulidad la afectará hacia el futuro y se deberá proceder a su liquidación, de la misma manera que se procede con una sociedad disuelta.

b. Fin: cancelación de la inscripción

Según se vio, la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica a los efectos de proceder a la liquidación. De otro modo, es imposible que la sociedad pueda sanear el patrimonio abonando lo que debe a los acreedores y distribuyendo el remanente entre los socios. Luego de liquidado el patrimonio social, se debe cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Comercio. Una vez que el registrador da la baja a la sociedad comercial, la personalidad jurídica se extingue.

En efecto, el artículo 181 dispone: “ (Cancelación de inscripción). Terminadas las operaciones descritas en el artículo anterior, los liquidadores formularán una declaración en la que constarán las transferencias efectuadas, así como la extinción del activo y pasivo sociales y solicitarán al Registro Público de Comercio la inscripción de ese documento”.  

2.  Límites de la personería jurídica

De acuerdo a la declaración legal contenida en el art. 2, el alcance de la calidad de sujeto de derecho estará fijado por la Ley. La Ley determinará los límites en la aplicación de este recurso técnico jurídico. 

Uno de los límites es el objeto social o actividad establecida en el contrato. En determinados casos, la Ley impone prohibiciones en ciertos tipos sociales para realizar determinados giros o impone un determinado tipo para ciertos giros.

Otra limitación al alcance de la personería jurídica se establece para los casos en que se admite la prescindencia de la personería jurídica, lo que consideraremos en un numeral aparte. 

3. Efectos de la personalidad jurídica

Los efectos de la atribución de la calidad de sujeto de Derecho y de persona jurídica son variados. Resumiremos los más importantes:

a. Existencia de un patrimonio social

La posibilidad de que las sociedades tengan un patrimonio  es una consecuencia de la capacidad jurídica: capacidad para ser titular de derechos. Al constituirse la sociedad, los socios hacen o prometen efectuar aportes de bienes. La sociedad es acreedora de los aportes. Cuando el aporte se efectiviza se produce una traslación de propiedad, del bien aportado, del socio a la sociedad (de un sujeto a otro). Esa traslación se halla sometida a los mismos requisitos y formalidades que cualquier otra trasmisión..

Los bienes concretos que integran el patrimonio social son del dominio exclusivo del sujeto de Derecho social. El patrimonio social es totalmente diferenciado y separado de los patrimonios individuales de los socios. Colin & Capitant señalan como primera consecuencia de la personalidad de la sociedad: "Los bienes aportados en sociedad no se hallan indivisos entre los asociados sino que forman un patrimonio distinto del de cada uno de los socios, el cual pertenece a la persona jurídica". Dice Messineo: "Por tanto, el aspecto principal que caracteriza a la persona jurídica, como sujeto de Derechos y de deberes es lo que se llama su autonomía patrimonial.  Autonomía patrimonial (perfecta) quiere decir: 1º) que los bienes de la persona jurídica pertenecen exclusivamente a ella y los socios no tienen derecho a ellos"; 2º) que los derechos y los deberes patrimoniales (obligaciones, deudas) de la persona jurídica frente a los terceros, no inciden sobre los derechos y deberes patrimoniales (obligaciones, deudas) de los socios y viceversa”.

El patrimonio social constituye la garantía reservada para los acreedores de la sociedad. La sociedad tiene sus propios acreedores y deudores. Lo mismo sucede con cada socio que la integra. No hay posibilidad de confusión entre las masas respectivas de esos créditos y de esas deudas. Señala Messineo: “Los terceros acreedores de la persona jurídica no pueden dirigirse (al menos por lo general) contra los patrimonios de los componentes singulares, y - viceversa - los terceros acreedores del componente singular no pueden dirigirse contra el patrimonio de la persona jurídica”.

No obstante, en las sociedades colectivas y en comandita, no se opera una completa separación entre las personas de los socios y la sociedad, ya que los socios colectivos y comanditados tienen responsabilidad subsidiaria por las obligaciones sociales, junto a la responsabilidad directa de la sociedad. En estos tipos sociales, el acreedor de la sociedad deberá, primero, dirigirse al patrimonio de la sociedad y luego, si queda un remanente impago, podrá agredir el patrimonio particular del socio. 

Algunos autores señalan que en estos tipos existe una autonomía patrimonial imperfecta. Nosotros aclaramos, que el hecho de que los socios sean responsables por las obligaciones de la sociedad, en algunos tipos sociales, no afecta la personalidad jurídica de la sociedad. La sociedad es deudora de las obligaciones que se contraigan a su nombre. La Ley agrega la responsabilidad subsidiaria de los socios. El socio no es deudor; es responsable para el caso de que el patrimonio social sea insuficiente.

En el caso de las obligaciones contraídas por sociedades irregulares o por sociedades en formación que se anticipan a cumplir el objeto social, existe una responsabilidad solidaria de los socios, pero a la vez existe una obligación principal de la sociedad, en cuanto persona jurídica, distinta de la personalidad de cada uno de sus socios.

En el caso de sociedades como la anónima y la de responsabilidad limitada los socios no asumen responsabilidad por las obligaciones de la sociedad. La persona jurídica societaria y todos y cada uno de sus componentes están, por lo tanto, en situación de plena insensibilidad, cada uno respecto de los derechos y deberes y responsabilidades patrimoniales del otro.

Los acreedores particulares de los socios no pueden perseguir bienes que componen el patrimonio social. Tampoco pueden pretender el cobro de los créditos con la participación de éstos en la sociedad, pidiendo su disolución anticipada; tampoco pueden pedir la rescisión parcial de la sociedad para cobrarse con la alícuota que le corresponda.

b. Creación de un centro de intereses

Por el nacimiento de una persona jurídica se forma un nuevo centro unitario de derechos y deberes y de relaciones jurídicas. El sujeto jurídico tiene capacidad jurídica, esto es tiene aptitud para adquirir bienes y derechos y para ser sujeto de relaciones jurídicas. Además, tiene capacidad de querer y de obrar. La sociedad, como sujeto de Derecho, puede celebrar por sí misma, actos y contratos que tienen independencia de los actos y contratos que los socios realicen.

De ello deriva, además, la independencia de la suerte económica de la persona jurídica respecto de la suerte de quienes la constituyen o forman parte de ella. Es la sociedad la que experimenta pérdidas y ganancias. No hay necesidad de determinar los resultados positivos o negativos de cada operación celebrada por la sociedad. Los resultados de la actividad social se liquidarán al fin de cada ejercicio. Si hay utilidades se distribuirán entre los socios anualmente de acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley. Si el patrimonio social sufre pérdidas, ellas serán determinadas al final de la vida social, cuando la sociedad se disuelva y liquide y entonces serán soportadas por los socios en forma proporcional a sus aportes; si no se acordó otra forma.

Hacemos aclaraciones. La sociedad ingresa a su patrimonio los aportes pero se convierte en deudora, de las participaciones que éstos representan,  frente a los socios. De la misma manera, la sociedad genera ganancias pero el socio es acreedor de la sociedad por esas ganancias.

Esto es así, porque una consecuencia de la atribución de la personalidad jurídica es la contraposición entre la sociedad y los sujetos que la constituyeron. Según dice Messineo, “Efecto fundamental de la creación de una personería jurídica es la contraposición entre los sujetos que la constituyen (o forman parte de ella) y la persona jurídica misma”. La sociedad, como persona distinta, tiene relaciones con sus socios.  Los socios son deudores del aporte. Una vez efectuado el aporte, se convierten en acreedores de la sociedad por el valor asignado a sus aportes. Son también acreedores por las utilidades y por el remanente de la liquidación en caso de disolución. 

A cambio de su prestación, cada socio adquiere una participación social que le confiere derechos y obligaciones. La extensión de los derechos y obligaciones de cada socio estará determinada por la alícuota que representa su aporte en el capital social total.

En el caso de liquidación de la sociedad por disolución, se vuelve a producir un acto de enajenación pero inverso desde el patrimonio del ente social hacia el patrimonio del socio. Cuando un socio se retira de una sociedad, no puede pretender que se le devuelva los bienes cuya propiedad aportó. Los bienes aportados por él y sus consocios se han confundido en el patrimonio social, quedando todos afectados al pago de las obligaciones sociales. Cada socio podrá pretender su alícuota en los bienes remanentes en el patrimonio social después de pagadas las deudas sociales y terminados los negocios pendientes.  Si quedaran bienes suficientes y entre ellos se conservaran todos o algunos de los bienes aportados, podrán ser atribuidos en la distribución final, a los respectivos aportantes; pero ello siempre que sea posible y los restantes socios reciban sus correspondientes participaciones en forma justa (art. 178).

