PROTECCIÓN DEL ACCIONISTA MINORITARIO EN LA LEY 16.060
Por Silvana Devotto
Sumario
I- Problemática del accionista minoritario
II- Instrumentos legales para la tutela del accionista minoritario
C- Problemática planteada con el art. 399 inc. 4º del proyecto de la Ley 16.060
Uno de los temas de mayor debate en el derecho societario ha sido el conflicto, siempre existente, entre mayorías y minorías, y la necesidad de proteger a estas últimas.
Ello ha llevado a la doctrina y a la legislación societaria a buscar mecanismos de control y protección de los derechos de las minorías ante los excesos de la mayoría.
Sobre este asunto, tan discutido, es que tratará este trabajo.
Comenzaremos realizando un estudio general sobre las mayorías y minorías, analizando las normas que las regulan, las diferentes opiniones doctrinarias sobre el tema, entre otras cosas.
Posteriormente, nos detendremos en el análisis de los mecanismos legales que existen en la Ley 16.060 para la protección de las minorías estudiando, en este caso, algunos de los derechos que dicha ley establece para su tutela.
Por último, expondremos un modesto estudio sobre la discusión del proyecto de la Ley de Sociedades Comerciales indicando, en este caso, las normas que contenía el proyecto para la protección del accionista minoritario y el subsiguiente veto, a dichas normas, del Poder Ejecutivo.
Cabe destacar, que no se tratará, en este trabajo, doctrina extranjera por considerar que excede el objeto del mismo. Por lo tanto, solo se basará en las opiniones de los autores nacionales que han expuesto sobre el tema.
Las sociedades se rigen por el principio de las mayorías. Quien maneja la sociedad es esa mayoría y ésta llevará la dirección de los negocios sociales por el buen o el mal camino, arrastrando con ello a las minorías, que pueden ver que la política de la sociedad toma un rumbo equivocado pero con sus votos no pueden desviar las decisiones de esa mayoría.[1]
Por ello, uno de los mayores problemas del accionista minoritario es la aplicación del principio de las mayorías en el derecho societario uruguayo.
Como señala Rodríguez Olivera, la mayoría es un recurso técnico que se aplica no sólo a las sociedades anónimas sino también a todos los tipos sociales. El principio de la mayoría rige el funcionamiento de las asambleas, así como lo hace con los otros órganos sociales.
La Ley 16.060 en su art. 340 recoge las soluciones tradicionales y reinantes en el derecho comparado que sostienen que para la adopción de decisiones sobre todas las materias de su competencia, los accionistas reunidos en asamblea, resuelven por mayoría y que sus resoluciones obligan a disidentes y ausentes. [2]
Así, el art. 340 establece:
“(Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.
Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aun disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.
Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.”
Según Rodríguez Olivera, existen dos hipótesis en que la mayoría no obliga a las minorías, a saber: en los casos en que se permite el receso, que faculta al socio ausente o disidente a retirarse de la sociedad, y cuando se trata en la asamblea el tema de la responsabilidad de los directores y síndicos, por cuanto el accionista individual podrá ejercer la acción social de responsabilidad aunque la mayoría haya aprobado la gestión.[3]
Esta misma autora sostiene que el administrador o los directores, y los síndicos son designados por la mayoría de votos de accionistas presentes en la asamblea, salvo algunas posibilidades admitidas por la ley. Los accionistas que representan por lo menos el 20% del capital con derecho a voto pueden designar un integrante de la comisión fiscal (art. 399 inc. 4).
Por otra parte, cuando el órgano de administración y el órgano de fiscalización son colegiados, también en ellos se actúa por mayoría. Aún cuando estén integrados por un representante de la minoría, las decisiones se adoptarán por mayoría (arts. 388 y 410) y se tratará de la mayoría que responde a la mayoría en las asambleas.
De esta forma, concluye Rodríguez Olivera, la mayoría que tiene el poder decisor en las asambleas, ha de dominar el órgano de administración y el órgano de fiscalización.
Ambos órganos estarán a cargo de personas de la confianza de la mayoría en la asamblea y responden a sus directivas. Realizarán la gestión social y la fiscalización de acuerdo a líneas impuestas por esa mayoría.[4]
Este manejo de la vida social por mayoría se cierra por cuanto la misma mayoría, reunida en asamblea, tiene a su cargo el examen y aprobación de balances, memorias e informes presentados por el órgano administrador o de fiscalización, respectivamente.[5]
El concepto de mayoría como, también, el de minoría, es puramente empírico; no existe un concepto jurídico de mayoría ni tampoco constituye un nuevo órgano de la sociedad.[6]
No ha de darse necesariamente un número definido de accionistas que pertenezcan a la mayoría o a la minoría, pues su composición puede variar continuamente.
Las mayorías, en nuestros tipos de sociedades capitalistas, se miden por los aportes respectivos. Cuanto mayor es el capital aportado, mayor es la gravitación en el manejo de la sociedad.[7]
Por lo tanto, la mayoría en las asambleas, no se forma por mayoría de personas, sino por la mayoría de participaciones de capital que cada uno posea. Las mayorías en las sociedades anónimas no se computan, en principio, sobre el total del capital accionario emitido, sino sólo sobre el capital presente en las asambleas; lo que debe ser tenido en cuenta porque tiene relación con el fenómeno del ausentismo de los accionistas en dichas asambleas.[8]
Si bien en principio las mayorías se computan sobre el capital presente en las asambleas, existen ciertas resoluciones que se deben tomar por mayorías simples o calificadas de capitales integrados.[9]
En definitiva, la mayoría es un recurso técnico- práctico para organizar el funcionamiento de las sociedades. Sobre el particular expresa Rodríguez Olivera:
“El principio mayoritario no se incorpora para el beneficio de un grupo que reúna una mayoría de capital en confrontación con otro que sólo tiene minoría. El legislador no ha querido implantar una tutela para mayorías o para los grupos de control de la sociedad, sino simplemente, un mecanismo para formar una voluntad que pueda ser impugnada luego al ente societario.
Siendo así las cosas, la ley crea un sistema que atribuye eficacia vinculante a las mayorías en las Asambleas, siempre que las resoluciones respeten la ley, los estatutos y satisfagan los intereses comunes a todos los accionistas.
Si la mayoría se comporta de manera contraria, esto es, violando la ley, transgrediendo estatutos y lesionando intereses de los accionistas, su voluntad no podrá interpretarse como voluntad social y cualquier accionista podrá impugnar judicialmente su validez”.[10]
Las sociedades son contratos plurilaterales. Nacen del acuerdo de varias personas y, para su funcionamiento, necesitan continuamente de nuevos acuerdos sociales. Cuando existen varias o múltiples personas integrando la sociedad, ha de resultar imposible o difícil lograr la unanimidad de pareceres. Por ello, los ordenamientos jurídicos, tradicionalmente han acudido al recurso de las mayorías. Es, por lo tanto, un recurso impuesto por su utilidad o, como dice Rodríguez Olivera, por necesidades pragmáticas.[11]
Quienes contratan sociedad, o quienes adhieren a un contrato de sociedad, deben de tener presente que el funcionamiento de la sociedad está gobernado por el principio de la mayoría. Las minorías deben acatar las decisiones de la mayoría. Así son las reglas de juego establecidas por la ley con el fin de hacer posible el funcionamiento de la sociedad ante las dificultades prácticas que se plantearían de exigirse unanimidad.[12]
Empero, además de justificarse el principio de las mayorías en la necesidad de poder formar una voluntad social, se ha dicho por algunos autores que la minoría debe ser contenida en sus justos límites. En este sentido, Albanell Mac-Coll sostiene:
“No es posible que la sociedad pueda ser perjudicada o perturbada por la chicana, las acciones temerarias o injustificadas de una minoría que pretenda absurdamente paralizar la acción social, a veces animada tan sólo por cuestiones personales o de amor propio”.[13]
Comenta, también, este mismo autor:
“Tan perjudicial es dejar a la sociedad bajo el dominio incontrolado de una mayoría arbitraria, como dar entrada a la acción perturbadora de una minoría irresponsable y temeraria, integrada por quienes no tiene la responsabilidad de la gestión social y a menudo carecen de suficiente experiencia o competencia o conocimiento cabal de las cuestiones, y que puede estar integrada por accidentales adquirentes de ayer de las acciones”.[14]
En definitiva, la personería jurídica atribuida a las sociedades comerciales, la existencia de órganos para formar la voluntad social y exteriorizarla, la adopción de decisiones sociales por la mayoría de los integrantes de una sociedad o de los miembros de sus órganos, son distintos recursos de la técnica jurídica, ideados para permitir el funcionamiento de conjuntos de personas en las actividades económicas. La ley ha desechado las fórmulas que permitieran una intervención minoritaria decisiva, dentro de los órganos sociales. Se entendió que fórmulas de tal naturaleza, abrirían la posibilidad de vetos injustificados e incompatibles con una gestión eficiente de la empresa.[15]
La Ley de Sociedades Comerciales permite que las asambleas funcionen con una minoría de accionistas. Por un lado, el art. 354 rige en materia de asambleas ordinarias y exige un quórum especial para la constitución de la asamblea en primera convocatoria. Este artículo requiere la presencia de accionistas que representen la mitad más uno de las acciones con derecho a voto. Esto no sucede en segunda convocatoria donde puede constituirse con cualquier número de accionistas presentes.[16]
Por otro lado, el art. 355 rige en materia de asambleas extraordinarias y exige, para la primera convocatoria, la presencia de accionistas que representen el 60% de acciones con derecho a voto y en segunda convocatoria la presencia de accionistas que representen el 40%. Si no se consigue ese quórum, deberá convocarse nueva asamblea que se podrá constituir cualquiera sea el número de presentes. [17]
Éste mecanismo puede servir también, excepcionalmente, como defensa para las minorías en la hipótesis de que la asamblea sea convocada a pedido de ellas para tratar un asunto de su interés. Si se requiriera un especial quórum de asistencia bastaría con que la mayoría, contraria a la convocatoria, no concurriera, y de ésta forma frustraría el derecho conferido a accionistas minoritarios. [18]
La ley permite que el estatuto pueda prever para las asambleas extraordinarias, un quórum mínimo de asistencias, en cuyo caso, no podría funcionar con cualquier número (art. 355). Con ésta previsión estatuaria se impide que una mayoría simple pueda manejar los asuntos de mayor importancia para la sociedad como lo son los que se resuelven en asamblea extraordinaria, y en especial, las reformas de los estatutos.[19]
El principio general supone que las mayorías se forman en las asambleas con las mayorías de accionistas presentes sin tener en cuenta si ellos reúnen o no la mayoría del capital social. Este principio general se encuentra establecido en el art. 356 de la Ley de Sociedades Comerciales que, en su primer inciso, establece lo siguiente:
“(Mayoría). Las resoluciones de las asambleas serán adoptadas por mayoría absoluta de votos de accionistas presentes, salvo que la ley o el contrato exijan mayor número...”
La ley ha establecido varias excepciones a este principio general con las que, según Rodríguez Olivera, podemos efectuar la siguiente clasificación.[20]
En este sentido, se puede adoptar por mayoría de presentes la designación de administradores, directores o síndicos y la fijación de su retribución; también, la aprobación del balance general anual; se puede asimismo, por mayoría de presentes, cambiar la fecha de cierre del ejercicio (art. 88 inc.) 1); también, se puede variar la forma y métodos de evaluación de los bienes del balance (art. 88 inc.) 3); y tomar medidas sobre la gestión social.[21]
En muchas disposiciones de la ley se impone la exigencia de una mayoría de capital y no de presentes. Se trata de normas de tutela de todos los accionistas, debido a la importancia de las materias a resolver.[22]
En este sentido, se exige mayoría de capital integrado para emitir nuevas acciones preferidas, para la modificación de derechos o ventajas acordadas a acciones preferidas (arts. 330 y 336), para crear bonos o partes beneficiarias (art. 442), para emitir obligaciones (art. 436), para la participación en grupos de interés económico o en otras sociedades (art. 356), para resolver la formación de reservas voluntarias (art. 93), para constituir fondos de previsión o para efectuar amortizaciones extraordinarias (art. 94). Estas tres últimas mayorías no se requieren si el estatuto ha dispuesto una reserva estatuaria ya que, en ese caso, bastaría la mayoría de presentes porque se trata de cumplir con lo dispuesto en el estatuto y la asamblea no podría resolver lo contrario.[23]
Por último, se requiere mayoría de capital integrado para resolver la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio de objeto, aumento o reintegro del capital.[24]
Otras veces la ley requiere ciertas mayorías especiales para decidir sobre ciertos asuntos. Así, para resolver el no pago de un dividendo se requiere mayoría del 75% del capital social (art. 320). Para resolver formar reservas o fondos de previsión o amortizaciones extraordinarias se requiere mayoría simple de capital, siempre que se pague dividendo obligatorio, pero si se resuelve pasar todas las utilidades a reservas y no pagar dividendo obligatorio se requerirá una votación más calificada.[25]
Según Jiménez de Aréchaga, la minoría puede ser definida como el grupo que reúne a los que, por diversas razones, no participan en la elaboración de las decisiones tomadas por la mayoría. Es, en definitiva, el grupo que tiene la cantidad de votos suficientes para ejercer los derechos reconocidos por la legislación, y que parte de la doctrina denomina minoría calificada, pero que no define la política de la sociedad.[26]
Por su parte, Albanell Mac – Coll expresa lo siguiente:
“Se habla de ‘minorías’, lo que sugiere en el caso la idea de ‘grupos’, pero, a nuestro entender, el verdadero problema debe expresarse en función de quien o quienes (uno o varios) se hallan en conflicto de intereses con el grupo gestor y dirigente, que puede a veces no ser real mayoría, pero que detenta el poder en la sociedad”.[27]
La voluntad minoritaria en la sociedad debe, como norma, someterse a la mayoría en razón del principio mayoritario. La minoría cumple, en lo interno de la sociedad, una útil misión de control. Su objetivo es contener a la mayoría de forma tal de que haga un uso leal de sus derechos. La minoría ejerce una función de tutela de la sociedad y representa una válvula de seguridad del sistema.[28]
Sobre este orden de ideas es que se plantean los problemas para ese grupo minoritario. Es decir, la mayoría o el grupo gestor puede actuar, aun de buena fe, con incompetencia y arriesgar así la ruina social. Puede, también, tomar decisiones por las que se asegura ventajas indebidas en detrimento de la minoría o buscar deliberadamente la ruina del grupo opositor como medio de forzarlo a excluirse de la sociedad. Inclusive puede ocurrir, y se ha dado el caso, que la mayoría o los gestores persigan deliberadamente la destrucción de la sociedad o su anulación para favorecer intereses extraños a la sociedad, así como también es posible, que por cuestiones solamente de orden personal se formen bandos internos que lleven la gestión social a un caos.[29]
Es por esto que en la práctica se presenta el tema de la protección del accionista minoritario que consiste en la protección del accionista que no forma parte de la mayoría o del grupo gestor que impone su voluntad. Esta protección no debe limitarse a un grupo sino que debe organizarse para garantizar también la situación del accionista aislado.[30]
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, se ha planteado por parte de la doctrina otra visión sobre el asunto de los accionistas minoritarios.
Ciertos autores entienden que el accionista minoritario no es siempre el más débil sino que, muchas veces, toman tanta importancia en la sociedad que llegan incluso a dominar a los accionistas mayoritarios.
Sobre el particular Olivera García expresa lo siguiente:
“Cuando se habla de socios y accionistas minoritarios se tiende muchas veces a pensar en personas desvalidas, viudas y huérfanos de antiguos socios activos, a merced de los maliciosos designios de quienes ostentan el control social, empeñados en conculcarles sistemáticamente sus derechos, con la finalidad de comprar su participación a un precio vil; o en el comprador desprevenido de una acción que cotiza en bolsa, poco consciente de los manejos sociales a los cuales se encuentra expuesto.
Si bien no podemos negar que a veces tropezamos en la práctica con esta imagen caricaturesca del socio minoritario, no debemos olvidar que existe también otro socio o accionista minoritario: el empresario que libre y conscientemente decide asociarse con otro u otros empresarios para desarrollar juntos una nueva actividad. O lo que es cada vez más frecuente en este mundo económico globalizado: el empresario que vende parte de su actividad a una entidad del exterior, conservando una participación minoritaria en el negocio y muchas veces el propio management del mismo.
Estos ‘minoritarios’ no son precisamente desvalidos. Buscan realizar un negocio, son conscientes de sus riesgos, contratan asesores de primera línea y, lo que es más importante, tienen en el momento de realizar el negocio el mejor mecanismo de protección que pueda imaginarse: la posibilidad de aceptar o rechazar las condiciones que se le ofrecen.
Para estos ‘minoritarios’ su libre capacidad de negociación, el manejo irrestricto de su voluntad autónoma constituye, sin lugar a dudas, el mecanismo de protección más eficiente”.[31]
Por otra parte, otros autores sostienen que, muchas veces, esos accionistas minoritarios no se encuentran tan desprotegidos y, por el contrario, muchas veces abusan de la protección que la ley les otorga.
En ente sentido, Jiménez de Aréchaga afirma que muchas veces sucede que el accionista minoritario se desvía de los mecanismos de protección que la ley le concede, con el fin de impedir la consecución del objeto social, lo cual realiza por intereses egoístas y antisociales. Por ello, para esta autora se debe buscar el punto de equilibrio entre el principio mayoritario y la protección de las minorías evitando, de esta forma, el ejercicio abusivo de sus derechos.[32]
Por lo tanto, las situaciones de abuso por parte de las minorías se presentan en todos aquellos casos en que los accionistas minoritarios utilizan en forma desmesurada los derechos establecidos en el texto legal (arts. 319 y siguientes de la Ley 16.060). En estos casos, la minoría no actúa con intenciones puras sino con fines de extorsión, atendiendo a su propio interés egoísta.[33]
Sin embargo, lo que mayormente se da en la práctica, y ayuda afirmar que los accionistas minoritarios no están tan desprotegidos como parece, es el ausentismo de las mayorías a las asambleas. En este sentido expresa Ferro Astray:
“Claro está que la realidad nos ha demostrado otra cosa, y es que el principio mayoritario llega a no jugar, llega a no tener importancia y que los que merecen la protección son muchas veces las mayorías y no las minorías. Porque se da un fenómeno que trastoca todos los presupuestos de hecho. Se da el ausentismo del accionista en las Asambleas”.[34]
Esto nos da paso al siguiente tema que es, como ya dijimos anteriormente, la ausencia de los accionistas en las asambleas.
Éste es un fenómeno invariable que se da en las sociedades de cierto porte económico. Según Ferro Astray:
“Desplazados de la dirección y gestión de las empresas, el supuesto accionista-propietario tampoco concurre a las reuniones anuales que por propia gravitación de una dirección casi autónoma se han vuelto inocuas. Las grandes empresas se manejan por pequeños círculos de directores y gerentes que ni siquiera suelen ser accionistas de la sociedad.
En muchos casos, los accionistas son seres desprotegidos a causa de su propia indiferencia”.[35]
A su vez, este mismo autor señala que cuando la sociedad tiene cierta magnitud, cierta importancia económica, los accionistas no van a las asambleas, porque generalmente el accionista no tiene nada de socio sino que es puramente un inversor. Le interesa el rendimiento de su capital y lo que la sociedad dé como dividendo pero no interviene en su gestión, y como no interviene, no le importa. Le interesa únicamente cuanto le va a rentar esa sociedad, es decir, su participación como accionista y por ello no concurre a las asambleas. Concurren, en cambio, las minorías que llegan a dominar la sociedad.[36]
La gente que participa en la sociedad es porque tiene interés directo en ella pero, con todo, hay cierto sector que se adhiere a la sociedad como inversor.
Rodríguez Olivera realiza una clasificación de los accionistas y sostiene que hay distintas clases de accionistas pues éstos pueden tener intereses diversos.
Así, dice esta autora que hay accionistas meramente inversionistas, interesados en su inversión, en el dividendo y en la cotización de sus acciones. También, existen otros accionistas que se interesan prioritariamente en el desarrollo empresarial ya que, en la empresa, ocupan posiciones de dirección. Estos últimos se denominan accionistas de control. Advierte Rodríguez Olivera, que la calidad de accionista de control puede corresponder a una persona física o jurídica. Incluso cuando el controlador es una sociedad ésta puede integrar el directorio como un director más (art. 80).[37]
Generalmente el accionista inversor se despreocupa de la administración de la sociedad, por lo cual, no concurre a las asambleas y no se interesa por participar en la elección de directores. Incluso suele abandonar su derecho de fiscalizar o vigilar.[38]
El accionista de control no siempre reúne la mayoría de capital accionario. Frecuentemente integra una minoría con vocación de mando, poder y dirigencia. Así, frente al ausentismo de las mayorías en las asambleas es la minoría de control la que orienta la gestión de la sociedad y adopta las decisiones. Y luego, mediante la designación de directores y síndicos, domina la sociedad.[39]
Sobre ello Rodríguez Olivera, en otra de sus obras, expresa lo siguiente:
“En razón de ese ausentismo, frecuente en las grandes sociedades anónimas y en las sociedades abiertas, ha de resultar que quien domine en todos los órganos societarios no ha de ser la mayoría, sino una minoría activa formada por accionistas que la doctrina llama accionistas de control.
La voluntad de la minoría presente prevalece entonces sobre la mayoría ausente, que llamamos accionistas de inversión”.[40]
La aplicación del principio mayoritario para la toma de las decisiones en las sociedades comerciales ha planteado la preocupación de establecer límites al ejercicio abusivo del poder de las mayorías, en protección de los socios o accionistas minoritarios.[41]
De esta forma, la protección de las minorías fue una preocupación clara del autor de la Ley de Sociedades Comerciales de 1.989. Se explicó esta intención en el proceso de aprobación de la ley y, por último, se incorporaron al texto legal una serie de soluciones que pretenden este objetivo.[42]
Es así que la Ley de Sociedades Comerciales, como un medio para solucionar este problema, le otorga a los accionistas en general y especialmente a los accionistas minoritarios ciertos derechos.
De esta forma, los derechos de los accionistas son la consecuencia de esa búsqueda del legislador de mecanismos de protección a la parte más débil de la relación contractual, con el fin de equilibrar la balanza del poder.[43]
Los accionistas que representen por lo menos, el 20 % del capital integrado, pueden requerir la convocatoria de la asamblea. Deben indicarse los temas que desean se trate, es decir, el orden del día (art. 344).[44]
El órgano de administración o de contralor debe convocar a la asamblea en un plazo máximo de 40 días de recibida la solicitud. Si esto no sucede, la convocatoria podrá hacerse por cualquier director o cualquier miembro de la comisión fiscal. Si tampoco éstos la convocaran, los accionistas podrán pedir que se haga por el órgano estatal de control o que se haga judicialmente. Esto no es un instrumento que perturba el funcionamiento de la sociedad ya que ha de tener, en definitiva, el control judicial.[45]
En tutela de todos los accionistas, la convocatoria a la asamblea se publicará, como principio general. La ley introduce dos excepciones: cuando se trata de una asamblea unánime, puede prescindirse de la publicidad (art. 347) y cuando se trata de sociedades anónimas cerradas la publicidad puede sustituirse por citación personal fehaciente al domicilio de cada accionista (art. 348).[46]
El derecho de asistir y participar en las asambleas así como, también, el de votar son derechos calificados por el art. 319 como fundamentales del accionista. Éste tiene derecho a participar en el funcionamiento de las asambleas ordinarias y extraordinarias; sin perjuicio de que existen asambleas especiales donde solo participan los tenedores de determinadas clases o series de acciones.[47]
También, el derecho de voto es calificado por el art. 319 como fundamental y está regulado expresamente por la Ley de Sociedades Comerciales en el art. 322 que expresa lo siguiente:
“(Derecho de voto de las acciones ordinarias). Cada acción ordinaria dará derecho a un voto.
El contrato social podrá exigir un número mínimo de estas acciones, que no podrá ser superior a diez, para otorgar el derecho a voto en las asambleas. Los accionistas podrán agrupar sus acciones para alcanzar el mínimo previsto, nombrando un representante común”.
De esta forma, según Rodríguez Olivera, la ley recoge el principio tradicional: una acción un voto. Las sociedades anónimas se rigen por un criterio capitalista ya que se tiene más poder político cuantas más acciones se poseen.[48]
Este derecho de voto es la consecuencia del derecho del accionista a participar en las asambleas, consagrados ambos como “fundamentales” y “esenciales” por el art. 319 num. 1º, ya que será exclusivamente en ese ámbito y en las condiciones establecidas en la ley, el estatuto y los reglamentos, que deberá ejercerlo.[49]
Cada acción da derecho a un voto pero el estatuto podrá exigir un número no mayor de diez para otorgar el derecho de voto aunque faculta al accionista a agruparlas designando, en tal caso, un representante común (art. 322 inc. 2). Esto no desnaturaliza el principio de una acción un voto sino que busca facilitar el conteo de votos en las asambleas.[50]
En nuestra ley no existen acciones de voto plural debido a que el art. 307 prohíbe la emisión de dichas acciones. Acciones de voto plural son aquellas que están dotadas de un mayor número de votos que otras acciones de igual valor. Con esta prohibición legal se impide que a ciertos accionistas o a cierta categoría de acciones se les confiera mayor número de votos, con lo cual obtengan un poder decisorio y el dominio de las asambleas.[51]
Tampoco existen acciones sin derecho a voto. Cada acción, ordinaria o preferida, da derecho a un voto (art. 322 inc. 1 y 323 inc. 1). Existe una salvedad importante y es en el caso de las acciones preferidas donde es posible establecer que las mismas no tendrán derecho a voto, salvo en determinadas asambleas (art. 323 inc. 4).[52]
El ejercicio del derecho de voto debe efectuarse en la asamblea y cumplirse los requisitos pertinentes inscribiendo y depositando las acciones para asistir a la misma (art. 335 y 350) y votando en forma clara para que en el acta pueda establecerse quienes votaron a favor y quienes en contra y las acciones participantes en uno y otro sentido.[53]
El voto debe emitirse en una asamblea regularmente constituida. Esta debe ser debidamente convocada y constituida, y funcionar con regularidad (art. 344 y siguientes). La regularidad de la asamblea es la que asegura la participación de todos los accionistas así como también la debida adopción de las resoluciones.[54]
El accionista puede votar sobre cuestiones que figuren en el orden del día y que entren dentro de la competencia de la asamblea (art. 358).[55]
Las resoluciones que se voten no pueden ser contrarias a la ley o a los estatutos o lesivas del interés social o de los derechos de los accionistas (art. 365).[56]
Por otro lado, el voto en blanco esta regulado en el art. 365 inciso final reputándose como voto en contra. Sin embargo, por estar presente en la asamblea incide en el quórum tanto de presencia como de votación. Por ello, la responsabilidad del votante en blanco debe evaluarse de forma similar a la de quien vota en contra.[57]
La Ley 16.060, también, regula el abuso del derecho de voto y el conflicto de intereses:
“Art. 324. (Abuso del derecho de voto). Los accionistas responderán por los daños y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto”.
“Art. 325. (Conflicto de intereses). Los accionistas o sus representantes que en una operación determinada tengan por cuenta propia o ajena, un interés contrario al de la sociedad, deberán abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquella.
Si contravinieran esta disposición, serán responsables de los daños y perjuicios cuando, sin su voto, no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión valida”.
Por lo tanto, así como existe la figura del abuso del derecho consagrada en general por el art. 1.321 del Código Civil, la Ley de Sociedades Comerciales ha consagrado este principio, también, en materia societaria, en el art. 324. De esta forma, si los accionistas ejercieren abusivamente su derecho de voto, dando lugar a resoluciones que causen daño a otros o que sean contrarias al interés social, podrán ser responsabilizados.[58]
Por otra parte, hay situaciones en que la ley limita el ejercicio del derecho de voto. Uno de los casos es cuando existe conflicto de intereses, en este sentido, si se presenta un asunto respecto del cual el accionista tiene un interés personal debe abstenerse de votar.[59]
En opinión de Merlinski el accionista tampoco podrá asistir a las deliberaciones de la asamblea cuando se debate ese asunto ni, menos aún, ser contado para la formación del quórum necesario para el funcionamiento de la misma. Para este autor, lo contrario no sería coherente con la prohibición del art. 325.[60]
Es claro que este accionista no puede ejercer su derecho al voto por interpósita persona, ya que, demostrado ello podrá obtenerse la anulación de las resoluciones adoptadas y aun de la asamblea si la presencia de las acciones fue decisiva para que hubiera quórum.[61]
Por su parte, Benítez Preve sostiene que si el accionista no se abstiene de votar, cuando exista un conflicto de intereses, será responsable de los daños y perjuicios pero sólo si su voto hubiere sido decisivo para lograr la mayoría necesaria para adoptar la decisión. Según este autor, el legislador no fue lo suficientemente severo en esta circunstancia ya que debió impedir la presencia del accionista en la asamblea.[62]
Otra situación en la cual la ley limita el ejercicio del derecho al voto al accionista es el caso de mora de ese accionista en la integración de su aporte (art. 318 inc. 4).[63]
La responsabilidad que generan los arts. 324 y 325 es personal, directa y particular de cada accionista por lo que responden con todo su patrimonio y de acuerdo con su actuación en la asamblea y en la decisión que dio lugar a la misma. Será responsabilidad contractual frente a la sociedad y aquiliana frente a terceros que pueden ser, incluso, el Fisco.[64]
Este derecho esta consagrado en el art. 321 de la Ley 16.060 que establece lo siguiente:
“(Derecho de información). Los accionistas tendrán el derecho de obtener informes escritos o copia de:
1) La nomina de integrantes del directorio y del órgano de control, en su caso, así como de los respectivos suplentes.
2) Las resoluciones propuestas por el directorio o el administrador, en su caso, a las asambleas de accionistas y sus fundamentos.
3) La lista de accionistas inscriptos para asistir a las asambleas y la de quienes asistieran a ellas.
4) Las actas de asambleas.
5) El balance genera (estado de situación patrimonial y estado de resultados), memoria del órgano administrador e informe del fiscalizador, si lo hubiera.
Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos”.
El derecho a la información es el presupuesto del derecho esencial de fiscalizar la gestión de los negocios realizados por la sociedad consagrado en el art. 319 num. 3º, ya que es imposible el ejercicio de tal derecho si no se puede obtener la información necesaria.[65]
Jiménez de Aréchaga sostiene que el derecho de información está dirigido a la efectivización de todos los derechos sociales como forma de posibilitar la participación de los accionistas en el control de la actividad societaria. Es así que se señala que el derecho de información está preordenando el ejercicio del derecho de voto, es un derecho instrumental respecto al derecho de voto.[66]
En este sentido, Perez Idiartegaray sostiene:
“la extensión y el fundamento del derecho de información exorbita al del derecho de voto. En otros términos, no se refiere solamente al medio necesario para permitir al accionista actuar con el mejor conocimiento de causa en las deliberaciones de la asamblea, sino de ponerle en situación de decidir adecuadamente, con relación al ejercicio de sus facultades genéricas de socio.
Esto es así por cuanto el conocimiento de la marcha de la sociedad no solamente es necesario para votar en las asambleas sino también para ejercer la función de control de los directores o administradores en el desempeño de sus funciones; para ejercitar o no su derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones que pueda emitir la sociedad; o de ejercer eventualmente el derecho de receso en los casos en que la ley le atribuye esta facultad; o más aún, de alejarse definitivamente de la sociedad mediante la enajenación de las acciones que se posee. También es importante a los efectos de impugnar las decisiones sociales por cualesquiera de los vicios que puedan aquejar tales actos”. [67]
Según este mismo autor, el derecho de información aparece atribuido a cada accionista “singularmente considerado”. Éste puede ejercerlo sin requerir el concurso de otros accionistas y no puede ser afectado por las resoluciones de la mayoría de la sociedad. En consecuencia, cualquier resolución de la asamblea que prive de ese derecho al accionista resultaría nula por ser contraria a la ley. Tampoco podría ser excluido este derecho por una cláusula estatuaria. Los estatutos podrían ampliar este derecho asignándole al accionista facultades que la ley no le reconoce, no así, disminuir la facultad del accionista a ser debidamente informado sobre la gestión social..[68]
Por otra parte, el artículo 321 de la Ley 16.060 establece, para cierta parte de la doctrina, una nómina taxativa de informes que los accionistas, en los casos de sociedades donde no exista un órgano de control, pueden solicitar.[69]
El derecho de información debe ser ejercido de buena fe y no puede nunca servir de medio para obstruir o perjudicar la actividad social.[70]
También, el art. 75 de la ley 16.060 (aplicable a todos los tipos sociales salvo norma en contrario) establece que los socios pueden recabar del administrador los informes que estimen pertinentes. Dispone además, que el derecho a pedir información y a pedir la exhibición de libros y documentos no corresponde a los socios de sociedades en que la ley o el contrato social imponga la existencia de un órgano de control.[71]
En la redacción de la Ley de Sociedades Comerciales la idea no es que el accionista pueda pedir cualquier cosa ya que ello podría ser peligroso para la sociedad. Por lo tanto, de la misma manera que en ciertos casos a los accionistas no se les permite ver los libros de la sociedad, sino que se les limita, también, se ha restringido el elenco de documentos cuya exhibición pueden pedir, de otra manera, se perturbaría mucho la marcha de la sociedad. Esto no quiere decir que la sociedad no puede proporcionar otros datos pero puede no estar obligado a ello. [72]
Por otro lado, según Merlinski, el accionista tiene derecho a dos tipos de información: la tempestiva y la permanente. Para este autor, la información tempestiva está implícita en el derecho de voto, ya que, el ejercicio de este derecho implica información del accionista, previa a la concurrencia del mismo a la asamblea. El accionista debe conocer con antelación la fecha, hora y lugar de la asamblea, el orden del día y la documentación que pueda existir sobre los temas a tratar. Además, este derecho es indispensable para permitir al accionista tomar las decisiones más convenientes respecto del ejercicio de otros derechos inherentes a su condición y que pueden afectar sus intereses económicos y personales.[73]
Por otra parte, la información permanente es, para este autor, la prevista en el art. 321 de la Ley 16.060. Esta clase de información le confiere al accionista el derecho a obtener determinados informes escritos o copias de documentos sociales, los que, por lo general, provienen de los libros sociales obligatorios. Esta información no puede ser negada por la sociedad y, si así lo fuera, se puede acudir al juez para obligar a la sociedad a proporcionarla.[74]
“Cabe preguntarse si el accionista que carece del porcentaje mínimo de capital social está habilitado para requerir información. Consideramos que tiene derecho a ser informado, sin perjuicio que la amplitud de su derecho a requerir información es distinta, puesto que quien representa el 5% del capital integrado, puede requerir cualquier tipo de información y le debe ser brindada salvo la amparada estrictamente por el deber de reserva (secreto profesional, secreto bancario, secreto comercial) o cuando la misma sea abusiva.
A su vez, cualquier accionista puede pedir al Directorio la información prevista en el art. 321.
En caso de negativa, el accionista puede reclamar judicialmente la información que se le solicita cuando el administrador rehúsa darle (art. 321 inc. 2)”.[75]
Por otra parte, los arts. 409 y 410 de la Ley 16.060 establecen la competencia del órgano de control estatal. De estas normas surge que los accionistas tienen derecho a pedir que el órgano estatal de control les brinde información solamente sobre lo siguiente: el domicilio y sede de la sociedad, la integración del directorio y los estados contables.[76]
Por último, otra vía para que los accionistas obtengan la información, que les es negada por los administradores u órgano fiscal, puede ser la medida cautelar de intervención judicial con la designación de un interventor veedor. Es decir, que el accionista que no consiga información de la sociedad tiene derecho a iniciar un proceso extraordinario (art. 16 Ley 16.060) que va a tener por objeto condenar a la sociedad a brindar la información que soliciten. Sin perjuicio de ello, el derecho de información puede dar lugar a una diligencia preparatoria o a una medida cautelar.[77]
Según Rodríguez Olivera, la fiscalización privada es obligatoria para las sociedades anónimas abiertas y facultativa para las cerradas. Empero, en el caso de las cerradas se prevé que los accionistas que representen, por lo menos, un 5% del capital integrado, pueden pedir que se formen o designen órganos de fiscalización aunque éstos no se hayan previsto en los estatutos.[78]
El art. 397, que se encuentra dentro de la sub-sección XI denominada “Del control de las sociedades anónimas”, establece lo siguiente:
“(Órgano de control interno). El control interno de la sociedad estará a cargo de uno o más síndicos o de una comisión fiscal compuesta de tres o más miembros, accionistas o no, según lo determine el estatuto, que también preverá el régimen de suplencias.
La fiscalización privada será obligatoria tratándose de sociedades anónimas abiertas; en las cerradas será facultativa.
Los síndicos o los integrantes de la comisión fiscal y sus suplentes serán elegidos por la asamblea ordinaria de accionistas.
Si el estatuto no previera la existencia de órganos de fiscalización, éstos podrán ser creados y designados sus titulares por una asamblea ordinaria o extraordinaria, a pedido de accionistas que representen por lo menos un 20% (veinte por ciento) del capital integrado, aunque ello no figure en el orden del día. En este caso, la fiscalización durará hasta que una nueva asamblea resuelva suprimirla”.
Sobre este tema del derecho a la fiscalización que tienen los accionistas Olivera García realiza ciertas puntualizaciones. Este autor habla de derecho de control y establece lo siguiente:
“La Ley de Sociedades Comerciales prevé finalmente diversas vías a través de las cuales los accionistas minoritarios pueden ejercer su derecho de control sobre el funcionamiento de las sociedades anónimas. Las principales vías son las siguientes:
a. Accionistas que representen el 5% del capital integrado tienen el derecho a exigir el nombramiento de síndico o comisión fiscal.
b. Accionistas que representen el 20% del capital integrado tienen derecho a integrar la comisión fiscal.
c. Accionistas que representen el 20% del capital integrado tienen derecho a requerir la convocatoria a asamblea.
d. Accionistas que representen el 10% del capital integrado tienen derecho a solicitar al órgano estatal de control la fiscalización especial de las sociedades anónimas”.[79]
El derecho a la participación en las utilidades es un derecho esencial e inderogable. Por ello en las sociedades anónimas se establece un dividendo obligatorio. Esto está establecido en el art. 320 de la Ley 16.060, que establece lo siguiente:
“(Derecho a la percepción de un dividendo mínimo). En las sociedades anónimas será obligatorio distribuir como dividendo a los accionistas por lo menos el 20% (veinte por ciento) de las utilidades netas de cada ejercicio...”
Según Merlinski, para garantizar la efectividad de este derecho, el accionista tiene la facultad de exigir el cobro de dicho dividendo en dinero, aunque la sociedad establezca el pago de otra forma. Incluso lo puede exigir por vía judicial según lo establece el inc. 2 del art. 320.[80]
Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, el mismo art. 320 en su inc. 3º establece la posibilidad de suspender ese derecho. De esta forma, se podrá resolver la no distribución del dividendo. Se requiere para ello mayoría especial de la asamblea de accionistas que representen por lo menos el 75% del capital integrado (la ley aquí se equivoca y se refiere al capital social en vez del integrado). La resolución debe ser fundada y debe contar con la opinión de la sindicatura de la sociedad si la hubiera.[81]
La ley concilia así este derecho patrimonial del accionista con el eventual interés o necesidad de la sociedad de retener las ganancias cuando haya motivo fundado para ello.[82]
Luego se establecen limitaciones a este derecho ya que aparece una prohibición legal de pagar el dividendo mínimo. Por lo tanto, la ley prohíbe la distribución del dividendo mínimo destinando las ganancias a cubrir otras necesidades.
Así, se prohíbe la distribución del dividendo cuando la reserva legal (art. 93) se vea disminuida por cualquier motivo legítimo. Las ganancias se destinarán, en primer lugar, a reconstruirla y, si aún quedasen utilidades después de su reconstitución, podrán distribuirse.[83]
Tampoco se podrá distribuir el dividendo mínimo cuando los ejercicios anteriores hayan arrojado pérdidas, las utilidades del presente ejercicio deben destinarse a cubrir dichas pérdidas (art. 98 inc. 2).[84]
La Ley 16.060 en el art. 98 establece ciertos requisitos para la distribución del dividendo. En este sentido se necesita, que haya utilidades netas, es decir, auténticas ganancias provenientes del superávit en las operaciones de la sociedad; que esas utilidades resulten de un balance regularmente confeccionado, esto es, siguiendo las normas de contabilidad impuestas para la confección de los de estados contables y, por último, se requiere resolución social adoptada por mayoría aprobando el balance y el proyecto de distribución.[85]
De esta forma, como sostiene Merlinski, la Ley de Sociedades Comerciales protege el principio de intangibilidad del capital. Las exigencias indicadas tienden a evitar la distribución de dividendos fictos en lugar de auténticas utilidades.[86]
Lo pagado en infracción a lo dispuesto puede ser repetido por la sociedad a menos que los accionistas lo hayan cobrado de buena fe. Y, además, las utilidades se distribuyen a prorrata de las acciones que se tienen.[87]
Por su parte, Olivera García establece que la Ley de Sociedades Comerciales consagra otras soluciones de significativa importancia para el aseguramiento del derecho al dividendo. De esta forma, este autor establece lo siguiente:
“Contiene normas en cuanto a la forma de preparación de los estados contables de las sociedades comerciales, cometiendo al Poder ejecutivo la reglamentación de las normas a las cuales deberán ajustarse los referidos estados contables. A través de esta vía, podrá asegurarse que los referidos estados reflejen razonablemente la situación económica y financiera de la sociedad y, consecuentemente, los beneficios sociales sobre cuya distribución habrá de tomarse decisión.
Exige que la constitución de reservas de utilidades sean razonables y respondan a una prudente administración.
Dispone una reducción de las remuneraciones sobre utilidades que perciban los directores y administradores, las cuales no podrán exceder el 5% de las utilidades netas en caso de no distribuirse dividendos. Esta norma es contradictoria con la regulación en materia de dividendo mínimo obligatorio, de acuerdo con la cual cuando dicho dividendo no se distribuya no existe participación alguna en las utilidades”.[88]
Según Olivera García, en el régimen anterior a la Ley 16.060 no existía propiamente un derecho de preferencia para los accionistas preexistentes en los casos de aumento de capital. El decreto ley 14.548 disponía simplemente que la omisión de conceder la referida preferencia otorgaba al accionista excluido la posibilidad de receder.[89]
La Ley de Sociedades Comerciales modifica este régimen elevando el otorgamiento de derecho de preferencia a un requerimiento de origen legal.
La ley consagra en sus arts. 319, inc. 4, y 326 el derecho de preferencia a favor de los tenedores y de los suscriptores de acciones cualquiera sea su clase (ordinarias, preferidas o de goce) a suscribir nuevas acciones, debentures convertibles en acciones en proporción al número de sus acciones.[90]
Benítez Preve sostiene que se trata de un derecho del accionista y no de una obligación del mismo por lo cual podrá o no ejercerlo según lo estime conveniente. Si no optare por ejercerlo se reducirá su porcentaje en la sociedad así como, también, su influencia en la misma.[91]
Por su parte, Merlinski sostiene que se trata de la protección del derecho del accionista a mantener su posición en la sociedad, es decir, su porcentaje de capital social. Se ejerce en ocasión de un aumento real de capital que exige la emisión de nuevas acciones.[92]
Se trata de un derecho que no puede ser suprimido ni condicionado por ninguna decisión social ni tampoco por el estatuto. Este principio solo presenta una excepción que es lo prescripto en el art. 330 el cual presenta ciertas circunstancias que permiten limitar o suspender este derecho. Esas circunstancias permiten un equilibrio razonable entre los intereses de la sociedad y de los accionistas.[93]
Por otro lado, el art. 328 establece el procedimiento que debe seguir la sociedad para permitir que sus socios puedan ejercer este derecho. Y el art. 329 crea una acción judicial tendiente a defender el derecho de preferencia de los accionistas.
Para los casos de aumento de capital el art. 287 de la Ley 16.060 establece:
“(Disposición especial). No se podrá resolver el aumento del capital social por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial”.
Sobre el particular expresó Ferro Astray:
“Quiere decir, que antes de decidir, el aumento de capital mediante nuevos aportes, hay que fijar el valor de las acciones que se van a emitir, de lo contrario, puede ocurrir como sucede en la práctica, que la sociedad emita capital y los accionistas no puedan o no quieran suscribir acciones y se ofrecen a terceros, a valor nominal, cuando el valor intrínseco es mucho mayor que el valor nominal. En esas condiciones el tercero adquiere acciones que tienen un valor intrínseco muy superior al precio de venta y quien se perjudica entonces, son los accionistas que no han podido participar del aumento de capital.
Para evitar eso, antes de decretar un aumento de capital, debe establecerse mediante balance especial el verdadero valor de la acción y entonces el valor de la acción se deberá determinar antes que emitan nuevas acciones”. [94]
Según Olivera García, el derecho de receso “es uno de los temas que experimenta una muy significativa expansión en el marco de la ley”.[95] Para este autor, la regulación de este derecho es una de las materias que ha sido regulada desde mucho tiempo en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la Ley 3.545 previó ya en 1.909 la posibilidad de receso en el caso de cualquier reforma de los estatutos de las sociedades anónimas que determinara una modificación sustancial en el régimen de la misma, incluyendo todos los casos de aumento del capital social. Luego, según señala este autor, este régimen fue sustituido en 1.976 por el Decreto Ley 14.548 el cual restringió los casos de receso a unas limitadas hipótesis previstas en la ley.
Sin embargo, la Ley de Sociedades Comerciales modifica sustancialmente el ámbito de aplicación del instituto, extendiéndolo a todos los tipos sociales y a casos en los que no existe reforma de estatutos.[96]
Al respecto, López Rodríguez expresa lo siguiente:
“El receso es el derecho esencial, irrenunciable e irrestringible, que tiene el socio de cualquier sociedad comercial, de retirarse voluntariamente de la sociedad en los casos previstos por la Ley o en el contrato, y cuya principal consecuencia es la rescisión parcial del contrato social”. [97]
Continúa este autor sosteniendo que el receso supone un acto voluntario de un socio que quiere retirarse de la sociedad. En principio, el socio está vinculado contractualmente con los demás, por lo cual, ningún socio podrá retirarse cuando quiera. Sin embargo, este principio tiene excepciones establecidas expresamente por le ley. [98]
Por su parte, Merlinski da una definición del derecho de receso y expresa que es la “facultad del accionista de retirarse de la sociedad obteniendo el reembolso del valor de sus acciones, por disentir con determinadas resoluciones de las mayorías modificativas de aspectos estructurales de la sociedad”. [99] Para este autor, el fundamento de este derecho es proteger al accionista minoritario de las resoluciones mayoritarias con las que no está de acuerdo.
La ley ha establecido el derecho de receso para ciertos casos en que se resuelven por mayoría de accionistas (o de socios) resoluciones de gran importancia para la sociedad, tanto para su estructura como para su funcionamiento, o que, por otra parte, afecten los derechos de los socios. Así, los disidentes o quienes se abstienen de votar y los ausentes pueden receder. Por lo tanto, el contrato social puede indicar otras causales de receso pero no puede eliminar ni limitar las legalmente acordadas, con la excepción establecida en el art. 362.
Empero, la sociedad puede dejar sin efecto la resolución que motiva el receso si, a consecuencia de los recesos, se compromete la estabilidad de la sociedad y su buen funcionamiento. [100]
En este sentido, se ha dicho por cierta doctrina que existen causales de receso que corresponden a todos los tipos sociales y otras específicas de algunos tipos sociales. Con respecto al primer tipo de causales podemos decir que se confiere derecho de receso cuando se exigen nuevos aportes al socio (art. 152), así como, también, en los casos de transformación (art. 108), fusión (art. 129) y escisión (art. 139). Por último, también, se concede este derecho cuando se regulariza una sociedad irregular (art. 42 inc. 2) y cuando se reactiva una sociedad disuelta (art. 166).[101]
Por otra parte, las causales específicas de las sociedades anónimas son, en primer lugar, el art. 362 que concede este derecho de receso cuando existe cambio fundamental del objeto, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, aumento del capital social o reintegración total o parcial del capital. En segundo lugar, también, es causal de receso la conversión de una sociedad anónima abierta en cerrada y viceversa (art. 249), también, cuando una asamblea limita o suspende el derecho de preferencia (art. 330), también, cuando resuelve la transformación de las acciones al portador en nominativas o establece restricciones o condicionamientos para la trasmisibilidad de las acciones nominativas (art. 364).[102]
De esta forma el art. 365 dispone:
“(Impugnación). Cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley, o el contrato social o los reglamentos, o que fuera lesiva del interés social o de los derechos de los accionistas como tales, podrá ser impugnada, según las normas de esta Sub-Sección, sin perjuicio de la acción ordinaria de nulidad que corresponda por violaciones a la ley”.
Como señala Rodríguez Olivera, se dispone el ejercicio de este derecho por un procedimiento extraordinario y se crean algunas fórmulas procedimentales especiales sobre acumulación de pretensiones con el mismo contenido y para instrumentar la posibilidad de coadyuvar con los impugnantes o con la sociedad demandada.[104]
Según Reyes:
“Este es un derecho de orden subjetivo, particular e individual del socio conferido como tal por la ley que está dirigido a impugnar la resolución de una asamblea societaria, en razón de un vicio en la misma violatorio de la ley o del estatuto o del reglamento”.[105]
La ley menciona, también, a la acción de nulidad que podría promoverse contra resoluciones de una asamblea contraria a la ley.
Cuando hay violación a una ley los interesados podrán promover la acción de impugnación con un procedimiento extraordinario o un juicio de nulidad con un juicio ordinario. Así también, las partes podrán rever lo allí resuelto en un juicio ordinario posterior si lo que estuviere en discusión fuera la violación de una ley (art. 370 inc. 3).[106]
Rodríguez Olivera recalca que la ley permite impugnar resoluciones lesivas del interés social, como así también, lesivas de los intereses de los accionistas. En este sentido, si la mayoría resuelve no distribuir utilidades destinándolas a reservas y postergar, indefinidamente, las expectativas de los accionistas a una participación en las utilidades, se podrá llevar adelante una acción de impugnación. En casos como este o en similares en que la minoría aparezca sufriendo sacrificios excesivos e injustificados corresponderá la acción de impugnación.[107]
Por otro lado, tiene legitimación para impugnar las resoluciones asamblearias, cualquier accionista que no haya votado, que haya votado en blanco o se haya abstenido y aun, quien votó afirmativamente, si su voluntad estuvo viciada o si la norma legal violada fuere de orden público (art. 367). También, están legitimados los directores, el administrador, el síndico o cualquiera de los integrantes de la comisión fiscal y aún el órgano no estatal de control. [108]
La acción se promueve contra la sociedad y el art. 369, inc. 2, resuelve quien representa a la sociedad cuando la acción es promovida por la mayoría o todos los directores. Se establece que el Juez designe al representante entre los accionistas que votaron la acción impugnada.[109]
Se fija un plazo breve, de noventa días a partir de la fecha de la clausura de la asamblea o de su última publicación, para plantear la acción de impugnación (art. 366). Y el art. 374 establece que es facultativo del Juez imponer, al accionista o a los accionistas que promueven la acción, la prestación de una garantía. Con ello se garantiza que no se realicen acciones infundadas.[110]
Los convenios de sindicación están regulados en el art. 331 de la Ley de Sociedades Comerciales y, según Rippe, es una novedad en nuestro derecho societario. Este autor, sobre el tema, señala lo siguiente:
“La sindicación es un acuerdo celebrado por accionistas de una sociedad anónima, eventualmente por los socios comanditarios de las sociedades en comandita por acciones, que tiene por objeto influir en la gestión social y que se concreta en la reunión de aquellos para combinar fuera de la sociedad los derechos de voto correspondientes a sus acciones y actuar en ella con base en las directrices establecidas por el grupo sindicado”.[111]
López Rodríguez, Bado Cardozo, Lasowsky & Pena definen a los sindicatos de accionistas y expresan:
“El convenio de sindicación es un negocio parasocietario, firmado por algunos accionistas de una sociedad anónima y por el cual los sindicados se obligan a asumir determinados comportamientos en el ejercicio de sus derechos. Puede celebrarse por accionistas que tienen porcentajes minoritarios, pero con su acuerdo pueden lograr el manejo de la sociedad...
Este instrumento puede servir tanto a las mayorías como a las minorías accionarias...”[112]
Por lo tanto, estos convenios son muy útiles a los accionistas minoritarios, los cuales no tienen el control de la sociedad, ya que aglutinando sus votos pueden hacer sentir su opinión en decisiones societarias y ejercer un contralor sobre la gestión social. Incluso, con estos acuerdos, pueden llegar a conformar una mayoría que maneje la sociedad.[113]
También, son útiles estos convenios cuando existen conflictos entre accionistas que en conjunto representan la mayoría del capital, puesto que, permiten que estos accionistas se pongan de acuerdo y puedan optar por un plan para la actividad societaria. Se logra reencauzar los negocios con políticas estables que permiten el desarrollo del emprendimiento societario en provecho de las mayorías y de las minorías. Y, además, es, también, una solución para el ausentismo de los accionistas a las asambleas.[114]
Por otro lado, el contenido del convenio puede ser variado lo cual resulta del propio art. 331 el cual establece que serán legítimos los convenios sobre compra y venta de acciones, ejercicio de los derechos de preferencia y de voto o cualquier otro objeto lícito.
Se reconocen dos modalidades básicas de los sindicatos, a saber: sindicatos de bloqueo y sindicatos de mando. Los primeros tienen por finalidad defender el valor de las acciones en la Bolsa de Valores o fuera de ella y, además, establecer reglas para evitar la enajenación de acciones durante un cierto tiempo o condicionar su enajenación al cumplimiento de ciertos requisitos en interés de los integrantes del grupo sindicado. Los segundos, tienen por finalidad gobernar la sociedad para lo cual sus integrantes se obligan a votar en las asambleas en la forma que lo decide el sindicato. Aunque el objeto y la finalidad de ambos convenios son diferentes generalmente se combinan como forma de asegurar el cumplimiento de los compromisos asumidos para influir en las votaciones futuras.[115]
El convenio de sindicación de acciones puede ser público o secreto, documentado o no, conocido o desconocido por la sociedad.[116]
Por otra parte, se ha discutido mucho sobre la licitud de estos acuerdos existiendo, incluso, legislaciones que expresamente los declaran ilegales. Pero actualmente casi todos los ordenamientos jurídicos admiten su validez. Se ve en estos acuerdos un elemento importante para que las sociedades tengan una política estable y coherente no sujeta a los caprichos de la mayoría. En nuestro ordenamiento jurídico se ha resuelto favorablemente este asunto, es decir, los convenios de sindicación son legítimos en nuestro país (art. 331). Sin perjuicio de que los convenios de sindicación no pueden servir para eludir la responsabilidad de los accionistas por sus votos (art. 324). [117]
Además, el art. 331 inc. final establece como plazo máximo de duración de estos convenios cinco años y se puede, a su vez, pactar una prórroga automática de dicho plazo.[118]
Como señalan Olivera García & Olivera Amato, la protección de las minorías fue una de las consignas bajo las cuales se aprobó la Ley de Sociedades Comerciales. De esta forma, tanto el proyecto preparado por los Dres. Ferro Astray, Delfino Cazet & Rodríguez Olivera para el Consejo de Estado en 1.981, como el preparado por la Comisión Especial de la Cámara de Representantes en 1.989 establecían diversos mecanismos de protección de estas minorías.[119]
Entre esos mecanismos se encontraba la posibilidad de representación de los accionistas minoritarios en los órganos de administración y contralor internos de las sociedades anónimas, así como también, la norma que otorgaba el derecho de convocatoria de asambleas a los accionistas que representaran por lo menos el 5% del capital integrad