Introducción a Concordatos
y Moratorias
Por
Nuri
Rodríguez
Olivera,
Virginia
Susana Bado Cardozo
y Carlos
López
Rodríguez
La quiebra, según se
estudió, procura que los acreedores obtengan un tratamiento igualitario, pero
apareja una serie de inconvenientes, tanto para el fallido como para sus
acreedores. En primer lugar, es inconveniente para unos y otros, en cuanto para
lograr la ejecución colectiva de los bienes del deudor, se realiza un
procedimiento judicial lento, que puede prolongarse durante años y, cuyo costo,
absorbe una gran proporción de los bienes del fallido.
El fallido sufre inconvenientes
diversos. Es desapoderado de todos
sus bienes, incluso los que pudiera percibir en el futuro por herencia o donación,
salvo ciertas excepciones. Recaen sobre
el fallido una serie de prohibiciones que limitan su capacidad. No puede
disponer ni administrar sus bienes. No puede ejercer el comercio. No puede ser
tutor, ni curador, ni albacea. Sufre limitaciones en su libertad personal, la
fiscalización de la correspondencia y el arresto preventivo. Puede incluso
sufrir sanciones penales cuando la quiebra es declarada culpable o fraudulenta.
Puede ser suspendido en sus derechos de ciudadano si es procesado por quiebra
fraudulenta (Const., art. 70, inc. 3, y Código Penal, art. 253).
Aumenta su pasivo debido a la intervención de síndicos, abogados, procuradores
y contadores, a los cuales hay que pagarles los honorarios devengados. Los
gastos del proceso de quiebra, que se pagarán en definitiva con sus mismos
bienes, producen casi siempre su agotamiento y la ruina del deudor.
De todo lo dicho, debemos recalcar el
rigor del instituto de la quiebra con respecto al fallido. Es precisamente ese rigor de la quiebra el que
ha influido en la creación de medios preventivos de ella.
Dados los inconvenientes que presenta
la quiebra, el legislador ha creado un procedimiento para evitarla o, por lo
menos para clausurarla: el
concordato.
I.
Concepto y finalidad
El concordato es un acto celebrado
entre un deudor comerciante (persona física o sociedad comercial) y determinada
mayoría de acreedores quirografarios, de conformidad con los procedimientos de
la Ley, mediante el cual se acuerda una forma de pago de los créditos
preexistentes, con el fin de evitar la quiebra (concordato
preventivo) o de clausurar los procedimientos de quiebra (concordato
preclusivo), siendo su contenido obligatorio para todos los acreedores
quirografarios, aun para los ausentes, disidentes y desconocidos.
Los
concordatos tienen entonces distinta finalidad: pueden prevenir el estado de
quiebra en cuyo caso se llaman preventivos y se solicitan antes de la
declaración de quiebra, o pueden clausurar los procedimientos de quiebra
en cuyo caso se llaman preclusivos y se solicitan dentro del proceso de quiebra.
A.
Características
De la definición dada precedentemente podemos extraer los rasgos del concordato:
1. Se trata de un acto
celebrado entre un deudor – comerciante o sociedad comercial - y sus
acreedores. Utilizamos la expresión acto, pues la naturaleza del concordato es
controvertida, según hemos de ver. Para algunos autores es un contrato, para
otros es un proceso, etc. Nosotros empleamos el término acto, con lo
cual eludimos, por ahora, pronunciarnos sobre la naturaleza jurídica.
2. Para formalizar el acto no se
requiere el consentimiento unánime de todos los acreedores quirografarios
(comunes), sino que es suficiente el consentimiento de la mayoría especial
exigida por la Ley. No pueden participar en el acto acreedores con derecho de
preferencia o con privilegios por ejemplo los prendarios o hipotecarios; si lo
hicieren pierden la preferencia o privilegio. Puede existir el consentimiento unánime
de los acreedores pero no es indispensable para la existencia del concordato.
3. El objeto del concordato es prevenir
la quiebra o provocar la clausura de los procedimientos de quiebra. Hay, por
lo tanto, dos tipos de concordatos: concordato
preventivos, que tiende a evitar la quiebra y concordatos en la quiebra, cuyo
objeto es eliminar la quiebra, provocando la clausura de los procedimientos.
4. En el acto del concordato se
acuerda una forma de pago de los créditos preexistentes. Lo corriente es
que, mediante el acuerdo, se conceda plazo al deudor para el pago de sus
créditos o se conceda quita (reduzca el importe de los créditos), pudiendo
tener uno y otro contenido o ambos. Existe un nuestro derecho un tipo de
concordato cuyo contenido es distinto: el deudor entrega la totalidad de sus
bienes para que se vendan y se distribuya el producido de su venta entre los
acreedores (se le llama Concordato de liquidación). El contenido del concordato
siempre lo da la Ley. No puede convenirse un contenido diverso; si una cláusula
del concordato tuviera una extensión o alcance diverso al previsto legalmente,
no tendría eficacia ni fuerza vinculatoria.
5. El acto concordatario se perfecciona a través
de un procedimiento especial que culmina con una sentencia judicial.
Existe una excepción. En un tipo especial de concordato, existente en nuestro
derecho, creado por la Ley del 11 de noviembre de 1926, se ha suprimido la
intervención judicial y, en su lugar, se exige la intervención de un escribano
público para efectuar la protocolización de los documentos, en que consta el
acto concordatario y los trámites realizados en aplicación de la Ley. Este
concordato de la Ley de 1926 se llama privado. Para el caso de que algún
acreedor formule una oposición, entonces, deberá promoverse una instancia
judicial.
6. El acto concordatario
obliga a todos los acreedores del deudor concordatario: a los
ausentes, a aquellos que no han tenido conocimiento de su celebración y aun a
los disidentes, siempre que no posean derecho de preferencia o privilegio. Esta
peculiaridad del concordato plantea el problema más arduo en el estudio del
concordato: el problema de su naturaleza jurídica. Veremos a
continuación un resumen de las principales posiciones doctrinarias que intentan
explicar la naturaleza jurídica del concordato.
B.
Naturaleza jurídica
Las doctrinas elaboradas en torno a la naturaleza jurídica del concordato
tienden a explicar su fuerza vinculatoria: ¿por qué un acuerdo entre un deudor y
cierta mayoría de acreedores, celebrado dentro de un procedimiento que culmina
con una sentencia, obliga a acreedores ausentes, disidentes y aun desconocidos?
Algunos
autores, explicando el concordato, toman en consideración fundamentalmente la
existencia de un acuerdo entre deudor y acreedores (teorías contractualistas).
Para estos autores el concordato es un contrato.
Otros autores explican el concordato dando relieve
al procedimiento y nacen las doctrinas procesalistas (para estos autores
el concordato es un proceso). Otros entienden que el concordato produce sus
efectos especialísimos, simplemente porque la Ley lo dispone, creando la teoría
de la obligación legal. En fin, existen posiciones eclécticas, que
justifican el concordato y sus efectos y lo explican expresando que en el
concordato hay, a la vez, contrato y procedimiento para unos, o contratos y
obligaciones impuestas por la Ley, para otros.
1. El concordato como
convención
La palabra "concordato"
proviene del latín concordatum, de concordare, que significa "convenirse".
De modo que a la luz de lo que dispone el diccionario, no habría inconveniente
en considerar al concordato como una especie del género convención.
Precisamente, puede apreciarse
que aquello que nuestro Derecho denomina "concordatos" - sea en forma
privada, extrajudicial o judicial - tiene su centro en la celebración de un
acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Los respectivos procesos -
jurisdiccional o no - establecidos por la Ley, cumplen una función instrumental
respecto del acuerdo, con el objetivo de tutelar, fundamentalmente, el
derecho de los acreedores que no acompañen el acuerdo.
En la
Moratoria, en cambio, el énfasis no
recae sobre el acuerdo entre el deudor con sus acreedores. Adviértase que la
Ley exige en la votación mayorías inversas a las que se requieren en los demás
procedimientos concursales. En lugar de exigirse una mayoría a favor, se
requiere que no exista una mayoría contraria a la concesión de la moratoria.
El
juez debe denegar la espera, sin más examen, si la oposición a la solicitud de
moratoria alcanza los dos tercios de los acreedores personales
cuyos créditos formen las tres cuartas partes
de la deuda o los tres cuartos de los acreedores que represente los dos tercios
de los créditos (art. 1.770, inc. 1).
Si no se
alcanzó la mayoría opositora que exige el artículo 1.770, el juez deberá
decidir sobre la concesión de la moratoria.
El artículo
1.771
dispone:
“Si no ha votado contra la concesión de la moratoria el número de acreedores
determinado en el artículo precedente, el juzgado la concederá o negará,
debiendo estarse a su resolución...”
El
artículo 1.769, inciso 2,
agrega:
“El Juez, para
resolver, tomará en consideración las circunstancias o accidentes
extraordinarios alegados por el deudor, la probabilidad que pueda existir de que
por medio de la moratoria sean íntegramente pagos los acreedores, y los
indicios de mala fe que puedan haberse encontrado en los procedimientos del
deudor.”
La concesión o no de la espera
solicitada, entonces, no depende del acuerdo del deudor con sus acreedores sino
de una resolución judicial. El rol atribuido por la Ley a los acreedores no es
el de co-contratantes. El papel de los acreedores están limitadas a la
interposición de una especie de veto anticipado.
De allí que sería un tanto
impropio considerar a la Moratoria como una especie de concordato.
2. El concordato como
proceso
En nuestro concepto el concordato es
un proceso concursal similar a la quiebra con la diferencia de que su fin no es la ejecución de
los bienes del deudor, sino permitir la continuidad de su comercio, mediante el
sacrificio parcial de los intereses de los acreedores. En uno y otro instituto hay un
proceso que tiende al tratamiento igualitario de los acreedores quirografarios. En la quiebra hay enervamiento de
acciones de los acreedores en tanto transcurre el proceso; en el concordato, en
cambio, el
enervamiento se prolonga después del proceso:
el acreedor renuncia para siempre a su acción contra el deudor
concordatario en tanto cumpla con el pago prometido.
La solución concordataria es un
derecho del comerciante, que integra su estatuto jurídico. Tiene derecho a
pretender quitas y esperas de todos sus acreedores quirografarios en
determinadas condiciones; entre otras, la conformidad de cierta mayoría de sus
acreedores. La quiebra, en cambio, fundamentalmente es derecho y tutela de los
acreedores que en el proceso obtienen un tratamiento igualatorio.
En el concordato hay medidas de tipo
cautelar: el nombramiento de
interventor, la moratoria provisional y también el régimen de prohibiciones
que afectan al comerciante en trámite de concordato. En el caso de la quiebra,
muchas de estas medidas preventivas no son necesarias pues el deudor ya está
siendo sometido a los rigores de la quiebra.
II. Concordatos en nuestro Derecho
A. Enumeración
1.
Concordatos para comerciantes y sociedades comerciales, excepto las sociedades
anónimas
De
acuerdo a las normas legales citadas, los comerciantes y las sociedades
comerciales, con excepción de las sociedades anónimas, tienen las siguientes fórmulas
concordatarias:
a.
Concordato en la quiebra
(preclusivo)
El concordato en la quiebra está regulado en los artículos 1.694 a 1.710 del Código
de Comercio. Este concordato tiene por finalidad clausurar los procedimientos de
la quiebra. Se le llama preclusivo.
b.
Concordatos preventivos de la quiebra
Pueden adoptar las siguientes
modalidades: concordato preventivo judicial, concordato preventivo
extrajudicial, concordato privado y
concordatos de liquidación.
El
concordato preventivo judicial y el extrajudicial, creados por la Ley de
1900,
modificados por las leyes de enero y diciembre de 1916 y de noviembre de 1926,
con una normativa, incorporada en su mayor parte al Código de Comercio.
El
concordato privado y el concordato de liquidación fueron creados por la Ley de
noviembre de 1926. El concordato de liquidación, que se distingue por un
contenido especial, se puede tramitar bajo la forma de un concordato privado o
de un concordato extrajudicial. La Ley de 1926, también, establece la
posibilidad excepcional de que se concrete un concordato de liquidación, a
iniciativa de los acreedores, durante el trámite de un concordato preventivo
judicial. A diferencia de otras fórmulas, en este último caso, se da
iniciativa a los acreedores.
Las
sociedades anónimas tienen las siguientes fórmulas concordatarias:
a.
Concordato en la liquidación
El
concordato
en la liquidación tiene por objeto ponerle fin.
b.
Concordatos
preventivos judicial y extrajudicial
Tienden a evitar la
liquidación judicial. Ambas fórmulas están reguladas por la Ley de 1893.
c.
Moratorias
También, tienen las sociedades anónimas, el régimen de las Moratorias
previsto en el Código de Comercio.
d. Concordato privado
Se
discute si puede aplicarse a las sociedades anónimas el concordato privado de
la Ley de 1926.
B. Semejanzas y diferencias
Hay mucho de común en todos los tipos
de concordatos existentes que acabamos de mencionar. Las diferencias entre unos
y otros son, fundamentalmente, diferencias de detalles en el procedimiento para
obtener su homologación judicial o su perfeccionamiento jurídico. Trazaremos
grandes líneas.
El concordato en la quiebra o
el concordato en la liquidación judicial de las sociedades anónimas, se
celebran dentro de los procedimientos de quiebra o liquidación judicial
precisamente para darle fin. Mediante el concordato en la quiebra o en la
liquidación judicial se sustituye la ejecución colectiva de los bienes del
deudor fallido o de la sociedad en liquidación judicial, por el pago voluntario
a que se ha comprometido el deudor, de un porcentaje de las deudas en el plazo
que se estipule, frente a los acreedores que, reunidos en junta, han aceptado
esa modificación de sus relaciones crediticias con el deudor.
A raíz del concordato, termina la
quiebra o la liquidación judicial; el fallido o la sociedad anónima
se coloca nuevamente al
frente de su comercio y readquiere la administración y disposición de su
bienes. En consecuencia, quien pagará en las condiciones estipuladas en el
concordato será directamente el deudor o sociedad concordataria.
Los concordatos preventivos son
anteriores a la quiebra o liquidación; precisamente se tramitan para evitar
esos procesos de ejecución colectiva. Mediante el concordato preventivo se
soluciona una situación de quiebra económica o de desequilibrio, de
insolvencia o de mal estado de los negocios, por la cual pasa el deudor.
Mediante el concordato en la quiebra se pone fin, en cambio, a la quiebra jurídica,
nacida por el auto declaratorio de quiebra y se soluciona, a la vez, la situación
de desequilibrio o insolvencia en que se encuentra el comerciante.
Las diferencias fundamentales entre
los concordatos preventivos judiciales y extrajudiciales, radican en la forma
en que se recaba el consentimiento de los acreedores. En los contratos
preventivos extrajudiciales, el deudor recaba su acuerdo fuera del ámbito
judicial y, una vez obtenida la firma de la mayoría de acreedores,
requerida por la Ley, se presenta ante el juez competente para requerir su
homologación. En los concordatos preventivos judiciales, el acuerdo de
los acreedores se recaba en una junta de acreedores convocada por el juez
competente, dentro del trámite judicial promovido al efecto por el
deudor comerciante.
El concordato privado previsto
por la Ley de noviembre de 1926, supone también un acuerdo entre deudor y
acreedores celebrado privadamente, fuera del ámbito del Poder Judicial y
que no requiere homologación judicial. En lugar de homologación judicial la
Ley exige la protocolización del acuerdo por escribano. La intervención
judicial sólo se impone cuando, en el trámite privado, algún acreedor formula
oposición al acuerdo ya firmado por la mayoría.
El concordato de liquidación no
supone una forma distinta de concordato. Se diferencia de los restantes por su
contenido. En efecto, el concordato de liquidación no tiene un contenido de
quitas o esperas, sino que por él se llega a la venta de todos los valores
activos del patrimonio del deudor para la satisfacción de los acreedores,
en determinadas condiciones. Este concordato se puede tramitar a iniciativa del
deudor, bajo la forma de un concordato preventivo extrajudicial o de un
concordato privado o por iniciativa de los acreedores dentro del procedimiento
de un concordato preventivo judicial.
C.
Diferencias con otras soluciones
Dos de los rasgos más característicos
del concordato son, según se analizó: el requerimiento de una mayoría de acreedores para su perfeccionamiento y
su efecto vinculatorio sobre los acreedores ausentes, desconocidos y aun
disidentes. Estos dos rasgos son los que permiten diferenciarlo de los arreglos
amigables que cualquier deudor puede celebrar con sus acreedores. Un comerciante
puede reunir a sus acreedores y
celebrar un acuerdo con el consentimiento unánime de todos ellos, sin cumplir
con las formalidades del concordato. Naturalmente, ese acuerdo obligará a quienes lo firmaron; pero si apareciese un
acreedor que no firmó ese convenio, no quedará obligado por sus términos.
El acuerdo de deudor y acreedores sólo
tiene eficacia obligatoria frente a los demás acreedores cumpliendo con los trámites
impuestos por la Ley. Un convenio
amigable tendrá la fuerza propia y común a los contratos de derecho privado,
que vinculan exclusivamente a quienes prestan su consentimiento.
El
proceso de Moratoria previsto
en nuestro Código de
comercio (Título XIX) ha quedado vigente, exclusivamente,
para las sociedades anónimas, después de la Ley del 2 de octubre de 1900.
Antes
de ésta era aplicable a los comerciantes y sociedades comerciales en general.
La Moratoria consiste en un proceso judicial que culmina con una espera concedida a la sociedad anónima
que, habiendo actuado de buena fe, se encuentra en la imposibilidad de pagar sus
deudas. La espera no puede exceder
el término de
un año.
La Moratoria se
solicita por la sociedad anónima ante
el juzgado. En una junta se toma la
votación de los acreedores; si una mayoría especial se opone a la Moratoria,
el juez la deniega, pero si la oposición no alcanza a esa mayoría el juez la
concederá o la negará (art. 770). Mientras se reúne la junta, el juez puede
conceder una moratoria provisional.
De lo dicho resultan las diferencias
de la moratoria con el concordato. En la Moratoria no hay un acuerdo entre
deudor y acreedores, sino una decisión judicial, tomada con consulta previa a
los acreedores. En la moratoria sólo se concede espera y nunca quitas.