Pueden los socios, además, celebrar negocios con la sociedad, dentro de límites que luego se analizarán. Según Messineo: “La autonomía patrimonial conduce, también, a concebir la posibilidad de que se establezcan relaciones patrimoniales entre la persona jurídica y sus componentes (uti singuli); estos últimos, en estas relaciones deben asimilarse del todo a los terceros”.

El socio puede ser acreedor o deudor de la sociedad por cualquier negocio jurídico celebrado con ella.

c. Indiferencia de los componentes de la sociedad

La persona jurídica es, además, siempre idéntica a sí misma, aun cuando cambien sus socios. Es lo que se llama  indiferencia de las personas de los componentes. Asimismo, una misma persona física puede formar parte de varias sociedades sin que ese hecho provoque, en principio, ninguna vinculación entre éstas.

d. La sociedad tiene denominación propia y domicilio propio

En el contrato social, los socios adoptan una denominación para la sociedad y fijan su domicilio.

e. La sociedad puede comparecer en juicio como actora, demandada o tercerista

Tiene legitimación procesal activa y pasiva. El Código General del Proceso, en el artículo 32.3, prevé que las personas jurídicas actuarán por intermedio de sus órganos o de sus representantes o de las personas autorizadas conforme a derecho.

f. La sociedad comercial es comerciante

La sociedad comercial es comerciante aunque no ejerza habitualmente actos de comercio, como establece el artículo 1 del Código de Comercio. La sociedad comercial nace comerciante en razón de su objeto o de su forma.

Respecto a la calidad de comerciante de la sociedad comercial, dice Rocco: "Esta no necesita ejercer efectivamente la profesión mercantil; basta que se constituya con el fin de ejercitar profesionalmente el comercio, o sea, de modo estable y para realizar un lucro; así como para la persona física no basta la intención, para la jurídica es suficiente el fin el motivo de la distinción es manifiesto, porque mientras el hombre halla en la vida múltiples formas posibles de actividad, la persona jurídica nace para realizar una determinada y su actividad la marca y limita el contrato que es, en otros términos, la Ley fundamental e inmutable de vida de la persona jurídica. Compréndese, por tanto, que una persona jurídica sea comerciante por el hecho sólo de constituirse con el fin de ejercitar el comercio". En el mismo sentido Messineo: "La sociedad comercial nace comerciante en razón de su objeto o de su forma. La sociedad es un comerciante independiente con todas las obligaciones que pesan sobre los comerciantes: llevar libros, rendir cuentas, declarar su estado de cesación de pagos, etc.. Tiene independencia de la persona de los socios, quienes también pueden ser comerciantes y ejercer separadamente un tráfico mercantil, siempre que ello no le sea prohibido por la Ley, según el tipo social".

B. Desconsideración de la personalidad jurídica

1. Justificación del instituto

La Ley recoge un instituto de elaboración jurisprudencial y doctrinaria que comenzó en Estados Unidos. La jurisprudencia y la doctrina que adopta y analiza este instituto, toma como punto de partida la consideración de la sociedad como persona jurídica. La sociedad comercial es una persona jurídica lo cual significa que es un ente susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones y un centro de imputación de hechos y actos jurídicos.

En términos generales, se sustenta que la personalidad es siempre un mecanismo jurídico al servicio de fines determinados que el derecho pretende tutelar; pero consta que esta técnica de la personería jurídica suele ser utilizada con fines distintos a los tutelados o con fines ilícitos. En efecto, como la creación de la personería jurídica societaria es fruto de la libre voluntad de los particulares, ha sucedido y puede seguir sucediendo que se cree, por ejemplo una sociedad persona jurídica, con el sólo fin de ocultarse detrás de ella, como detrás de una máscara, actuando en el mundo de los negocios en forma encubierta. De este modo, las personas físicas, se disfrazan para la realización de maniobras ilícitas o fraudulentas con el vestido de la persona jurídica societaria.

Frente a la posibilidad de un uso indebido de la técnica de la personería jurídica, nace la creación de la jurisprudencia norteamericana en virtud de la cual, en los casos de utilización indebida del negocio societario corresponde prescindir de la personería jurídica dejando al descubierto la maniobra que se pretendió perpetrar.

La novedosa resolución fue recepcionada en Europa y luego recibida en Latinoamérica. En Argentina primero y luego en nuestro país muchos fallos la han acogido y la doctrina se ha ocupado frecuentemente de ella.

En nuestra realidad se han configurado situaciones que justificaban la aplicación de este instituto. Puedo dar muchos ejemplos. Una persona, obtiene el consentimiento de otra – testaferro - para crear una sociedad con el solo fin de limitar su responsabilidad en el ejercicio de sus actividades comerciales o utiliza este recurso para ejercer una actividad que le está prohibida en razón de cuestiones personales (piénsese en el fallido o en un magistrado civil, a quienes les está prohibido el ejercicio del comercio).

Otras veces se ha usado el esquema societario para defraudar los derechos del cónyuge para el caso de disolución de sociedad conyugal o los derechos de los herederos forzosos para el caso de sucesión, traspasando los bienes particulares de mayor importancia económica a una sociedad anónima, cuyas acciones luego serán entregadas a quien se quiere favorecer.

En fin, es corriente que una persona trasmita sus bienes a una sociedad para eludir la persecución de sus acreedores. A veces, utilizando los esquemas societarios, se crean conjuntos económicos, traspasando de una a otra sociedad utilidades o distribuyendo entre ellas bienes y deudas, en burla de los derechos del Fisco o de acreedores o para lesionar los intereses de los socios o accionistas de alguna de las sociedades involucradas en la maniobra.

Las maniobras posibles son tantas como las que el ingenio humano puede elaborar. He mencionado algunas, a vía de ejemplo, para demostrar cómo los particulares pueden usar la persona societaria como un recurso técnico eficiente para simulaciones y fraudes.

El instituto recibe distintos nombre: prescindencia o desestimación de la personería jurídica o penetración de la personería jurídica o superación de la personería jurídica o se la justifica señalando la necesidad de descorre el velo o de quitar la máscara de la personería jurídica o se invoca el abuso de la personería jurídica.

La solución contempla aquellas situaciones en que la técnica de la personería jurídica se utiliza en oposición a los fines que llevaron al legislador a consagrarla. Se sostiene que, en tales casos, corresponde superar la forma jurídica adoptada o prescindir de ella o levantar el velo para constatar cuál es la realidad interna encubierta y aplicar a tal realidad el derecho que corresponda.

En conclusión:

La ley recoge la elaboración jurisprudencial y doctrinaria para crear una normativa que determina los casos en que este instituto puede ser utilizado y los mecanismo procesales para ello.

Se justifica su inclusión por las razones antes apuntadas.

La sociedad comercial es una persona jurídica, lo cual significa que es un ente susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones y un centro de imputación de hechos o actos jurídicos. La personalidad atribuida a la sociedad constituye un recurso de la técnica jurídica que permite a una pluralidad de socios actuar como una unidad en el mundo jurídico a los efectos de lograr el fin común que los ha llevado a asociarse.

La personalidad es siempre un mecanismo jurídico al servicio de fines determinados que el derecho pretende tutelar:  intereses de los socios que se unen para realizar una actividad en común.

El negocio societario da marco jurídico para un fenómeno asociativo de colaboración. Sirve como instrumento para las personas que deseen aunar bienes y esfuerzos y compartir los riesgos de una actividad económica en común.

El legislador regula el contrato societario y atribuye personería jurídica al agrupamiento de bienes y personas formando por el contrato pero no admite se utilice el instrumento jurídico, vulnerando el orden jurídico, en perjuicio de los propios socios o de terceros.

Por el artículo 189 se autoriza a prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad en determinados casos que preceptivamente se determinan, indicando la vía procesal. El artículo 190 atribuye determinados efectos al instituto y al art. 191 autoriza la adopción de medidas cautelares.

2. Modalidades de prescindencia, terminología y efectos

a. Modalidades de prescindencia

La prescindencia de la personería jurídica puede lograrse a través de dos mecanismos distintos:  a) la prescindencia normativa y b) la prescindencia jurisdiccional.

* Prescindencia normativa

La prescindencia normativa se logra mediante una ley que establezca que, en determinados casos y circunstancias y a determinados efectos, corresponde prescindir de la personería jurídica para regular las relaciones que subyacen bajo su apariencia.

