MARÍA JESÚS ALMANDOZ
-Noviembre 2007-
I- Aspectos generales del derecho a la información del accionista de la sociedad anónima
A- En que consiste el derecho a la información
B- Función instrumental del derecho a la información
II- Órganos ante los cuales el accionista puede ejercer el derecho de información
A- Ante el órgano de administración
B- Ante el órgano de control privado
C- Ante el órgano estatal de control
III- Que sucede si los órganos respectivos no proporcionan la información
A- Medida cautelar de intervención judicial
B- Iniciación de un proceso extraordinario
El objetivo de este trabajo es analizar el derecho de información del accionista de una sociedad anónima. Quedan fuera del análisis otras manifestaciones del derecho de información que no se relacionan con la sociedad anónima.
“El ‘status’ de accionista se adquiere por la intervención directa de una persona en el otorgamiento del acto de constitución de la sociedad”, por la celebración de un contrato de suscripción de acciones o por la adquisición de acciones ya emitidas por la sociedad[1]. Este “status” comprende una serie de derechos y obligaciones, impuestas por la ley o el contrato social, entre los cuales se encuentra el derecho a requerir información. Sólo me limito a expresar estos aspectos generales, aquí en la introducción, sin realizar un análisis pormenorizado de ello porque excede el objeto de este trabajo.
La exposición, basada en la doctrina nacional, se dividirá en tres partes.
En la primera haré referencia a los aspectos generales de este derecho, especialmente me concentraré en la diferencia entre derecho y deber de informar; en la categorización del derecho de información como derecho esencial y atenderé, también, el tema de como se presenta en los diferentes tipos de sociedades anónimas. Este último punto será desarrollado de acuerdo a una distinción que realiza Pérez Idiartegaray[2]. Mencionaré, también, la función instrumental del derecho de información respecto del derecho de fiscalizar y del derecho de voto, entre otros.
En el segundo apartado, el análisis se centrará en señalar ante que órganos el accionista puede pedir la información, comprendiendo tanto al órgano de administración como al órgano de control interno, síndico o comisión fiscal, y al órgano estatal de control, actualmente la Auditoria Interna de la Nación; los requisitos que se deben cumplir en cada uno de los casos para solicitar la información, los límites a la solicitud y las posibilidades de menoscabo de éste derecho, fundamentalmente, en el caso del síndico o comisión fiscal.
Y finalmente, en el último apartado, analizaré que es lo que sucede en caso de que los órganos respectivos no brinden la información. Haré referencia a las vías que le quedan al accionista para poder obtener la información, concretamente, la medida cautelar de intervención judicial, los casos en los que procede y las facultades del interventor, y la posibilidad de iniciar un proceso extraordinario con la consiguiente responsabilidad de los directores y síndicos omisos. En lo que respecta a este último apartado no me extenderé demasiado en la cuestiones procesales ya que ellas exceden el objeto de este trabajo, por lo tanto, me limitaré a señalar los aspectos que se vinculan directamente con el derecho de información.
1- Derecho y deber de informar
Se menciona esta distinción para referirse, por un lado, al derecho de información que corresponde a todo accionista de una sociedad anónima y, por otro, al deber correlativo de los órganos sociales de proporcionar cierta información al accionista.
El derecho de información es definido por Pérez Idiartegaray como aquel que tiene la función de procurar al titular de ese derecho el conocimiento sobre hechos determinados en razón de un comportamiento del sujeto obligado, que es el único que tiene un conocimiento pleno de la gestión social[3]. Señala el mismo autor que se trata de un derecho subjetivo, atribuido a cada accionista singularmente considerado, de origen legal y que es un elemento esencial del contrato o del acto constitutivo de la sociedad anónima[4].
Es decir, que el único titular de ese derecho es el accionista individualmente considerado y no, también, la asamblea como a pretendido alguna doctrina. Señala Rodríguez Olivera que esta doctrina es infundada porque la asamblea no tiene más competencias que las enumeradas en a ley 16.060 y allí no existe ninguna norma legal que le atribuya el derecho de requerir información. El derecho de información es un derecho que se ejerce por el accionista ut singuli, sin la mediación de la asamblea. La asamblea, como órgano social, no es titular del derecho de información, el titular es el accionista[5].
Pérez Fontana, por su parte, señala que el derecho de información del accionista tiene por finalidad que el accionista pueda tener conocimiento de quienes son los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización y de sus respectivos suplentes. Destaca, asimismo, que la doctrina fue la primera en pronunciarse a favor del reconocimiento del derecho de información como una forma de proteger los derechos de las minorías[6]:
“El derecho corresponde al accionista, desde que adquiere su calidad de tal y durante toda su vida social, incluso en la etapa de disolución y liquidación”[7].
Mercedes Jiménez de Aréchaga cita en su trabajo un concepto de Gutiérrez Falla el cual lo define diciendo lo siguiente:
“Es el que corresponde a todo accionista de obtener de los administradores de la sociedad datos sobre el desenvolvimiento de los asuntos societarios, excluyendo aquellos casos en que los administradores tienen por ley, sin el requerimiento de los socios, la obligación de dar noticias, como es en la convocatoria de una asamblea, el orden del día, etc.”[8].
Vemos claramente en esta definición los dos aspectos en cuestión, el derecho y el deber de informar:
“La caracterización del derecho de información como un derecho subjetivo permite destacar la concepción cada vez más firme de la doctrina en el sentido de que el aspecto correlativo a dicho derecho es el deber de información de los administradores y del órgano de control de la sociedad”[9].
Frente al derecho a recibir información existe un deber de dar información, todo encuadrado dentro del marco de los intereses sociales comunes. Respecto de este último, el legislador debe tener en cuenta dos intereses en juego: el del accionista y el interés del ente societario de que ciertos datos no sean divulgados, ya sea porque pertenecen a la esfera de competencia del órgano administrador, ya por tutela del secreto de los negocios[10].
La ley contiene un conjunto de normas que refieren a una serie de datos que, necesariamente y en forma regular, los directores deben poner a disposición de los accionistas. Pérez Idiartegaray los denomina “información predispuesta”[11] y constituyen el contenido del deber de informar.
El deber de brindar información se corresponde con la obligación del órgano de administración de elaborar anualmente estados contables, estado de situación patrimonial y de resultados y de producir una memoria, tal como se reglamenta en los artículos 87 a 92 de la ley 16.060. Estos estados deberán ser sometidos a la asamblea de accionistas en el plazo fijado por la ley en el artículo 97. Además, de acuerdo a lo que establece el artículo 96, deberán quedar copias en la sede social, a disposición de los accionistas, con no menos de diez días de anticipación a la fecha en que debe celebrarse la asamblea que deberá considerarlos[12]:
“Esta exigencia asegura a los accionistas la posibilidad de enterarse con cierta anticipación acerca del contenido de los documentos que se someten a su consideración... procura facilitar al accionista todos los elementos necesarios para que él analice debidamente la gestión de la sociedad y pueda adoptar las medidas que eventualmente pudieran corresponderle en defensa de sus derechos”[13].
En las sociedades en que exista un órgano de contralor interno, porque así lo disponga la ley o el estatuto, el directorio deberá remitir a dicho órgano los estados contables y la información que necesariamente debe acompañarlos, junto con la memoria de los administradores. Por consiguiente, en este caso, el órgano de contralor interno tendrá el deber de informar respecto de estos documentos. A su vez, el sindico deberá preparar un informe el cual deberá ser presentado, para ser exhibido también en sede social, con cierta antelación a la asamblea que debe considerarlos, según lo que resulta del artículo 95 de la ley 16.060[14]:
“Se trata de deberes legales del órgano de administración y del órgano interno de control a los cuales se contrapone el derecho correlativo del accionista a exigir su cumplimiento. El derecho a examinar estados contables en la sede o a exigir su entrega, si no estuvieran a disposición, se ejerce individualmente”[15], es decir, sin requerir el concurso de otros accionistas y no puede ser afectado por las resoluciones de la mayoría de la sociedad[16].
Como se puede apreciar, la ley a procurado garantizar debidamente el derecho del accionista a una información mínima respecto de la marcha de la sociedad y asegurándose de que ella sea clara y veraz, de manera que el accionista no se vea obligado a aprobar a ciegas lo actuado por los directores[17].
Otro deber de información resulta del artículo 331 que regula los convenios de sindicación de los accionistas. Tratándose de sociedades abiertas, el órgano de administración debe informar a la asamblea ordinaria sobre la política de capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulten de esos convenios.
También, en el artículo 338 se obliga a los directores a informar sobre los contratos que haya celebrado con la sociedad dentro de lo que es su activad normal. Ese informe servirá para juzgar la actuación de los directores, controlando si los contratos fueron celebrados en las mismas condiciones que respecto de terceros[18].
Si los documentos referidos no estuvieran a disposición en la sede social, cualquier accionista podrá pedir al órgano de administración que le entregue copia de los mismos[19].
Rodríguez Olivera cree que se ha logrado un justo equilibrio entre el derecho y el deber de informar: “el derecho de pedir informes y el deber correlativo de darlos se circunscriben exactamente”[20].
Tanto el derecho de información del accionista como el deber de informar existe en todo momento, desde el mismo instante que la sociedad se constituye, posteriormente cuando ésta funciona desarrollando el objetivo social y finalmente, luego de iniciado el proceso de liquidación que culmina con la partición. En todas esas etapas existe el derecho de información del accionista[21].
Los derechos que confiere la acción se clasifican de acuerdo a diversos criterios.
Una primera clasificación, propuesta por la doctrina, los agrupa en derechos políticos y derechos patrimoniales, ubicando el derecho de información dentro de los primeros[22].
Otra clasificación los ordena de acuerdo a si son derechos de origen legal, es decir, consagrados por una norma legal, o de origen convencional cuando han sido atribuidos por un contrato[23]. El derecho de información del accionista es de origen legal.
Una tercera clasificación, que señala Mezzera, es la que distingue entre derechos y obligaciones de contenido preferentemente patrimonial y derechos y obligaciones que se refieren fundamentalmente a la actividad del socio y a su injerencia en la administración social. Incluye el derecho de información dentro de ésta última categoría[24].
Y una cuarta clasificación, que surge del artículo 319 del Código de Comercio, los agrupa en derechos fundamentales[25], esenciales o inderogables, “porque responden a la esencia del negocio societario o porque se consagran por normas de orden público”[26], y derechos secundarios, auxiliares[27] o en definitiva derechos no esenciales que pueden ser ampliados, restringidos o condicionados por el contrato o la asamblea[28].
El artículo 319 dispone:
“(Derechos fundamentales de los accionistas). Serán derechos esenciales de los accionistas:
1) Participar y votar en las asambleas de accionistas.
2) Participar en las ganancias sociales y en el remanente de la liquidación, en el caso de disolución de la sociedad.
3) Fiscalizar la gestión de los negocios sociales.
4) Tener preferencia en la suscripción de acciones, partes beneficiarias convertibles en acciones y debentures convertibles en acciones.
5) Receder en los casos previstos por la ley.
Estos derechos sólo podrán ser condicionados, limitados o anulados cuando expresamente la ley lo autorice.
Los derechos esenciales o sustanciales, al decir de Langle, son aquellos que “afectan a las bases esenciales de toda S.A. sin que la junta general los pueda suprimir o modificar y agrega que esos derechos sustanciales se juzgan inherentes a la calidad de accionistas y no pueden ser violados porque derivan de las reglas jurídicas que el Estado ha instituido para la Sociedad Anónima”[29].
Son derechos propios o principales inherentes a la calidad de accionista. Podrán ser más o menos amplios pero no pueden dejar de ser reconocidos[30]. Son derechos conexos con el consentimiento y la causa para contratar y por tanto no pueden ser condicionados, anulados o limitados por el estatuto o por una resolución de asamblea, salvo que la ley lo autorice expresamente[31].
Sin embargo:
“No se trata de derechos ilimitados e incondicionados, que se puedan ejercer en cualquier momento o de cualquier forma. La ley no autoriza el condicionamiento de los derechos fundamentales por los estatutos ni por la asamblea, pero la ley sí condiciona el alcance, oportunidad y efectos del ejercicio de cada derecho consagrado”[32].
En la nómina del artículo 319 no aparece mencionado el derecho de información cabe preguntarnos, entonces, si es también un derecho esencial y si participa de todas estas características.
Respecto de la primera cuestión la doctrina ha sostenido que sí, que se trata de un derecho esencial, sobre la base fundamental de que la enumeración del artículo 319 no es taxativa.
Al respecto Turcatti afirma que “esta enumeración no es taxativa y no descarta, a nuestro entender, la existencia de otros derechos no contemplados en el artículo 319, no obstante su calidad de esenciales”[33]. Señala además que la duda sobre la taxatividad o no se origina en la redacción del primer apartado de este artículo, “Serán derechos esenciales de los accionistas”, lo cual puede llevarnos a la idea de que “solo los reconocidos por esa disposición son considerados fundamentales, pudiendo cualquier otro derecho que se admita por la ley o por el estatuto, a pesar de su esencialidad, ser considerado como secundario y por tanto susceptible de ser condicionado, limitado o anulado no obstante su calidad de esencial” A continuación señala que precisamente en esta situación podría encontrarse el derecho que se reconoce al accionista a ser informado y que a pesar de no estar incluido en el elenco del artículo 319, no se puede dudar de su calidad de esencial, y por consiguiente también principal[34].
“No es difícil sostener la no taxatividad ya que dos artículos más adelante (art.321) manifiesta que ‘los accionistas tendrán el derecho de obtener informes escritos o copia de...’, derecho no enunciado en la disposición a estudio lo que demuestra que la lista no se agota en los cinco incisos de este artículo”[35].
Respecto de la segunda cuestión, se señala que, la importancia de dilucidar si el derecho de información del accionista es o no un derecho esencial, radica en determinar si se aplica al mismo la última disposición del artículo 319, al decir de Benítez Preve, que “ni el acto constitutivo ni sus modificaciones posteriores pueden siquiera limitar tales derechos, salvo que la ley expresamente así lo autorice. Estimo que podrá reglamentar su ejercicio pero ello no podrá indirectamente suponer un condicionamiento restrictivo para su ejercicio”[36]:
“Turcatti adopta una posición afirmativa basándose en que los que se llaman derechos de las minorías, integra la categoría de esenciales de la persona humana y constituyen derechos fundamentales aunque el legislador no lo haya explicitado en el artículo 319”[37].
En cambio Benítez Preve sostiene lo siguiente:
“Creo que ese no es el sentido de lo previsto en el apartado final de este artículo. En efecto, esta disposición impide que ni aun con el acuerdo de todos los accionistas, ya sea en el acto constitutivo o en una reforma estatutaria posterior, se pueda ‘condicionar, limitar o anular’ los cinco derechos que menciona párrafos antes; en cambio, los que no están contenidos allí podrán ser objeto de limitaciones siempre y cuando no se vulneren otros principios que, con carácter general, establece la ley misma u otros textos legales”[38].
En este sentido Pérez Idiartegaray señala, concretamente respecto del derecho de información del accionista, que es un derecho inderogable y que cualquier resolución de la asamblea que tendiere a excluir o a privar de ese derecho al accionista resultaría nula por ser contraria a la ley. Por esta misma razón tampoco podría ser excluido por una cláusula estatutaria, los estatutos podrán regular el ejercicio de este derecho pero sin afectarlo sustancialmente. Si en ellos se privara o disminuyera notoriamente la facultad del accionista a ser debidamente ilustrado sobre la gestión social, tal cláusula debería considerarse nula. Por el contrario, si es posible que los estatutos amplíen este derecho asignándole al accionista facultades que la ley no le reconoce[39].
Es oportuno citar la conclusión a que arriba Turcatti:
“Consideramos esencial, que el accionista tenga acceso al balance general, a la nómina de accionistas para integrar el directorio, las propuestas del directorio para ser aprobadas por la asamblea, pues algunos de los accionistas presentes donde se consideren estos y otros asuntos, aunque en minoría, podrán proponer otras formas para la integración del directorio o disentir con la administración o con el balance general y para ello deben tener conocimiento previo de estos elementos, es decir, tener acceso a la correspondiente información, como modo de hacer viable y fundado su voto”[40].
Con respecto a este punto seguiré el planteo que realiza Pérez Idiartegaray[41].
El autor distingue tres grandes tipos de sociedades anónimas señalando que el derecho de información, si bien cumple una función común en todos los tipos de sociedades, presenta diversas facetas según la estructura y el tipo de sociedad anónima de que se trate.
El primer tipo que considera es el que denomina sociedades “de familia”, que encuadra en lo que la ley denomina sociedades cerradas, integrada por un número limitado de socios, quienes mantienen, en general, una vinculación bastante estrecha con la administración social y que están, en general, activamente interesados en la gestión societaria. La gestión social se desarrolla a veces por consenso logrado entre esos pocos accionistas quienes, muchas veces, son simultáneamente miembros de la asamblea y del directorio. Además, la gestión social esta muy vinculada a la propiedad del capital accionario. Esto último se debe a que los socios realizan una inversión y luego se interesan activamente por la marcha de la sociedad, desarrollando su actividad personal en la misma o vinculada a ella[42].
En función de esta estructura que presenta la sociedad anónima de familia, caracterizada por un vínculo personal intenso entre los socios, la función principal que desempeña el derecho de información, radica en proporcionar a los accionistas los datos relativos a la gestión que desarrollan quienes actúan como titulares del órgano de administración. La información va dirigida a suministrar al accionista los datos necesarios para verificar si la gestión social se desarrolla conforme al interés común de los accionistas. El derecho de información tiende a evitar errores, abusos y desviaciones de la mayoría y procura que se logre una orientación de la administración más acorde al interés colectivo[43].
El segundo tipo que distingue Pérez Idiartegaray[44] sería una sociedad anónima de mayor volumen que la anterior, en la cual el capital social se encuentra disperso entre un gran número de accionistas. Aquí se da una disociación entre la propiedad y la gestión. El accionista es simplemente un inversor que solo se preocupa por el mantenimiento del valor de su acción y el rédito que obtiene de ella. Otra característica del accionista, en este tipo de sociedades anónimas de mayor volumen, es que están dispuestos a desprenderse con relativa facilidad de sus acciones si ello le resulta conveniente económicamente[45].
En estas circunstancias, puede suceder que un grupo minoritario organizado tenga el control de la sociedad y sea quien, en definitiva, dirige y orienta la gestión de la sociedad, mientras que la mayoría se desinteresa de la marcha de los negocios sociales. Por esta razón, este tipo de sociedad anónima se presta más a que el grupo de control cometa abusos, irregularidades e incluso maneje ilegalmente la sociedad[46].
El derecho de información se constituye, en estos casos, en el medio más eficaz para prevenir tales abusos y para mantener ilustrada sobre la gestión social a esa mayoría dispersa. Es además un antecedente fundamental para que los accionistas puedan hacer un uso adecuado de su derecho de voto[47].
El tercer y último tipo que menciona el citado autor, es el de las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa. En estas sociedades normalmente la situación económica y financiera no solo interesa a los propios accionistas, sino también, a los eventuales futuros accionistas y aún a sectores más o menos amplios de la colectividad[48].
Pérez Idiartegaray[49] señala que en los dos casos anteriores bastaba con el ejercicio del derecho a la información en sentido estricto, mientras que en esta última los intereses afectados están mejor atendidos a través de otros institutos como ser el de publicidad.
Estas dos cuestiones son independientes. El legislador puede establecer un régimen de exigencias mínimas en cuanto a la información extra social, con un amplio reconocimiento del derecho de información del accionista, o a la inversa, puede adoptar un criterio estricto con relación a la publicidad de aquellos datos que estime indispensables para la seguridad de los terceros y regular con gran reticencia la posibilidad de injerencia de los accionistas en relación al derecho de información[50].
En una sociedad anónima cerrada o de familia, con pocos accionistas, no hay inconveniente en reconocer al accionista un amplísimo derecho de información ya que, normalmente, ningún daño va a ocasionar a la sociedad el hecho de difundir entre sus asociados los datos relativos a la gestión social. Difícilmente un accionista hará abuso de la información obtenida o se servirá de ella para perjudicar a la sociedad[51].
Sin embargo, en una sociedad que cotiza sus acciones en bolsa, la situación es muy diferente. El capital se encuentra dividido entre una gran cantidad de accionistas y la transmisibilidad de las acciones permite que algún competidor pueda adquirir acciones de esa sociedad para inmiscuirse en su actividad interna y aprovecharse, en su beneficio o en el de otra empresa, de los datos obtenidos con su participación[52].
Resulta claro que en estos casos se debe ser más restrictivo en relación a la información que se va a suministrar a estos accionistas.
Se destaca por toda la doctrina la función instrumental que cumple el derecho de información. Esta función se manifiesta con relación a varios derechos.
Un primer aspecto de la instrumentalidad del derecho de información se manifiesta con relación al derecho del accionista a fiscalizar la gestión de los negocios sociales.
“La fiscalización corresponde a lo que algunos llaman control en sentido estricto y su función corresponde a la confrontación entre aquellos datos que se han conocido sobre hechos determinados y cuanto resulta de la efectiva inspección realizada sobre la administración social, con el fin de verificar si hay una real correspondencia entre ambas” [53].
Se separa de esta manera de la función del derecho de información, que es la de procurar al titular de ese derecho el conocimiento sobre hechos determinados[54].
Al respecto Rodríguez Olivera señala que el derecho de fiscalizar la gestión de los negocios sociales consiste en vigilar que el administrador o los directores actúen dentro de la ley, acatando estatutos (legitimidad de las actuaciones) y desempeñando bien sus funciones, con la diligencia de un buen hombre de negocios (desempeño diligente)[55].
Agrega además, que el derecho de pedir información, junto con el de pedir exhibición de libros, son instrumentos que sirven para ejercer la fiscalización. La ley le confiere al accionista el derecho de pedir informes al directorio o al administrador (ejercicio directo del derecho de fiscalizar), a la sindicatura, al órgano estatal de control y podrá, también, pedir interventor, que puede ser un veedor, que proporcione la información negada extrajudicialmente (ejercicio indirecto)[56].
En todos estos casos se manifiesta claramente la función instrumental del derecho de información respecto de la fiscalización de los negocios sociales. El conocimiento de la marcha de la sociedad es necesario para ejercer la función de control de los directores o administradores en el desempeño de sus funciones[57].
Otro de los aspectos de la instrumentalidad del derecho de información más señalado por la doctrina es en relación al derecho de voto[58]. La doctrina es unánime en este sentido.
El voto es una declaración de voluntad y a la vez de conocimiento que emite una persona en relación a un asunto determinado y no se concibe que se haga una declaración de voluntad sin conocer el problema que lo motiva[59]. Aquí vemos claramente marcado este aspecto de la función instrumental del derecho de información.
Originariamente se concibió el derecho de información como un derecho del accionista accesorio al derecho de voto, derecho fundamental, como una especie de derecho instrumental de segundo grado. Pero el derecho de información no es accesorio al derecho de voto puesto que su extensión y fundamento exorbitan a este último. No se refiere solamente al medio necesario para permitir al accionista actuar con el mejor conocimiento de causa en las deliberaciones de la asamblea, sino de ponerle en situación de decidir adecuadamente con relación al ejercicio de su facultad genérica de socio. Es un derecho instrumental para la efectividad de cuantos derechos derivan de su posición de accionista[60].
Esta errónea consideración se debe precisamente a que el derecho de información aparece como un requisito necesario para que el accionista, en ejercicio de su derecho a participar en la gestión social a través del voto, emita su pronunciamiento de la manera más fundada e ilustrada posible[61].
El accionista ha de tener acceso a la información necesaria para emitir su voto aprobando o desaprobado la gestión y para responsabilizar a los administradores o directores de la sociedad cuya actuación se ha desaprobado. Necesita tener conocimiento de los hechos y circunstancias sobre los cuales se pide una resolución a la asamblea[62].
Garrigues señala con respecto a esta cuestión lo siguiente:
“Se trata de una facultad en cierto modo complementaria del derecho de voto... el derecho de información muestra el verdadero sentido del carácter instrumental que se le atribuye tanto cuanto posibilita al accionista el oportuno ejercicio de los demás derechos”[63].
El accionista no puede emitir con seriedad y conciencia su voto, no puede contribuir real y eficazmente a formar la voluntad social sin disponer de datos exactos sobre aquellas cuestiones respecto de las cuales habrá de pronunciarse[64].
Como señalé en el apartado anterior, la doctrina no limita la función instrumental del derecho de información a los derechos de voto y de fiscalización, sino que se manifiesta respecto de todos los derechos que derivan de la posición de accionista.
Si el accionista no accede a la información necesaria, nunca podrá formarse un criterio acerca de la marcha de los negocios y, por lo tanto, no sabrá en que medida podrá ejercer sus otros derechos[66]. Solamente un accionista informado sobre la marcha de los negocios sociales puede deliberar, discutir y formar su opinión respecto a la aprobación o no de un estado contable, ejercer el derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital, aceptar o rechazar el dividendo propuesto por el directorio[67], ejercer acciones de responsabilidad contra síndicos o pedir la disolución de la sociedad, si de la información obtenida quedara en evidencia que se ha producido una causal de disolución[68], impugnar las decisiones sociales en general o incluso alejarse definitivamente de la sociedad mediante la enajenación de las acciones que posee[69].
También sobre la base de la información obtenida el accionista puede ser estimulado a aumentar su participación accionaria, adquiriendo acciones o integrando más capital, cuando hubiere oportunidad para ello[70]. El derecho de información es, también, fundamental para la defensa de la aportación efectiva del accionista a la sociedad[71].
En definitiva, el derecho de información se configura en uno de los medios mediante el cual el socio, en su condición de tal, puede adoptar concientemente decisiones sobre las cuestiones sociales. Si bien este derecho es individual y, también, instrumental, debe entenderse que es un derecho otorgado en interés de la sociedad en la medida en que permite la adecuada formación de la voluntad social y porque, además, confiere transparencia a su actividad a los fines del contralor de cumplimiento de su objeto[72].
Se puede apreciar claramente en todos estos aspectos la función instrumental del derecho de información. El derecho de información tiene una implicancia fundamental para el ejercicio adecuado de todos los derechos que se derivan de la condición de accionista.
El órgano de administración es de existencia necesaria en las sociedades anónimas. Puede ser unipersonal (administrador único) o colegiado (directorio)[73]. Tiene a su cargo la gestión de los negocios sociales para lo cual goza de autonomía, es decir que, no necesitan instrucciones de la asamblea para el efectivo desempeño de sus funciones[74].
Hay ciertas pautas que hay que respetar para ejercer el derecho de información.
En primer lugar debe ser ejercido de buena fe y de manera tal que no perjudique ni obstruya la actividad social[94]. La doctrina señala que no debe accederse al pedido de información que trabe la actividad normal de la sociedad. Hay que aplicar un criterio de razonabilidad:
“no cabría acceder a requerimientos de los accionistas que fuesen reiterativos o que perturbasen la marcha normal de la asamblea o que se refiriesen a temas ya exhaustivamente debatidos o completamente ajenos al orden del día”[95].
La sociedad requiere libertad en su actuación y no injerencia excesiva de los socios de manera tal, que se garantice una adecuada continuidad de su giro[96].
En segundo lugar cabe mencionar que todos los accionistas pueden ejercer este derecho, cualquiera sea el número de acciones de que sea titular el solicitante de la información. El mismo es atribuido a cada accionista considerado individualmente, por lo tanto, para ejercerlo no requiere el concurso de otros accionistas[97].
Sin embargo, como señalábamos anteriormente, cierta doctrina ha pretendido conferir este derecho a la asamblea, doctrina a la cual Rodríguez Olivera califica de infundada y lo explica señalando que el derecho de pedir información es un derecho individual del accionista, el cual se ejerce directamente o por mediación del síndico o del órgano estatal de control, pero no por mediación de la asamblea, la ley no establece esta posibilidad. La asamblea no tiene derecho propio de pedir información a los directores o a los síndicos. La asamblea no tiene más competencias que las que la ley le asigna y entre ellas no se encuentra la de pedir información al directorio y por tanto, esta doctrina, no tiene ningún sustento jurídico. El derecho de información es uno de esos derechos que se ejerce ut singuli, a diferencia de otros que se ejercen en el ámbito de los órganos sociales o con su mediación[98].
En cuanto al momento en que puede solicitarse la información el artículo 321 no contiene ninguna previsión especial. Por la naturaleza de algunas informaciones, se podría decir que la oportunidad es antes de la asamblea ordinaria a los efectos del voto. Sin embargo, hay otro tipo de información que deberá ser solicitada con posterioridad a la celebración de la asamblea, a los efectos de impugnarla, por ejemplo. Tampoco se menciona en la ley la posibilidad de solicitar información durante la celebración de la asamblea, sin embargo, puede suceder que los accionistas observen los estados contables si no se ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley en los artículos 88 a 90. Ante las observaciones planteadas por los accionistas los administradores tendrán la posibilidad de levantarlas haciendo aclaraciones o informes complementarios. En todo caso se trata de una facultad del directorio de proceder de esa manera. Si no levanta las observaciones la asamblea podrá desaprobar los estados contables, por lo cual, el órgano de administración va a tener que volver a confeccionarlos, cumpliendo con todos los requisitos legales omitidos[99].
En relación a la memoria, como es el órgano de administración el que resuelve sobre los puntos que estime de interés informar en la memoria a la asamblea anual, los accionistas no podrán exigir más información que la que se les brinda. Sin embargo, podría admitirse que un accionista solicite, en el desarrollo de la asamblea, que se amplíe el contenido de la memoria si en ella no se proporcionó informe sobre lo que la ley le impone informar. Si la memoria no se amplía o complementa en la asamblea, los accionistas podrán desaprobarla obligando, de esta manera, al órgano de administración a rehacerla[100].
Es decir que, si bien no se prevé en el artículo 321 que se pueda solicitar información complementaria de la ya elaborada por los administradores para considerarla en la asamblea anual, por la vía de la desaprobación de estados contables y memoria, se podría lograr que el órgano de administración aclare y complete la información contenida en dichos documentos. No obstante ello, hay que señalar que no estamos ante una obligación del órgano de administración ya que éste pude negarse a proporcionar más información por considerar que se ajustan a las previsiones legales y contables o porque no corresponde legalmente hacerlo[101].
A este respecto, Pérez Idiartegaray considera que el accionista puede requerir información durante el transcurso de una asamblea. Dice este autor que, “en los casos en que no exista órgano de control, el accionista, podrá requerir la información de los administradores en la asamblea y, también, fuera de ella”[102], señalando para este caso concreto una serie de requisitos que deben cumplirse.
En primer lugar, el planteamiento debe ser formulado por cualquier accionista independientemente del número de acciones que posea. En segundo término, la información requerida debe estar relacionada con las cuestiones previstas en el orden del día o cuestiones complementarias que configuran un presupuesto del tema sometido a su decisión, incluso relativas a ejercicios anteriores. Finalmente, señala que el órgano obligado a suministrar dicha información es el órgano administrador, sin que se exima de esa obligación por el hecho de que el mismo requerimiento hubiera sido formulado anteriormente ante el órgano de control y éste hubiera suministrado la información[103].
El derecho de información, también, se puede ejercer en la etapa de liquidación privada de la sociedad según lo que resulta del artículo 172 de la ley 16.060. Este artículo establece que los liquidadores tienen las obligaciones y responsabilidades establecidas por la ley para los administradores. En la medida en que estos últimos tienen el deber de suministrar información cuando el accionista la solicita, también, los liquidadores tendrán esta obligación con las particularidades que se derivan de la especial situación en la que se encuentra la sociedad. En la medida en que los intereses sociales son distintos, el margen de información requerida y a proporcionarse puede ampliarse[104].
Los liquidadores tienen la obligación de preparar estados contables dentro de los treinta días de asumido el cargo y una información trimestral sobre el estado de la liquidación. Tales documentos quedan en la sede social a disposición de los accionistas de la misma manera que los estados contables y la memoria elaborada por el órgano de administración. Correlativo a este deber de informar de los liquidadores tenemos el derecho de información del accionista y por tanto podrá solicitar a aquellos la respectiva información[105].
Otro requisito es que el derecho se ejerce por el accionista en la medida en que no exista órgano de control, de acuerdo a lo que se disponga en el estatuto o en la ley (artículo 75). Por lo tanto, si existe órgano de control privado los accionistas no tendrán el derecho de pedir la información establecida en el artículo 321, a cambio, se les otorga el derecho de pedir información al síndico[106] pero este tema será objeto de análisis en el apartado B.
Rodríguez Olivera comienza el párrafo 31 diciendo lo siguiente:
“Frente al derecho de recibir información existe un deber de proporcionarla; pero todo encuadrado dentro del marco de los intereses en juego: el del accionista de conocer la marcha de los negocios y el interés del ente societario, de que ciertos datos no sean divulgados porque pertenecen a la esfera de competencia del órgano administrador, por la tutela del secreto de los negocios y en tutela de terceros frente a quienes hay deber de reserva”[107].
En el mismo sentido Pérez Idiartegaray señala que el derecho de información del accionista debe ser ejercido dentro de ciertos límites, que su ejercicio no se haga en forma abusiva y de manera tal que no se afecte el secreto que debe guardar la sociedad sobre determinadas materias[108].
Si bien actualmente se preconiza una información completa, veraz y pública de la sociedad, ello no puede llevarnos a negar la necesaria existencia de una esfera de reserva de la sociedad, aun frente al accionista, fundamentalmente en aspectos que se relacionan con el secreto comercial y técnico[109].
El secreto comercial actúa entonces, como límite del derecho de información del accionista por cuanto éste no puede acceder a una información que resulte confidencial o sobre la cual deba recaer reserva, fundamentalmente en interés de la suerte de los propios negocios sociales. Este límite resulta fundamental en sociedades con capital muy fraccionado y disperso en las cuales, existe un riesgo mayor de que informes, que por su naturaleza deben ser reservados, trasciendan la esfera social afectando a terceros que confían en el secreto de los negocios o incluso lleguen al conocimiento de competidores. Por ello en las sociedades anónimas los informes que pueden solicitarse son, únicamente, los mencionados en el artículo 321 y puede considerarse que en ninguno de los casos aquí previstos existe peligro de vulnerar el secreto de los negocios, puesto que se trata de informes sobre temas que se van a considerar o ya lo fueron en la asamblea[110].
Por lo tanto, la información debe negarse cuando exista un interés social en la reserva y si no se procede de esta manera quien revela la información será responsabilizado por ello. El administrador está obligado a comportarse con lealtad respecto de la sociedad y ello lo obliga a guardar ciertos secretos, si no lo hace incurre en responsabilidad[111].
Rodríguez Olivera cita una serie de opiniones doctrinarias al respecto:
“Entre el interés particular de un socio o un grupo de socios y el interés común puesto en peligro por revelaciones imprudentes, debe ser este último el que prevalezca; ello deberá resolverse en cada caso de acuerdo a las circunstancias”[112].
“(Es un derecho) limitado, porque dada la conveniencia de amparar el secreto de las operaciones –en bien de la empresa y del interés común, porque podría ser perjudicial su divulgación en una masa integrante y mudable de accionistas- ese derecho solo puede ejercitarse en tiempo y forma”[113] .
“El derecho del socio a la información encuentra su valla en la propia operatoria de la sociedad y en el legítimo derecho de ésta a reservar cierta información que hace a esa actividad. El secreto necesario y natural de ciertos actos y datos de su gestión –secreto industrial, (‘know how’, empresario, diseño o procedimientos industriales, experimentos científicos, etc.)-, en determinado momento podría verse afectado decisivamente por su información al socio, convirtiendo su publicidad en una cuestión perjudicial para la sociedad”.
Señala el mismo autor más adelante que esta limitación del derecho de información del socio, fundada en el secreto de ciertos aspectos de la gestión social, puede llegar a configurarse en abuso del ente societario o de la mayoría que gobierna la sociedad, por lo cual deberán equilibrarse ambos intereses, el individual del socio y el particular de la sociedad[114].
Este límite no es más que una consecuencia del principio de buena fe que debe presidir las relaciones humanas, particularmente en este caso, las de la sociedad con los accionistas, que obliga a que éstos estén informados para ejercer sus derechos pero no para usar de esa información en contra de la sociedad[115].
La ley crea un régimen en el cual se contemplan y armonizan, por un lado, el interés del accionista en obtener cierta información y, por otro lado, el interés común de que no se perturbe el manejo de los negocios sociales[116].
Para saber cuáles son las materias sobre las que el accionista puede pedir información al órgano de control privado o interno, es necesario señalar algunos aspectos de dicho órgano.
Se trata de uno de los órganos de la sociedad anónima, de existencia necesaria en las sociedades anónimas abiertas y de existencia facultativa en las cerradas, tal como lo dispone el artículo 397 de la ley 16.060[119]. Puede estar previsto en los estatutos y, si estos no lo prevén, puede disponerse su creación y designarse sus miembros por asamblea, tanto ordinaria como extraordinaria, a pedido de accionistas que representen por lo menos el 20 % del capital integrado[120]. Puede estar integrado por uno o más síndicos, en el caso de ser más de tres, se lo denomina comisión fiscal, pero en ambos casos las atribuciones son las mismas[121]. Los síndicos e integrantes de la comisión fiscal son nombrados por la asamblea ordinaria. Genéricamente, podemos decir que la función de dicho órgano es ejercer una fiscalización efectiva y exhaustiva respecto de la administración[122].
Las atribuciones del órgano de control interno se encuentran establecidas en el artículo 402 de la ley citada y en el numeral 7º se le atribuye precisamente la de brindar información a los accionistas que la soliciten sobre materias que sean de su competencia. Entonces, para saber cual es la información que puede solicitar el accionista al órgano interno de control es necesario saber cuales son sus competencias y cuales son límites de las mismas[123].
Artículo 402 (Atribuciones y deberes). Serán atribuciones y deberes de los síndicos o de la comisión fiscal, sin perjuicio de los demás que la ley determine y los conferidos por el contrato social:
1) Controlar la administración y gestión social, vigilando el debido cumplimiento de la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones de las asambleas.
2) Examinar los libros y documentos, el estado de caja, los Títulos Valores y créditos a cobrar así como las obligaciones a cargo de la sociedad solicitando la confección de los balances de comprobación toda vez que se estime conveniente.
3) Verificar los estados contables anuales en la forma establecida en el artículo 95, presentando además a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance (estado de situación patrimonial, estado de resultados), y especialmente sobre la distribución de utilidades proyectada.
4) Asistir con voz pero sin voto, a las reuniones del directorio y de las asambleas, a toda las cuales deberán ser citados.
5) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía del administrador o de los directores, en su caso, y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad
6) Convocar a asamblea extraordinaria cuando se juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omita hacerlo el órgano de administración, así como solicitar la inclusión en el orden del día de los puntos que considere procedentes.
7) Suministrar a accionistas que representen no menos del 5% (cinco por ciento) del capital integrado, en cualquier momento en que éstos se lo requieran, información sobre las materias que sean de su competencia.
8) Investigar las denuncias que le formule por escrito cualquier accionista, mencionarlas en informe a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan; convocar de inmediato a asamblea extraordinaria para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del órgano de administración el tratamiento que conceptúen adecuado y juzguen necesario actuar con urgencia.
9) Fiscalizar la liquidación de la sociedad, con las mismas atribuciones y deberes precedentemente señalados, en lo compatible con las disposiciones especiales que la rigen.
10) Dictaminar sobre los proyectos de modificación del contrato social, emisión de deventures o bonos, transformación, fusión, aumento o disminución del capital, escisión o disolución anticipada, que se le planteen ante la asamblea y que les serán sometidos con la anticipación establecida en el artículo 95.
Los síndicos o los integrantes de la comisión fiscal deberán cumplir sus funciones con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.
Holz menciona una serie de clasificaciones de las funciones atribuidas en el artículo 402. Por un lado, podemos distinguir entre funciones de forma y pone como ejemplo las atribuidas en los numerales 4, 6 y 10, y por otro lado las funciones sustanciales. Otra clasificación distingue entre funciones de control o verificación, numerales 1, 2, 3, 4 y 5, entre otros; funciones de información cuyo ejemplo típico es el numeral 7 y función de investigación, numeral 8[124].
Barsantini incluye dentro de la función de información, la que se establece en el numeral 3 en el sentido de que debe presentar un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad[125]. Al respecto señala que para que el informe del síndico pueda cumplir con su cometido, no solo debe brindar información fidedigna sobre la gestión del órgano de administración, sino que debe, además, venir acompañado del juicio de la sindicatura sobre la situación patrimonial de la sociedad[126].
Incluye, también, el deber de presentar un dictamen sobre la memoria, en el cual se debe informar sobre los dichos y el contenido de las explicaciones del directorio respecto a la gestión desarrollada en el transcurso del período; un dictamen sobre el inventario, el autor señala que es muy difícil comprender que se quiere decir con esto; un dictamen sobre el balance (estado de situación patrimonial y de resultados) y debe dictaminar, también, sobre los proyectos de modificación del contrato social, la emisión de deventures o bonos, transformación, fusión, aumento o disminución de capital, escisión o disolución anticipada, que se planteen ante la asamblea[127].
Por último, comprende en esta función de información, el numeral 7, entendiendo por “materias que son de su competencia” aquellas relativas a la funcione de control e información específicamente establecidas por la ley[128].
Dentro de las funciones de control o de fiscalización especifica, como las llama Pérez Fontana, se menciona en primer lugar la de controlar la gestión del órgano administrador (núm. 1) para lo cual se vale de varios instrumentos. Entre ellos tenemos el examen de los libros y documentos relativos a los negocios sociales y al cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad (núm. 2); verificar el estado de la caja, la existencia de los títulos valores y de los créditos contra terceros solicitando la confección de balances de comprobación (núm. 2); verificar el balance anual, el estado de resultados y el proyecto de distribución de utilidades e informar sobre la memoria presentada por el órgano de administración (núm. 3). Esta tarea supone el examen de los libros de contabilidad. Comprobar la constitución y el mantenimiento de las garantías que debe prestar el administrador o los miembros del directorio y si consta algún incumplimiento, solicitar la adopción de medidas necesarias para corregir las irregularidades que constate (num.5) y por último continuar con su tarea de fiscalización durante la etapa de liquidación de la sociedad (núm. 9)[129].
También, se distinguen por el autor citado anteriormente las tareas extraordinarias de fiscalización y tareas extraordinarias que no son de fiscalización. Respecto de las primeras se menciona en el artículo 404 de la ley 16.060. En el se establece que las funciones de información e investigación del síndico o comisión fiscal se extienden a ejercicios anteriores[130].
Al respecto señala:
“Esta norma posibilita que la averiguación de hechos pertinentes al control del desenvolvimiento social, no pueda ser obstaculizada en razón de la fecha en que los hechos que se investigan se produjeron”[131].
“No se limita al ejercicio en el cual asume el cargo, sino que abarca los ejercicios anteriores, sin limitación. Acá no dice abarca tres ejercicios, ni abarca dos ejercicios, abarca todos los ejercicios anteriores, lo cual por un lado facilita la función a los efectos de obtener toda la información que sea necesaria, pero por otro lado aumenta las obligaciones sin duda”