¿Cuáles son las diferencias entre el aval y la fianza?

Por Carlos E. López Rodríguez 

El aval y la fianza son garantías personales que sirven para garantizar el pago de un título valor. Esta es su similitud. Veremos, a continuación, las diferencias.

I. En cuanto a la obligación a que garantizan

El aval sólo es garantía de las obligaciones contenidas en un título valor. En cambio la fianza se utiliza para garantizar cualquier negocio jurídico. 

II. En cuanto a la naturaleza jurídica y caracteres del aval o fianza

A. Unilateralidad - bilateralidad

El aval es un acto jurídico unilateral. La fuente de la obligación del avalista se encuentra en su voluntad expresada mediante la firma puesta en el documento.

La fianza, en cambio, es un contrato celebrado entre el fiador y el afianzado. Por ser un contrato, pertenece a la categoría de los negocios jurídicos bilaterales

Siempre requiere el acuerdo de voluntades entre fiador y afianzado. La fuente de sus obligaciones es el contrato suscripto por ambos. El hecho de que, normalmente no se documente el consentimiento de este último, no enerva la naturaleza contractual del negocio.

No se puede asimilar la fianza con el aval por la consideración de que aquélla sea, frecuentemente, un contrato unilateral, ya que usualmente sólo se obliga el fiador. El contrato unilateral sigue siendo contrato (negocio jurídico bilateral) y el aval, en cambio, reconoce su fuente en la voluntad unilateral del avalista.

B. Solemnidad - consensualidad

El aval es un acto solemne que sólo produce efectos válidos cuando se cumple con los requisitos esenciales previstos en el Decreto Ley 14.701 de 12 de setiembre de 1977, de Títulos Valores (DLTV), aun cuando las formalidades requeridas son mínimas, ya que basta con la sola firma a la cual no se le pueda atribuir otro carácter (art. 16 DLTV). El aval debe constar en el propio título valor o en una hoja adherida a él.

La fianza es un contrato consensual pues no requiere ningún tipo de solemnidad para que resulte eficaz. La exigencia de que se realice por escrito, contenida en el art. 605 del Código de Comercio (CCom), sólo es un requisito probatorio que no implica solemnidad. Así, la fianza puede constar en el mismo documento en que consta la obligación que se pretende afianzar o en un contrato aparte.

III. En cuanto a la naturaleza y caracteres de las obligaciones contraídas

A. Caracteres relacionados con la naturaleza cambiara del aval

1. Autonomía - accesoriedad

El avalista contrae una obligación autónoma, independiente de la obligación del avalado. No puede negarse al pago de la obligación alegando circunstancias personales del avalado. Si la obligación del avalado es inválida ello no altera la eficacia de la obligación del avalista.

El fiador, en cambio, contrae una obligación accesoria porque la fianza es un contrato accesorio que sigue la suerte de la obligación principal, salvo excepciones que establece la Ley para casos especiales, como el concordato. Si por cualquier motivo la obligación principal pierde su valor, cae la fianza (art. 604 CCom). Si el afianzado, al momento de contraer la obligación, era incapaz, esta circunstancia enerva la obligación del fiador, quién no tendrá que pagar.

2. Irrevocabilidad - revocabilidad

El aval es irrevocable. El avalista estará obligado hasta tanto la obligación de su afianzado sea satisfecha. Sólo se liberará de su obligación con el pago.

En cambio, la obligación del fiador es revocable. En efecto, la fianza es un contrato revocable de mutuo acuerdo entre el fiador y el acreedor del fiador.

Además, el art. 619 del CCom establece que el fiador, aun antes de haber pagado, puede exigir su liberación, en determinados casos que enumera:

“1. Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.

2. Cuando el deudor empieza a disipar sus bienes o se le forma concurso.

3. Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.

4. Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido.

5. Cuando debiendo verificarse el cumplimiento de la obligación para día cierto, el acreedor prorroga el plazo, sin consentimiento del fiador.”

Debe interpretarse que la liberación prevista en el art. 619 sería, en casi todos los casos, una liberación hacia el futuro y no por las obligaciones ya contraídas.

El art. 2.128 del Código Civil (CC) contiene una disposición similar.

Por otra parte, según se establece en el inc. 2 del art. 2.124 del CC, el fiador tiene la posibilidad de liberarse de la fianza, si el acreedor no actúa con diligencia para cobrar al deudor:

“Si reclamada por el fiador la excusión, el acreedor es omiso o negligente en ella y el deudor cae entre tanto en insovlencia, cesa la responsabilidad del fiador.”

En el CCom, hay una solución similar, en el art. 623 que establece:

“El fiador queda exonerado de la responsabilidad contraída, cuando por hecho u omisión del acreedor, no puede ya verificarse en favor del fiador la subrogación en los derechos y privilegios del acreedor.”

3. Solidaridad, interpelación y beneficio de división

El avalista contrae una obligación solidaria frente al portador del título. El portador puede exigir el importe total del título al avalista, sin que éste tenga beneficio de excusión ni el de exigirle que haya, antes, interpelado judicialmente al deudor principal.

El fiador comercial contrae una obligación, también, solidaria, sin beneficio de excusión ni de división, pero con el derecho de exigir que, previamente a ser ejecutado, se intime judicialmente el pago al afianzado (art. 611).  

El fiador civil goza del beneficio de excusión, salvo pacto en contrario, según surge de los arts. 2.117 y ss. del CC. Además, en la fianza civil, el fiador puede oponer el beneficio de división para el caso de que haya dos o más fiadores de una misma deuda (art. 2127 CC).

El beneficio de excusión implica que si un acreedor pretendiere ejercer una acción contra la persona que goza de este beneficio, se podrá denunciar bienes embargables del deudor principal y exigir que el acreedor embargue primero a esos bienes.

B. Naturaleza intuito personae de la obligación del fiador

Quien firma un aval se obliga a responder del pago de la cantidad establecida en el título valor frente a cualquier portador[1].

En cambio, el fiador sólo debe pagar al acreedor de su afianzado. El fiador asume la obligación de pagar para el caso de que el principal obligado no pague, frente al acreedor que ha requerido la garantía. El fiador no asume una obligación frente a cualquier titular de la obligación afianzada sino sólo frente al acreedor específicamente determinado. Por ello, la fianza no se debe escriturar necesariamente en el título, pues no está destinada a circular sino a asegurar un pago exclusivamente frente a un acreedor individualizado y no frente a cualquier portador.

C. Naturaleza cambiaria de la obligación del avalista

Consecuentemente, la obligación del avalista es de naturaleza cambiaria, por lo que la formación del título ejecutivo contra el avalista se efectúa en la forma que corresponde al título valor en que consta el aval.

En cambio, el hecho de que la fianza acceda a un título valor no afecta su naturaleza contractual, de modo que no son trasladables los mecanismos del Derecho cambiario a la ejecución del fiador de obligaciones cartulares. Según las normas procesales generales, el afianzado deberá accionar contra el fiador siempre que haya una suma líquida y exigible contra el deudor principal, previa citación a reconocimiento de firma[2].

 
 


[1] Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, t. 3, § 1.227:La obligación del avalista es una obligación cambiaria que el avalista contrae directamente hacia todo tenedor del título”.  

[2] Bugallo Montaño, Títulos Valores, p. 319/321.