Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez
I. Fundamento de la securitización
La palabra "securitie", en el Derecho angloamericano, equivale a los que el artículo 7 de la la Ley 16.749 de 1996 (Ley de Mercado de Valores) denomina como "valor". Según la definición del artículo 7, los valores son bienes o derechos transferibles.
Por lo tanto, como introducción al tema, podríamos decir que "securitizar" es convertir "algo" en un "valor". Ese "algo" que puede interesar convertir en un "valor", son créditos no endosables. Este tipo de crédito se trasmite por medio de un contrato de cesión de créditos.
El contrato de cesión supone la notificación al deudor cedido. Si ésta no se realiza, la cesión es inoponible al cedido. Además, aunque la notificación se realice, el cedido puede oponerse, con lo cual conserva la posibilidad de presentar contra el cesionario aun las excepciones personales que podría interponer ante el cedente.
De lo que se acaba de exponer surge que los créditos no endosables carecen de la característica fundamental de los "valores": la transferibilidad. Los créditos no endosables no son fácilmente transferibles, puesto que requieren la notificación al cedido, que activa el mecanismo de oposición. Los valores, en cambio, pueden ser transferidos por su mera entrega (en el caso que sean al portador) o por endoso (en el caso que sean a al orden).
Por lo tanto, en principio, securitizar es aplicar un procedimiento para que un crédito no endosable, que ordinariamente se transmitiría mediante el complicado contrato de la cesión de crédito, se convierta en un valor fácilmente transmisible, a los que se les llama securities.
Ahora bien ¿por qué alguien querría hacer esto?
Porque ese alguien cuenta en su activo con una cantidad de créditos no endosables a cobrar pero carece de liquidez. Una forma de recuperar liquidez puede ser la transferencia de sus créditos. Siéndole difícil la transferencia de créditos no endosables, parecería de utilidad recurrir a alguna forma de alquimia jurídica para convertirlos en créditos fácilmente transferibles, o sea valores, o sea securities.
II. Procedimientos de securitización
A. Procedimientos previstos en la Ley 16.060 y Ley 16.749
1. Aporte de los créditos no endosables para la constitución de una SA
Teóricamente, en una de sus formas más simples, la securitización podría funcionar de la manera siguiente. Una persona, titular de una cierta cantidad de créditos no endosables - a quien se llama “originador” - los aporta para la constitución del capital de una sociedad anónima. A cambio de su aporte recibe, como es natural, acciones. Las acciones son valores. Si estas son al portador, las podrá transferir por su simple entrega. Eventualmente, las acciones podrían cotizar en Bolsa.
La sociedad tendrá en su patrimonio los créditos aportados. Deberá, entonces, proceder a su cobranza. Del resultado de su cobranza podrán resultar utilidades, que se distribuirán entre los accionistas.
2. Cesión de los créditos para una emisión de obligaciones negociables
Es posible, también, que la sociedad emita obligaciones negociables, con respaldo en los créditos que se le ceden. En este caso, los inversionistas toman en consideración las cuentas a cobrar, como garantía de su inversión. La sociedad adquirente administra los créditos adquiridos y con lo que recupera ha de pagar a los inversionistas el capital e intereses de los títulos que ha emitido.
De esta manera, la sociedad adquirente cumple una función de intermediación financiera. El originador obtiene recursos por la enajenación de sus créditos. El inversionista hace una colocación de su dinero, en títulos representativos de los créditos cedidos. La sociedad adquirente intermedia entre originador e inversionistas, percibiendo una ganancia por su intermediación.
Esta operación, normalmente, recae sobre una masa de créditos a largo plazo, de naturaleza homogénea, generadora de un flujo de fondos predecible. Ejemplos de estas masas de créditos pueden ser las carteras de créditos al consumo - incluso las generadas por tarjetas de crédito - y los créditos vinculados a la financiación de viviendas (AA.VV., Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 288).
B. Procedimiento previsto en la Ley 17.202: aporte a un fondo de inversión
La figura de la securitización se adopta con la Ley 17.202 de 1999, pero combinada con otra figura: los fondos de inversión. La Ley 17.202 modifica la Ley 16.774, agregando un título sobre fondos de inversión cerrados de créditos[1].
El fondo se forma con derechos de crédito que tienen como respaldo garantías hipotecarias. Se prevé que la reglamentación admita créditos con otras garantías.
El mecanismo de la securitización, supone que los créditos se transfieren a un fondo de inversión, administrados por una sociedad. Es decir que la sociedad los adquiere para atribuirlos al fondo, como un patrimonio separado. Luego, la sociedad administradora puede emitir valores que representen cuotapartes en el condominio o en los créditos o mixtos, que representen, a la vez, una cuota de los créditos y una cuota parte en la copropiedad del fondo.
El artículo 33 en el apartado B prevé que “en el contrato de constitución del fondo”, se especifiquen los créditos y garantías que lo integrarán, con el consentimiento del cedido. También, pueden adquirirse créditos a posteriori de la creación del fondo. La Ley establece normas para la cesión, introduciendo modificaciones al régimen del Código civil.
El artículo 33 en el inciso 3 establece:
“Dentro de los quince días de otorgado el contrato la sociedad administradora inscribirá en los registros públicos los bienes y los derechos de garantía de que se trate mediante certificaciones notariales, que contendrán la relación y la individualización precisas de las hipotecas o prendas sin desplazamiento cedidas y de los bienes a que refieran, nombres de los hipotecantes o prendantes, en su caso, y datos de las inscripciones registrales correspondientes.”
El artículo 34 dispone:
