Por Nuri
E. Rodríguez
Olivera
El Código de
Comercio no regulaba la fusión. Sólo había
referencia a la fusión en las leyes que regulaban el funcionamiento de las
asambleas extraordinarias para las modificaciones de estatutos de sociedades anónimas.
La primera ley que se refiere a la fusión es la Ley 3.545 del 19 de julio de
1909, que exigía quórum especial y mayoría especial para asambleas
extraordinarias que resolvieren distintos asuntos, entre ellos la fusión. La
norma incorpora el derecho de receso para accionistas disidentes y para
accionistas ausentes. La Ley 14.548 derogó la Ley 3.545, reglamentando igual
materia, previendo la fusión y el receso. También, se dictaron varias leyes
previendo fusiones de bancos.
En las leyes que regulan las sociedades cooperativas se
prevé la fusión de sociedades cooperativas, sin reglamentarlas. De modo que, en
distintas leyes, la fusión era mencionada pero no se había dado un estatuto
sobre sus caracteres, naturaleza, condiciones y efectos. La doctrina analizó el
tema y en la práctica se formalizaron fusiones aun en ausencia de una
reglamentación legal.
La fusión es un negocio jurídico entre socios de más de una sociedad. La
LSC se refiere al contrato de fusión (art.
133).
En nuestro
concepto no se trata de un negocio en que las partes contratantes sean las
sociedades, sujetos de Derecho, que se van a fusionar. Las partes del contrato
de fusión son los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan. La
fusión es un negocio celebrado por los socios de dos o más sociedades,
mediante mecanismos de acuerdos de voluntades que han de depender del tipo
social.
El artículo 115 proporciona el concepto de cada una de las
dos modalidades de fusión, previstas por la Ley.
En la fusión por creación, dos o más sociedades se
disuelven sin liquidarse y sus patrimonios se trasmiten, a título universal, a
una sociedad nueva que se constituye. A los socios o accionistas de las
sociedades fusionadas se le entregan participaciones sociales de la nueva
sociedad.
En la fusión por absorción, una o más sociedades se
disuelven sin liquidarse y sus patrimonios se trasmiten a título universal, a
otra sociedad ya existente, que subsiste con su personería. Los socios de las
sociedades absorbidas reciben participaciones sociales de la absorbente.
El artículo 118 dispone que la fusión será resuelta por
las mayorías y con los requisitos exigidos para la modificación de los
contratos sociales, según el tipo. La fusión significa una alteración
convencional de carácter más trascendental que una modificación común.
En el caso de fusión por creación, los socios de cada
sociedad resuelven, más que modificar sus respectivos contratos sociales, la
disolución de la sociedad y, a la vez, resuelven que el patrimonio de la
sociedad pase a integrar el patrimonio de una sociedad, que se crea con el
concurso de sus voluntades y de las voluntades de los socios de otra sociedad.
El capital de la nueva sociedad se integrará
con los patrimonios de las sociedades disueltas y en la nueva sociedad
serán partícipes del capital social, los socios de las sociedades fusionadas
en las proporciones acordadas.
En el caso de fusión por absorción, dentro de las
sociedades absorbidas se resuelve, por los socios, la disolución de la sociedad
y la trasmisión de sus patrimonios
a una sociedad ya existente. En la sociedad absorbente, los socios resuelven
modificar su respectivo contrato o estatuto social, aumentando el capital, para
dar cabida al aumento que se ha de producir por el ingreso de los patrimonios de
las absorbidas y para dividirlo en partes, cuotas o acciones a redistribuir
entre los propios socios y los socios que pasan a integrarlas. Habrá luego
otras modificaciones en el contrato social que recojan las necesidades de cada
caso, como cambio de denominación, cambio en el régimen de administración,
etcétera; pero son modificaciones secundarias. Las fundamentales son las que
atañen al capital social y a las participaciones en que se divide, con el
acceso de nuevos socios a la sociedad absorbente.
No obstante tratarse de un negocio entre socios, ciertos
efectos de ese negocio repercuten en los sujetos jurídicos societarios, pues se
producen trasmisiones patrimoniales de unos a otros, según se verá.
Después que los socios resuelven la fusión, los
compromisos y los contratos de fusión son firmados por los representantes de la
sociedad (arts. 120 y 125) quienes actuarán, en tales casos, en representación
legal de los socios de las sociedades comprendidas en el negocio de fusión y, a
la vez, en representación de las sociedades.
El primer efecto de la fusión es la disolución de alguna
o algunas de la sociedades que participan en el negocio. La fusión es,
precisamente, una causal de disolución (art. 159, n.7).
El efecto fundamental de la fusión es la trasmisión, a título
universal, de los patrimonios de las sociedades que se disuelven a la sociedad
creada o a la sociedad absorbente.
Como consecuencia de lo precedente, las sociedades que se
disuelven trasmitiendo sus patrimonios, no entran en el proceso de liquidación
previsto, con carácter general, para los demás casos de disolución. Así lo
establece el artículo 115 al definir la fusión. Después de producida la fusión,
no es necesario entrar en liquidación porque no hay patrimonio para liquidar;
el patrimonio pasó íntegramente a la sociedad creada o absorbente.
Como consecuencia de la fusión, los socios o accionistas
de las sociedades fusionadas adquieren participaciones sociales de la sociedad
creada o de la absorbente (art. 115, inc. 3, y 124, incs. 1 y 2).
La Ley 16.060 ha creado nuevos modos de adquirir el dominio
a título universal: la fusión y la escisión. En nuestro Derecho Positivo hay
distintos modos de adquirir. En algunos casos, no es suficiente el modo y se
requiere un título. En materia de tradición, modo de trasmitir, se requiere
que sea precedido por un título hábil, como puede ser el contrato de
compraventa. Otros modos son por sí suficientes, como la ocupación o la sucesión
en que no se requiere un justo título previo.
En nuestro Derecho el único modo de adquirir a título
universal era la sucesión por causa de muerte. Desde la muerte de una persona,
todo su patrimonio pasa a sus herederos, a título universal. Ahora se agrega la
fusión y la escisión que también operan una trasmisión de patrimonios a título
universal.
En el caso de fusión pasa algo similar a la muerte.
Desaparecen los sujetos jurídicos y sus patrimonios íntegros se transfieren a
un nuevo sujeto jurídico que se crea al efecto o a un sujeto preexistente que
los absorbe.
Otorgado el acuerdo se produce, por ese solo negocio
contractual, la trasmisión a título universal de uno o más sujetos a otro. En
otros casos, el contrato es un título que debe ser seguido por la tradición.
En este caso, el contrato es modo y no se requiere una posterior tradición de
cada uno de los elementos que integra el patrimonio (art. 22, inc. 1).
Producida la fusión, no es necesario trasmitir bien por
bien, cumpliendo con requisitos especiales según su propia naturaleza. Es lo
mismo que sucede con la muerte de una persona física. Al fallecer, deja de
existir como sujeto jurídico y todo su patrimonio pasa a sus herederos, sin que
sea necesario proceder a cumplir con exigencias de trasmisión de cada bien, según
su naturaleza.
Se trasmiten los bienes, los pasivos y las relaciones jurídicas
que integran el patrimonio con las salvedades siguientes. La sociedad resultante
de la fusión sólo responde por deudas denunciadas en el término del
emplazamiento que se efectúa durante el proceso de fusión y por las que surjan
de los balances especiales que deben formular las sociedades absorbidas. El
acreedor que no se presentó en el término del emplazamiento a denunciar su crédito
no podrá reclamar el pago de su crédito a la sociedad creada o absorbente, si
es que no figura en los balances; tampoco podrá reclamar contra su deudor
originario (sociedad absorbida) puesto que se habrá disuelto por la fusión.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 123 de la Ley,
la fusión no altera los derechos de las sociedades que se fusionen, salvo que
exista pacto contrario en los contratos que los originen. Con esta norma se
alude a todos los derechos y relaciones de origen contractual de las sociedades,
que se trasmiten con sus patrimonios sin ninguna alteración. Se hace la
salvedad de que en algún contrato pudiere existir una previsión sobre una
eventual fusión de la sociedad de la sociedad contratante y se establezca que
en tal hipótesis el negocio se rescindirá o se alterarán los términos
convenidos.
El artículo 123 hace especial referencia a convenios
contractuales de agrupamientos societarios, que tampoco quedarán afectados por
la fusión, salvo pacto contrario. En consecuencia, si una sociedad integraba un
grupo de interés económico (G.I.E.), la sociedad resultante
de la fusión quedará como integrante en su lugar; salvo que en el
contrato que creó ese grupo se hubiere pactado que, en el caso de fusión, se
produciría su disolución total o parcial.
La norma del artículo 123 ha de aplicarse a todos aquellos
contratos celebrados intuito personæ. En principio, aun cuando tengan
tal calidad, el efecto trasmisivo de la fusión se produce igualmente; tendrá
que existir un pacto expreso en ese contrato que excluya la trasmisión de la
relación contractual dando especial solución para la eventualidad de una fusión.
No es necesario que el contrato de fusión se inscriba en
el Registro Nacional de Comercio ni cumplir con ningún otro requisito, para que
se produzca el efecto de la trasmisión patrimonial. La trasmisión opera sus
efectos frente a todos, socios y terceros, con el solo consentimiento del
contrato definitivo de fusión (art. 122). La inscripción en el Registro
Nacional de Comercio cumple con otras funciones: atiende a la regularidad de la
sociedad creada y a la eficacia de las modificaciones del contrato de la
sociedad absorbente según sea el caso (art. 10 de la Ley 16.060).
La fusión es un negocio jurídico incorporado por la Ley
comercial para las sociedades comerciales. No sería admisible una fusión de
una sociedad comercial y una civil o de una asociación civil con una sociedad
comercial.
La fusión puede concertarse en sociedades de tipos iguales
o distintos y puede crearse por fusión una sociedad de tipo igual o distinto al
de las sociedades fusionadas. No podría concertarse una fusión con una
sociedad accidental pues la fusión produce determinados efectos que presuponen
la personería jurídica de los sujetos involucrados y la sociedad accidental
carece de personería jurídica.
La Ley admite la fusión en que una o todas las sociedades
estén en liquidación (art. 118 inc. 1).
La Ley no excluye que una sociedad en formación se fusione
con otras sociedades; pero, aunque esto teóricamente resulta admisible, es
impracticable. Los términos de las convocatorias que se deben realizar en el trámite
de una fusión y las eventuales incidencias que se pueden crear hacen imposible
que durante el término del proceso de formación pueda cumplirse con todas las
etapas de una fusión.
No dice la Ley si pueden fusionarse sociedades irregulares;
pero entiendo que ello no será admisible, puesto que en la hipótesis de
irregularidad la existencia de la sociedad no se puede invocar respecto de
cualquier tercero y la fusión significa precisamente la invocación de la
existencia de la sociedad. Por otra parte, la sociedad irregular es inestable,
ya que cualquier socio puede pedir su disolución (art. 43), lo cual hace difícil
la negociación de una fusión. Entiendo que el régimen de la sociedad
irregular excluye la viabilidad de procesos y negociaciones de fusión; salvo
que previamente se regularice.
El contrato de fusión es la culminación de un proceso que
consta de varias etapas. He de señalar sus grandes líneas, sin perjuicio de
luego analizar aquellos aspectos que merezcan una mejor atención.
Las tratativas a que me referiré no están previstas en la
Ley; pero entiendo que corresponde remarcar que, necesariamente, en los hechos
se practican. Un negocio de fusión se va preparando con conversaciones previas
entre socios o administradores de sociedades que se proyecta fusionar. Si se
trata de sociedades anónimas, las negociaciones se hacen por sus
administradores o directores. Socios o administradores han de estudiar cuáles
son las conveniencias o inconveniencias de la fusión proyectada y cuál es la
forma de fusión que más conviene al caso, cuál o cuáles de las sociedades ha
de disolverse y cuál será la absorbente, qué tipo se adoptará para la
sociedad a crear si se proyecta la disolución de todas ellas y cuáles serán
sus estipulaciones. También, se ha de negociar cuál ha de ser la participación
de los respectivos socios de las sociedades fusionadas en el capital de la
sociedad creada o en el capital de la absorbente, determinando incluso
previsiones especiales que permitan su participación en la administración.
Cuando el proyecto de fusión se presenta a los socios o a
las asambleas de accionistas, llega totalmente elaborada la solución
definitiva. A los socios se les somete un proyecto de fusión completo, en que
figura la disolución de determinadas sociedades y el proyecto de estatuto de la
sociedad creada o las modificaciones estatutarias de la sociedad absorbente.
1. Antes de plantear a los socios o a la asamblea de
accionistas el proyecto de resolución de fusión, en cada sociedad, se debe
haber elaborado un balance especial (art. 119). Los balances servirán de base
al proyecto de fusión, para determinar el capital de la nueva sociedad o de la
absorbente y las participaciones que corresponden a los socios de cada sociedad
fusionada. Sirven también para determinar el valor de la participación de los
socios o accionistas recedentes o que sean excluidos.
El Decreto 335/90 establece que balance especial es el que
se formula a una determinada fecha. Sin embargo, el propósito del legislador al
exigir un balance especial fue que se formulara un balance en que los valores no
se establecieran con criterios contables sino de acuerdo a estimaciones reales.
El balance especial también se exige a los efectos de
determinar la ecuación económica del negocio sobre bases reales. En razón de
ello, el artículo 119 establece:
“Si en la
operación participan dos o más sociedades se adoptarán criterios uniformes
para su elaboración y para la avaluación y estimación de activos y pasivos,
estableciéndose la fecha a la cual se realicen y el tratamiento de las
variaciones posteriores que se produzcan”.
2. Si se trata de una sociedad anónima que emitió
obligaciones o bonos, se requiere la autorización de las asambleas de
obligacionistas o de tenedores de bonos (art. 118, inc. 3). No se requiere el
consentimiento de otros acreedores. Éstos podrán oponerse según se verá.
Cada sociedad resuelve, internamente, la fusión con otra u
otras y su modalidad. Para adoptar la resolución cumplirá con las exigencias
establecidas para la modificación del contrato, según sea su tipo. Debe ser
resuelta por un acuerdo de los socios o por los socios o los accionistas
reunidos en asamblea extraordinaria, según el tipo (art. 118, 240 y 362 para
sociedades de responsabilidad limitada).
En cada sociedad, se resuelve por las mayorías
establecidas por la Ley o el contrato. En las sociedades colectivas, en las de
capital e industria y en las en comandita simple, la resolución debe adoptarse
por unanimidad, salvo pacto contrario (art. 208 de la Ley y arts. 213 y 219). En
las sociedades anónimas, la resolución se adopta en asamblea extraordinaria
con el quórum especial previsto en el artículo 355 de la Ley y con voto
favorable de mayoría absoluta de acciones con derecho a voto (art. 362).
En las sociedades de responsabilidad limitada se requiere
la unanimidad, salvo pacto en contrario, si el número de socios no supera los
diecinueve. Si tiene veinte o más socios, se aplica el régimen de mayoría de
las sociedades anónimas (art. 240 de la Ley). En las sociedades en comandita
por acciones, la fusión requiere el consentimiento unánime de los socios
comanditados; pero bastarán las mayorías de los socios comanditarios, iguales
a las exigidas en materia de sociedades anónimas.
La Ley exige también la conformidad de los socios o
accionistas que como consecuencia de la operación asuman responsabilidad
ilimitada, salvo pacto en contrario (art. 118). Sería el caso de que se
fusionaran dos sociedades de responsabilidad limitada creando una sociedad
colectiva. Se requiere firma de todos, aunque se hubiere pactado que se puede
fusionar por mayoría o fuera una sociedad de responsabilidad limitada de veinte
o más socios.
La resolución debe ser previsora de todas las condiciones
de la fusión y de las estipulaciones que contendrá el contrato o el estatuto
de la sociedad creada o el contrato o el estatuto de la sociedad absorbente.
En el compromiso y contrato de fusión se determinará el número
de participaciones que corresponden a los socios de las sociedades fusionadas.
En disposición transitoria de la sociedad creada o en el contrato modificado de
la absorbente, se establecerá cómo se va a hacer el canje de las
participaciones o acciones y cuántas se van a dar a cada socio por cada
participación que tenga en las sociedades fusionadas.
El artículo 124 admite que se efectúen compensaciones en
dinero. Generalmente ello se hará necesario cuando no pueda hacerse una
redistribución exacta de las participaciones del nuevo capital; pero esa
distribución en dinero no puede exceder el 10 % del valor nominal que
corresponda a cada socio.
Puede suceder que varíe la determinación efectuada en el
compromiso, si la situación de cualquiera o todas las sociedades hubiera
cambiado, según el balance que se efectúe a la fecha del contrato de fusión,
en cuyo caso, los otorgantes del contrato de fusión podrán hacer los
correspondientes ajustes.
Lo que interesa, generalmente, a los accionistas de las
sociedades fusionadas es la posibilidad de tener peso en las decisiones
sociales, de que su voto valga en reuniones de socios o en las Asambleas, de
poder designar administradores o directores y de poder designar síndicos o
integrantes de los órganos de fiscalización.
Así, por ejemplo, tratándose de fusión de sociedades anónimas
se puede estipular que a los accionistas de la sociedad X se le van a dar
acciones de la serie A y a los accionistas de la sociedad Z se le van a dar
acciones de la serie B. Los accionistas de la serie A, tendrán derecho a elegir
tres cargos en el directorio y los accionistas de la serie B designarán a otros
tres. También se podrá disponer, por ejemplo, que para ciertas decisiones de
importancia, se requiere el voto de los directores de las dos series o que en la
Asamblea ciertas decisiones requerirán voto mayoritario en cada serie.
Después de adoptada la resolución de fusión, por todas
las sociedades, se celebra un compromiso de fusión por sus representantes. El
artículo 125 dispone que el compromiso se otorga, cumpliendo lo resuelto por
las sociedades.
El compromiso que se firma debe contener los términos ya
aprobados por los socios. Es decir, los socios reunidos convienen en la fusión
y los términos del compromiso de fusión que luego se ha de firmar.
El artículo 125 está previendo, además, la posibilidad
de que se negocie una fusión y una transformación, a la vez. Ello se dará
toda vez que se convenga que la sociedad absorbente cambie de tipo.
Doy un ejemplo. Una sociedad colectiva puede absorber a
otra y, a la vez, transformarse en sociedad anónima. En ese caso, ello constará
en la resolución adoptada por los socios de cada sociedad y en el compromiso de
fusión.
Se debe publicar un extracto del compromiso, según dispone
el artículo 126. La publicidad se hace para el conocimiento de los socios o
accionistas y para conocimiento y con convocatoria de los acreedores.
Se hacen publicaciones con determinado contenido que
establece el artículo 126, en especial, un extracto con las estipulaciones más
importantes del compromiso, indicando las denominaciones de las sociedades que
quedan disueltas y de la nueva o de la incorporante, así como su capital. En la
publicación, también, se ha de prevenir que los compromisos y los balances
especiales están a disposición de todos, de socios, de accionistas y de
acreedores, en la sede de cada sociedad.
A partir de la publicación, corre el plazo para que los
accionistas recedan. En aquellos casos en que no se necesita el acuerdo unánime
de los socios, los disidentes o ausentes pueden ejercer el derecho de receso, en
la forma que luego explicaremos con más detalle y en el plazo que la Ley
determina, a contar de la publicación (art. 126, inc. 2). También, corre un
plazo para que los socios o
accionistas ausentes se adhieran expresamente a la fusión, cuando ello se
requiere por la Ley.
En el mismo plazo, los acreedores deben denunciar sus créditos
u oponerse a la fusión. Los acreedores deben presentar los justificativos de
sus créditos, en el plazo del emplazamiento, a los efectos de poder reclamar
sus importes contra la sociedad nueva o la absorbente (art. 127). Los acreedores
también tienen la posibilidad de oponerse a la fusión que se proyecta, en el
mismo plazo (art. 128). La publicación se hace, entonces, en interés de los
socios y los accionistas y de los terceros.
a.
Justificación de créditos
A los acreedores se les convoca especialmente, para que
justifiquen sus créditos en un plazo de veinte días a contar de la primera
publicación. El régimen de tutela a los acreedores es similar al establecido
por la Ley 2.904 de 1.904. Esta ley, referida a la enajenación de casas de
comercio, dispone se emplace a los acreedores por publicaciones de diarios, que
deben ser previos a la enajenación. Se les emplaza para que se presenten con
los justificativos de sus créditos. La Ley tutela a los acreedores del
enajenante que disminuye su patrimonio al vender una casa de comercio. La Ley de
1.904 hace solidariamente responsable al adquirente de las deudas del
enajenante; pero para limitar la responsabilidad del adquirente se dispone que
se hace responsable sólo por las deudas del enajenante que se presenten ante el
llamado que se hace por publicaciones y de las que figuren en sus libros de
comercio. La Ley, tutela a la vez al adquirente que conocerá, por medio de la
publicidad, cuál es el pasivo real del enajenante y, según su importancia,
celebrará o no el negocio definitivo de venta.
Para la fusión se crea un régimen de cierta manera
paralelo.
Con la convocatoria se confiere tutelas a los acreedores y
a los socios de las sociedades fusionadas.
El artículo 127 establece que la sociedad, que se crea por
fusión, o la incorporante, es responsable de los créditos de las sociedades
que se disuelvan, siempre que sean denunciados en los términos del artículo
126 o figuren en los balances especiales. Por ello, los acreedores tienen la
carga de presentarse. Los acreedores deben presentarse a menos que concurran a
la sede social y verifiquen que en los balances especiales figuran sus créditos,
en cuyo caso se hace innecesaria la presentación.
Por principio general, dijimos que, en la fusión hay
trasmisión a título universal de patrimonio. Sin perjuicio de ello, la
sociedad que se crea o la que ha absorbido todo el patrimonio de otras y que los
ha adquirido a título universal, no va a responder frente a aquellos acreedores
que no denunciaron sus créditos y no figuren en balances especiales.
Esta responsabilidad de la sociedad absorbente o creada es
sin perjuicio de las responsabilidades personales de los socios de las
sociedades absorbidas, según el tipo, por las deudas anteriores a la inscripción
de la fusión. Si, entre las sociedades fusionadas hay una sociedad colectiva,
los socios colectivos siguen respondiendo subsidiaria, ilimitada y
solidariamente por las deudas contraídas antes de la inscripción de la fusión
en el Registro Nacional de Comercio. El acreedor que no se presente y no figure
en balance no cobrará de la sociedad creada
o absorbente, ni de la disuelta absorbida que quedó sin patrimonio.
Se hace un llamado a los acreedores de las sociedades que
se fusionan, de tal manera que los socios de las sociedades involucradas
conozcan los créditos que gravan a cada una de las sociedades. Pudiera ser que,
respecto a alguna, la contabilidad no se llevara en forma o que algún crédito
no estuviera incluido en la contabilidad y en el balance especial o que no
hubieran sido sinceros los administradores de las sociedades fusionadas y no
hubieran dicho claramente cuál era la situación real de sus pasivos
respectivos. Si una sociedad oculta sus pasivos, se altera toda la ecuación
económica de la fusión en perjuicio de los socios de las otras sociedades.
De manera, entonces, que hay convocatoria a los acreedores
para que éstos denuncien sus créditos, como condición para que puedan cobrar
sus créditos a la sociedad creada o absorbente; pero además su presentación
sirve para que todos los interesados en la fusión sepan cuánto debe cada
sociedad fusionada.
El acreedor puede tener dos actitudes o puede acumularlas:
denuncia su crédito o se opone a la fusión. El artículo 128 se refiere a la
oposición de los acreedores.
La norma establece que el contrato de fusión, es decir el
negocio definitivo, última etapa de este trámite, no se podrá otorgar si los
acreedores – que se oponen – no son desinteresados o debidamente
garantizados. Las sociedades que negocian la fusión pueden resolver pagar al
acreedor que se opone o pueden resolver constituir una garantía para asegurarle
que se le va a pagar al vencimiento.
Hay normas complementarias para solucionar las
discrepancias sobre la garantía que se ofrece. Deben resolverse judicialmente.
La situación sería la siguiente: el acreedor se opone
extrajudicialmente a la fusión. Las sociedades en proceso de fusión pueden
comunicarle que garantizan el pago. Si la garantía ofrecida no parece
suficiente al acreedor, alguna de las sociedades o todas o el acreedor van a
tener que plantear judicialmente la controversia para que el Juez la decida. Se
aplica el procedimiento sumario previsto en el artículo 18 de la Ley. La Ley
dispone que la sentencia es inapelable. Se da poder al Juez para resolver
inapelablemente que el crédito está suficientemente asegurado, si ello resulta
de los justificativos que puedan presentar las sociedades involucradas (art.
128).
Si el acreedor opositor es titular de un crédito aún no
vencido, la sociedad puede resolver pagarle de inmediato y el acreedor no puede
oponerse al pago, tiene que aceptar el pago anticipado (art. 78 inc. 3).
A partir de la publicación corre el plazo para el
ejercicio del derecho de receso del socio disidente, que votó negativamente o
del ausente. El plazo es de treinta días. Se trata de un plazo de caducidad
(art. 129).
Tratándose de sociedades anónimas, el derecho de receso
lo tiene el disidente, quien se abstuvo de votar, el que votó en blanco y el
ausente. El artículo 363 establece el mismo plazo de treinta días y similar
punto de partida para ejercer el derecho de receso.
La Ley 17.243 permite que el contrato contenga una
estipulación que niegue el derecho de receso en caso de fusión y otros. Si se
trata de una sociedad anónima abierta, no hay derecho de receso en caso de fusión,
salvo que la sociedad creada o la absorbente resultante de la fusión sea una
sociedad anónima cerrada.
