¿Cuál sería el tipo social más adecuado a la empresa que pretenden desarrollar los señores Labanca y Sinsuerte? ¿Por qué?

Existen varios tipos sociales. Es posible optar por uno u otro. Lo importante es que sean acertados los fundamentos por los cuales se aconseja adoptar algún tipo social en particular.

Los tipos sociales preferidos por los alumnos examinados fueron la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima. Curiosamente, quienes prefirieron el tipo sociedad anónima argumentaron correctamente. En cambio, quienes prefirieron el tipo sociedad de responsabilidad limitada manejaron argumentos que demostraban desconocimiento de temas que son fundamentales para poder asesorar válidamente en cuanto a una opción respecto del tipo social, a saber: capital, responsabilidad de los socios frente a acreedores y órganos sociales (especialmente administración y asambleas).

Primer opción: Sociedad de responsabilidad limitada

* Capital

La equivocación respecto del capital tiene su origen en el desconocimiento de las diferencias entre los conceptos de "capital social", "capital integrado" y "capital suscrito", y en cuanto a la diferente función que estos cumplen. En descargo del desconocimiento de los alumnos es justo advertir que su ignorancia es compartida por el Ministerio de Economía. En la resolución donde debía establecerse el capital social mínimo de las sociedades anónimas, se emplea la expresión "capital inicial", lo cual provoca confusiones (Resolución del M.E.F. 21/000 del 13/01/2000).

El error consiste en ignorar que no es necesario integrar la totalidad del capital social para constituir una sociedad anónima. Sólo es necesario aportar el 25 % del capital social. En el caso, el dinero que los socios estaban dispuestos a invertir para constituir la sociedad, excedía largamente ese 25 %. Por lo tanto, estaban en condiciones económicas de constituir tanto una sociedad de responsabilidad limitada como una sociedad anónima.

* Responsabilidad de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada

Otro de los argumentos esgrimidos para optar por una sociedad de responsabilidad limitada fue la ausencia de responsabilidad personal de los socios frente a los acreedores sociales: "La decisión tomada en cuanto al tipo de sociedad que elegimos constituir sería de tipo personal S.R.L. donde la inversión es realizada por un conjunto de socios, los cuales limitan su responsabilidad al aporte realizado. Sin comprometer el resto de su patrimonio".

Sólo uno de los alumnos examinados advirtió que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada responden personalmente por las deudas laborales de la sociedad.

En puridad, tampoco es exacto que respondan por las deudas laborales. La Ley sólo los hace responsables por las deudas salariales. Es evidente que no todas las deudas laborales son salariales. Los socios no responden por las indemnizaciones por despido, por ejemplo.

Ninguno recordó que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada son responsables personalmente por las deudas de la sociedad correspondientes al impuesto a las rentas de industria y comercio.

Por las razones expuestas, el tema de la responsabilidad hubiera sido un buen argumento para fundamentar la preferencia por una sociedad anónima.

* Órganos sociales

En cuanto a la integración y funcionamiento de los órganos sociales, las equivocaciones varían.

Por ejemplo, se argumentó que, a diferencia de las sociedades anónimas, en las sociedades de responsabilidad limitada bastaría un solo administrador: "Además, el tipo de gobierno existente en una S.R.L. no es tan complejo, como el de una S.A., debido a que solo se necesita un administrador...". Adviértase que según dispone el artículo 375 de la Ley 16.060, la administración de las sociedades anónimas puede estar a cargo de un único administrador.

Otro ejemplo: "En lo que tiene que ver a los órganos sociales, ya fue citado el tema tomando como a los dos socios como administradores, representantes, fiscalizadores; todo esto reunido en un único órgano volcado en la persona de cada socio". Sobre esta frase cabe observar lo siguiente:

1. En las sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios no es obligatoria la existencia de un órgano de fiscalización (art. 240 Ley 16.060).

2. No pueden ser síndicos quienes integren el órgano de administración (art. 398 Ley 16.060).

3. La administración y los fiscalizadores constituyen órganos diferentes por definición.

Otro ejemplo: "Como esta SRL en un principio posee como integrantes a dos socios, el órgano social que posee y les permite tener voz en las decisiones es la asamblea, por lo tanto se tendrá en cuenta la unanimidad de los socios para las resoluciones sociales - esto se establecerá en el contrato-". Aquí aparecen varios errores:

1. En las sociedades de responsabilidad limitada de menos de 20 socios, éstos no se reúnen en asambleas sino de acuerdo con el régimen que la Ley 16.060 establece para las sociedades colectivas (art. 239).

2. En las sociedades - y especialmente en una sociedad de responsabilidad limitada integrada por solo dos socios - las decisiones respecto de la gestión social no se adoptan en la asamblea sino en el órgano de administración. Entre las competencias de éste se encuentran comprendidos el arrendamiento, el gravamen y la enajenación de los bienes sociales. Los representantes obligan a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (art. 79 Ley 16.060).

Segunda opción: sociedad anónima

Aquellos que optaron por una sociedad anónima tuvieron, también, algunos errores pero estos recayeron sobre temas que no eran esenciales respecto del asesoramiento que se les solicitaba. A pesar de que no incidían sobre la respuesta requerida, algunos de estos errores son especialmente importantes, por lo que he de analizarlos a continuación.

* Comienzo de actividades de una sociedad anónima en constitución

Según una de las respuestas, la constitución de una sociedad anónima implicaría la contrariedad de tener que esperar hasta su registro y publicación, para comenzar la actividad: "... aunque el tiempo de inicio se postergaría hasta tener registrada la misma ante las oficinas públicas correspondientes y los estatutos publicados en los medios de prensa".

Esto no es así. Todas las sociedades - las anónimas incluidas - son persona jurídica desde la celebración del contrato (esto es el mero acuerdo). Esta personería les permite el ejercicio anticipado del objeto social, a pesar de no haber cumplido ninguno de los requisitos que se exigen para considerarlas regularmente constituidas. Los socios, administradores y representantes son responsables solidarios por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad durante el periodo en que se encuentra en formación. Esa responsabilidad cesa cuando se regulariza la sociedad, mediante la ratificación de lo actuado (arts. 20 y 21 Ley 16.060).

* Trasmisión de las acciones

Los alumnos que optaron por la sociedad anónima percibieron que la facilidad en la trasmisión de las acciones constituía una ventaja frente al régimen de cesión de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, una de las respuestas contiene un error. Dice la respuesta: "la transacción de las acciones es libre, salvo en el caso de las no endosables".

Advierto que todas las acciones se trasmiten libremente (art. 305 Ley 16.060). Lo que la Ley establece es que el contrato podrá limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas (endosables o no) y de las escriturales.

* Relevancia de los aspectos tributarios

En una de las respuestas se expresa que "Más allá de las consideraciones tributarias, asimismo, no puede decirse que exista un tipo social mejor que otro con carácter general". Si bien concordamos con lo que se afirma en la segunda parte de la oración, entendemos que las consideraciones tributarias son especialmente relevantes al asesorar el tipo social más adecuado para el caso y debieron ser analizadas.