Existen varios casos en que nuestro Derecho positivo ha autorizado la desestimación de la persona jurídica. Así por ejemplo, la Ley 13.426, que se aplica a la Caja de Jubilaciones de la Industria y Comercio, prevé la existencia de conjuntos económicos y establece que cuando se den se produce una comunicación de responsabilidad entre todas las entidades jurídicas que lo forman, prescindiéndose de sus individualidades jurídicas.

Otro ejemplo es la Ley 14.625 sobre Distribución, en que se responsabiliza a las “empresas” productoras o importadoras por los impuestos y cargas sociales que se generan por la actividad de las “empresas” distribuidoras, aún cuando éstas pertenezcan a personas jurídicas distintas, con salvedades expresamente establecidas.

En materia de liquidación judicial de Bancos, a partir de la Ley 13.892 se han dictado normas para determinados casos concretos que establecen la confusión patrimonial del patrimonio del Banco en liquidación con los patrimonios de sus sociedades colaterales, prescindiendo así de sus respectivas personalidades jurídicas, que justificarían, por el contrario, su separación. Las Leyes n. 14.672 y 14.774 para regular la liquidación de ciertas sociedades financieras y de ciertos frigoríficos, dispusieron que las distintas personas jurídicas que formaban el conjunto económico se liquidarán como una sola entidad patrimonial.

No es a esta penetración normativa a la cual se refiere la Ley 16.060. Esta ley regula la desestimación jurisdiccional.

 Prescindencia jurisdiccional

La prescindencia jurisdiccional es la que se logra mediante el ejercicio de una acción que promueve un juicio en que se debe resolver el caso concreto planteado, desestimando la personería jurídica para imputar hechos, actos y relaciones, en controversia, a los socios o terceros que resulten ser sus auténticos titulares.

Hasta la sanción de la Ley 16.060 no existían normas que autorizaran a los jueces a desestimar la personería jurídica. Los jueces fundaban sus fallos en el abuso del derecho o en la existencia de un negocio simulado. La Ley 16.060 incorpora una norma que los autoriza a hacerlo, en determinados casos pero encauzando y limitando la aplicación del instituto, para que no se convierta en un instrumento de utilización arbitraria y discrecional.

b. Terminología y efectos del instituto

La ley usa dos términos:  inoponibilidad como nomen juris de la sección que lo regula y prescindencia e inoponibilidad en el articulado.

¿Por qué ésta terminología? El negocio inoponible es el negocio válido pero que no puede ser opuesto a terceros. La sentencia que disponga la prescindencia de la personería jurídica no impone su disolución y liquidación ni resuelve su nulidad.

Acogida la demanda de inoponibilidad, la sociedad subsiste como contrato y como persona, sólo que no es oponible a la persona que la entabló y para el caso en que se ha planteado. La sentencia que se dicte tiene efectos respecto al caso concreto y no afecta a terceros de buena fe (art. 190).

Como consecuencia del fallo que se dicte y, según las circunstancias, determinados bienes, derechos u obligaciones de la sociedad y aún todo su patrimonio se atribuirá a quien se oculte detrás del velo de la personería societaria (art. 190).

Damos un ejemplo. Si se celebró la sociedad para defraudar las legítimas en caso de sucesión, los bienes sociales se imputarán al fallecido para luego incluirlos en el activo sucesorio. Supongamos que un acreedor promueve una acción de inoponibilidad porque su deudor ha trasmitido bienes a una sociedad con el fin de insolventarse. El deudor obtiene una sentencia que producirá efectos sólo a su respecto. Los bienes de la sociedad se imputarán al deudor en la medida que sea necesario para cubrir el crédito del acreedor demandante. Si sobraran bienes la sociedad subsistirá con ellos.

En algunos casos, la imputación de bienes a la persona oculta será de tal entidad que la sociedad quedará sin bienes en su activo, produciéndose una causal de disolución (art. 159). Serían los casos de los ejemplos anteriores, en que el acreedor embarga y ejecuta todos los bienes de la sociedad para poder cobrarse, o cuando todos los bienes sociales se imputan al causante.

3.Casos en que procede,  personas legitimadas y responsabilidad

a. Casos en que procede

El artículo 189, inciso 1, dice así:  “Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”.

* Fraude a la Ley

Se comete fraude a la ley, cuando se actúa de acuerdo a las normas jurídicas pero contrariando los fines para los cuales éstas se han dictado. Aplicando este concepto general, habrá fraude a la ley cuando se utilice el negocio societario con fines distintos a los queridos por el legislador.

La ley organiza el instituto societario para permitir que dos o más personas unan bienes y esfuerzos para realizar una actividad económica.

Si el instrumento jurídico se utiliza por una persona con otros fines, como por ejemplo, el de limitar su responsabilidad personal para el ejercicio de actividades económicas, se está cometiendo un fraude a la ley.

* Violación el orden público.

Se violará el orden público cuando, mediante el negocio societario, se vulneren normas de interés general (que no pueden ser modificadas por los particulares), como podría ser el caso en que una persona constituya una sociedad anónima para transferirle bienes y luego distribuir las acciones al portador entre ciertas personas vulnerando las legítimas para el caso de muerte.

* En fraude y en perjuicio de socios o accionistas.

Podrá darse tal circunstancia en el caso de sociedades vinculadas o de sociedades controlantes y controladas, en que se transfieran bienes o utilidades o gastos de una a otra, perjudicando a los socios o accionistas de una de ellas.

El artículo 50 dispone al respecto:  “Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma”.

El artículo 51 agrega:  “La sociedad controlante deberá usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas.

Responderá por los daños causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados con abuso de derecho. El o los administradores de la sociedad controlante serán solidariamente responsables con ella cuando infrinjan esta norma”.

En los casos previstos por estos artículos podrá usarse este instituto.

* En fraude y en perjuicio de terceros.

Se trata de los casos en que una persona constituya una sociedad para traspasarle sus bienes e insolventarse en perjuicio de los acreedores.

b. Personas legitimadas para promover la acción

¿Quién puede promover la acción para obtener una declaración judicial de prescindencia, para imputar hechos o actos a las personas ocultas tras la máscara?

La ley no lo dice. Debe sobreentenderse que quien tiene interés tiene acción y que por lo tanto tendrá acción, quien resulte perjudicado por el uso indebido de la personería jurídica.

Podrán entablar la demanda los socios o accionistas o los terceros o una sociedad vinculada o controlada que haya sido perjudicada.

No resuelve la ley si los propios involucrados, podrían hacerlo. Parecería que no, dada la naturaleza de los caso enumerados. Son todos hechos ilícitos que no podrían ser invocados por quien los comete. Podría solicitarse sólo por los socios o accionista ajenos a la maniobra y víctimas de ella.

En sentencia argentina del 10/10/1973, publicada en la ley t. 153, Mellor Goodwin Combustion S.A. c/ Gobierno Nacional, se admitió que los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que la han creado, haciendo aplicación de la teoría de la penetración, porque lo que se trata es de la necesaria prevalencia de la razón de derecho sobre el ritualismo jurídico, formal... aprehendiendo la verdad jurídica objetiva, sea esta favorable al fisco o al contribuyente. En el caso al acto interesaba demostrar que entre varias sociedades, existía un conjunto económico.

c. Responsabilidades personales

El instituto de la prescindencia es aplicable, sin perjuicio de las responsabilidades personales de quienes participan en los hechos (art. 190, inc. 4).

Se dispone un régimen de responsabilidad de socios y administradores o participantes en los hechos, pero sin crear un régimen de responsabilidad objetiva a su cargo. Quien pretenda responsabilizarlos deberá probar sus respectivas culpas. El artículo 190, inciso 4 dice así:  “Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos”.

En algunas hipótesis, los hechos denunciados para reclamar la prescindencia de la personería jurídica generarán responsabilidad penal. Por ejemplo, el delito denominado insolvencia societaria fraudulenta, se tipifica toda vez que se oculta o disimula o se hace desaparecer el patrimonio de una empresa (art. 5º de la Ley 14.095). Al desaparecer el patrimonio de la empresa, ésta se insolventa en perjuicio de los acreedores y aún de los propios socios.

Finalmente, no existe un término de caducidad ni de prescripción breve para la acción de prescindencia de la personería jurídica. No se establece en el artículo 191 que la regula ni en ningún otro texto legal ulterior.


[1] RODRÍGUEZ OLIVERA., Sociedades Comerciales, Normas Que Las Regulan, v. 2, p. 6.

[2] Art. 165: “En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución se estará a favor de la subsistencia de la sociedad”.

[3] LÓPEZ RODRÍGUEZ, Sociedad y empresa, www.derechocomercial.edu.uy.