El valor de la participación del recedente se fija de
acuerdo al balance especial (art. 129). Su importe se paga por la sociedad
creada o la incorporante (art. 129, inc. 2 y art. 133, inc. 1).
El socio ausente que no recede ni adhiere expresamente podrá
ser excluido, salvo cuando la sociedad creada o la incorporante sea anónima
(art. 130). Damos ejemplos. Cuando se fusionan sociedades anónimas con acciones
al portador y la creada o absorbente es una sociedad personal, el nombre de
todos los socios debe figurar en el contrato. Si un accionista no estaba
presente, no se puede conocer su identidad para mencionarlo en el contrato de
sociedad, que regirá en el futuro. En ese caso el accionista que no se presenta
a prestar su consentimiento, ni ha recedido, podrá ser excluido. Si, a la
inversa, la sociedad que se crea es una sociedad anónima, no importará la
adhesión expresa del accionista ausente, de la fusionada. Culminado el proceso
de fusión se ha de separar las acciones que correspondan al socio ausente para
entregárselas cuando aparezca. Oportunamente, cuando ese accionista lo
solicite, se le entregarán acciones de la sociedad creada.
Advierto que el texto legal establece que es facultativa la
exclusión. Dado el tenor de la norma, se podrá convenir, en el contrato de
fusión, que el socio ausente de una sociedad personal – por ejemplo una
sociedad de responsabilidad limitada – que no ha recedido, figurará como
socio de la sociedad creada o de la absorbente con las participaciones que se le
atribuyeron por el compromiso y por el contrato definitivo, sin que sea de
aplicación en el caso los dispuesto en el artículo 130.
Vencidos los plazos conferidos a los accionistas y
acreedores para ejercer sus respectivos derechos y resueltas las incidencias que
éstos hubieren podido promover, se firma el contrato de fusión por los
representantes de las sociedades que están involucradas en la operación. El
contrato de fusión está regulado por el artículo
133. Se redacta en escritura
pública o privada.
Se determina, en el mismo contrato, las sociedades que
quedan disueltas. El contrato debe contener una declaración formal sobre su
disolución a los efectos de anotar en las fichas registrales del Registro
Nacional de
Comercio esa disolución.
Ha de contener las estipulaciones de aquellos acuerdos que habían sido
aprobados por los socios o por asamblea y las que contenía el compromiso.
La Ley prevé la actualización de los balances especiales,
que se cerrarán a la fecha del contrato de fusión y que pasa a formar parte de
éste. Se faculta a los representantes a variar los términos de compromiso de
fusión en circunstancias especialmente previstas.
Si se trata de una fusión por absorción, el contrato de
fusión debe contener las modificaciones del contrato de la sociedad absorbente
con las previsiones relativas a las adjudicaciones de participaciones sociales a
los socios de las sociedades vinculadas por el negocio. Se puede convenir, además,
la transformación de la incorporante. Por ejemplo, si la absorbente es una
sociedad de responsabilidad limitada, se puede haber convenido en su
transformación en sociedad anónima.
Si se trata de una fusión por creación, el contrato de
fusión contendrá el contrato o estatuto íntegro de la sociedad creada con las
disposiciones sobre la forma en que se atribuirán las participaciones sociales
entre quienes serán socios de la nueva sociedad.
En los dos casos, la cláusula fundamental es la
relacionada con el capital social. El capital social debe ser de un importe al
menos equivalente a la suma de los patrimonios netos de todas las sociedades
involucradas. Así debe ser para permitir que se integre ese capital,
precisamente, con las trasmisiones patrimoniales que se operen por la fusión.
Si la sociedad creada o la absorbente es una sociedad anónima,
las cláusulas sobre las acciones que se atribuirán a cada socio se contendrán
en una disposición transitoria. Conviene incluir en el estatuto de la sociedad
creada o de la incorporante, como cláusula transitoria, que el Directorio debe
crear nuevas acciones correspondientes al capital integrado, convocando a los
tenedores de las acciones de las sociedades participantes para que concurran al
canje de sus acciones por las nuevas creadas. También se establecerá que el
Directorio dispondrá la cancelación de las acciones integradas para el canje.
Incluso se podrá determinar las acciones que corresponden a cada accionista de
cada sociedad absorbida., cumpliendo con lo dispuesto en los arts. 124 y 125 de
la Ley.
En el contrato de fusión, se puede agregar un detalle de
los bienes registrables de las sociedades incorporadas que se trasmiten a la
incorporante. De esta manera el contrato de fusión servirá para efectuar las
inscripciones registrales consiguientes o para que un Escribano formalice una
declaratoria con referencia al contrato de fusión.
En el contrato de fusión, es conveniente agregar la cláusula
en que se atribuyan facultades a determinadas personas para efectuar
inscripciones de las disoluciones de las sociedades incorporadas, en el Registro
Nacional de Comercio y en los demás registros estatales en que corresponda
hacerlo.
Cuando se resuelve la fusión, los socios reunidos inorgánicamente
o la asamblea de socios o de accionistas, no celebran un acto imputable a la
sociedad, sino a cada socio. La resolución de socios, es una resolución que
afecta el contrato originariamente celebrado y los vincula a un nuevo negocio
contractual. Por ello, representantes de las sociedades
fusionadas actúan, no en representación de estas sociedades, sino de sus
socios.
Las modificaciones del contrato de la sociedad absorbente
se inscribirán en el Registro de Comercio y se publicarán según el régimen
legal del tipo de que se trate (art. 121). La modificación del contrato de la
incorporante producirá efectos a partir de la inscripción y publicidad, si
correspondiere, siendo totalmente ineficaz si no se cumple con tales requisitos
(art. 10).
Si se trata de fusión por creación se cumplirán los trámites
y requisitos de constitución según cual fuere el tipo social adoptado (art.
121). El artículo 120 dispone, en su inciso 2, que si la sociedad creada fuera
una sociedad anónima, las sociedades contratantes de la fusión se reputan como
fundadoras.
La sociedad creada se constituye desde la celebración del
contrato y los requisitos a cumplir son los necesarios para lograr su
regularidad. En tanto no se cumplan, la sociedad es una sociedad en formación.
En los dos casos, la trasmisión patrimonial se habrá
producido de las sociedades fusionadas a la sociedad en formación o a la
sociedad absorbente, desde la fecha del contrato de fusión (art. 122), aunque
no se cumplan los requisitos para la regular constitución o los requeridos para
la eficacia de la modificación del contrato de la incorporante.
El artículo 134 de la Ley contiene una norma que dispone
que el contrato de fusión se inscribirá en el Registro Nacional de Comercio y
autoriza a cumplir con ese trámite a los representantes de la sociedad
incorporante o a las personas autorizadas especialmente al efecto. Nosotros
entendemos que si la sociedad absorbente es una sociedad anónima, el contrato
de fusión – que contiene dentro de sus términos la modificación del
contrato de la incorporante – debe presentarse ante la Auditoría, solicitando
su aprobación y luego proceder a su inscripción en el Registro Nacional de
Comercio haciendo la anotación en la ficha de la sociedad incorporante. Luego
se deben efectuar las publicaciones sobre la reforma estatutaria de la sociedad
incorporante.
El Registro Nacional de Comercio y el Órgano de Control
entienden que el procedimiento es distinto. Se admite que el contrato de fusión
se inscriba directamente en el Registro Nacional de Comercio. Luego, se debe convocar a una Asamblea
Extraordinaria de Accionistas de la incorporante para que apruebe la reforma de
estatutos y, luego, se solicitaría la aprobación de la modificación al Órgano
de Control, se inscribiría en el Registro Nacional de Comercio y se publicaría
la modificación estatutaria. Personalmente, entiendo que tal vía no es la
procedente porque que ya hubo una asamblea extraordinaria que resolvió la
reforma de estatutos; pero habrá que allanarse a la interpretación de los
organismos públicos referidos, que supone un proceso más complicado.
El contrato de fusión habilita para hacer anotaciones en
los Registros de bienes – que forman el patrimonio de las sociedades
fusionadas – y cuya trasmisión se registra según las leyes respectivas. El
art. 122 establece que será “instrumento
hábil para la anotación en los registros correspondientes de las
transferencias de bienes, derechos o gravámenes comprendidos en la trasmisión
patrimonial operada”.
Podría entenderse, con excesivo rigor,
que hace falta un acuerdo de disolución. Para tal eventualidad, debería
convocarse a los socios a una reunión o a una asamblea extraordinaria de
accionistas, en cada una de las sociedades absorbidas, para que en ellas se
resuelva declarar disueltas las sociedades.
