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Para la constitución regular de una sociedad debe cumplirse con ciertos requisitos formales.

La sociedad está en formación cuando se ha celebrado un contrato social y se está cumpliendo, en tiempo, con los trámites para su constitución regular. Se entiende que la sociedad está en formación, durante el lapso entre la firma del contrato y su registro o su publicidad, según los casos^[1].

Las sociedades en formación se encuentran reguladas en la Sección II del Capítulo I. Los autores del Proyecto de Ley, entendieron que era necesario regula la sociedad en formación para solucionar los problemas que antes se generaban respecto a dos temas básicos^[2]: la adquisición de los aportes y la realización anticipada de actos que supongan el cumplimiento anticipado del objeto social.

En el régimen antes vigente, la sociedad en formación no tenía personería jurídica y esa falta hacía inconciliable la imposición de realizar aportes, concomitantemente con la celebración del contrato. Al tiempo de celebrar el contrato no existía aún, un sujeto con capacidad para recibirlos. En la práctica, las sociedades en proceso de constitución, comenzaban a cumplir la actividad proyectada, celebrando actos y contratos, anticipadamente, aun cuando la personería jurídica recién se adquiría después de cumplidos distintos trámites.

La sociedad nace como sujeto de derecho desde que se celebra el acuerdo social. Los requisitos legales mencionados en el art. 8, sólo dotan de regularidad al contrato social, completando la capacidad o la legitimación del sujeto creado^[3]. Concordantemente, de la redacción del art. 2 resulta que la sociedad en formación tiene personería jurídica, puesto que se establece que la sociedad comercial es un sujeto de derecho desde la celebración del contrato, sin condicionarlo a ningún otro requisito.

Hay una norma expresa y concreta para las sociedades anónimas, en el art. 278 que dispone lo siguiente:

Durante el trámite, más o menos largo según el tipo, para lograr la regularidad, la sociedad será persona jurídica. El legislador entendió conveniente crear un sujeto capaz de recibir aportes y con un patrimonio que afrontara los compromisos que se contrajeran, durante esta etapa, para la mayor tutela de los terceros. De esta manera, la LSC soluciona las dificultades mencionadas.

El art. 2, al atribuir a la sociedad comercial la calidad de sujeto de derecho agrega “Con el alcance fijado por la ley”. La sociedad comercial en formación es persona jurídica y en la sección que la regula se determina el alcance de su capacidad o legitimación^[4].

Coordinando las normas mencionadas señalamos que, en principio, la sociedad sólo puede realizar actos para su regular constitución, pero frente a la eventualidad de que se anticipe a ejecutar el objeto social, se determina que el patrimonio social responde por ello y, además, se responsabiliza a los socios, administradores y representantes, fundadores y promotores.

La responsabilidad de los socios, administradores y representantes, se establece en tutela de los terceros y, además, como sanción contra quienes han realizado o tolerado la actuación anticipada o que han consentido en la irregularidad. Esa responsabilidad se adiciona, repetimos, a la afectación directa del patrimonio social.

El régimen creado para las sociedades en formación es similar al establecido para las sociedades irregulares. La sociedad no constituida regularmente que realiza actividad social, exteriorizándose frente a terceros, también, es persona jurídica en la LSC. Se entendió, por los redactores de la LSC, que las dos situaciones debían ser sometidas a un régimen similar dotando a la sociedad, en ambos casos, de personería jurídica.

En ambos casos, la personería jurídica no funciona con eficacia plena, no se crea un centro de imputación jurídica totalmente separado sino que, por los actos celebrados por la sociedad en formación y la sociedad irregular, se responsabiliza simultánea y solidariamente al patrimonio social y a los socios administradores. Recién después de cumplidos los trámites para la regular constitución o después de regularizada, los actos cumplidos a su nombre se imputan exclusivamente a la sociedad.

El régimen de actuación de las sociedades en formación tiene su norma fundamental en el art. 19. Se trata de una norma introductoria al régimen creado. Dispone:

La LSC contiene una distinción entre diversas categorías de actos: actos y contratos preparatorios, actos de adquisición de bienes aportados, actos necesarios para la regular constitución, actos de ejecución anticipada del objeto social. Nos referiremos a ellos en apartados siguientes.

De acuerdo a esta norma, quienes concierten actos y contratos por la sociedad, agregarán a la denominación elegida el aditamento “en formación”. Se trata de una exigencia que cumple con la función de publicidad permanente. Los terceros han de conocer la situación en que se encuentra la sociedad con la cual negocian o se vinculan.

La referencia legal a los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad durante el proceso de constitución, comprende los trámites para obtener la regularidad: la instrumentación debida del contrato, los trámites de inscripción y, si se trata de sociedades anónimas, los trámites para la obtención de la aprobación de estatutos por la Auditoría Interna de la Nación y la publicidad en el caso de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.

Los gastos serán efectuados a nombre y por cuenta de la sociedad en formación y comprometen su patrimonio. Si la sociedad no completara su proceso de constitución, esos gastos debe ser atendidos antes de la restitución de los aportes^[5].

Los actos celebrados, dentro de esta categoría, responsabilizan al patrimonio social y, también, al patrimonio de los socios y administradores. Por la sola culminación del proceso, quedan liberados de responsabilidad los socios, administradores y fundadores, por las obligaciones generadas por tales actos. No se requiere ningún acto de ratificación, por los órganos de la sociedad.

La sociedad en formación tiene personería jurídica con plena capacidad y legitimación para recibir los aportes prometidos en el contrato social. Si los socios se obligaron a efectuar aportes de dinero o aportes de bienes, la sociedad podrá recibirlos.

Los bienes aportados pasan a integrar de inmediato el patrimonio social, esto es, el patrimonio de la sociedad en formación. En tanto no se realice el aporte, la sociedad en formación como persona jurídica es acreedora del socio.

La responsabilidad por los actos preparatorios y necesarios se fundamenta en que tales actos se celebran en interés de todos los socios. Todos ellos – salvo en las sociedades anónimas – deben vigilar la constitución regular y todos tienen facultad para inscribir el contrato social, a los efectos de no asumir compromisos personales. La responsabilidad funciona, entonces, como una mecánica sancionatoria para estimular la rápida constitución de la sociedad, cumpliendo todos los requisitos legales.

Tal como resulta de los textos, se admite la personería jurídica y la validez de los actos celebrados por una sociedad en formación. La sociedad tiene patrimonio propio y los actos celebrados la comprometen. La diferencia con respecto a una sociedad ya regularmente constituida es el régimen de responsabilidad personal de socios y administradores o de fundadores y promotores, si se trata de una sociedad anónima.

La LSC parte del supuesto de que lo normal es que la sociedad comience a desarrollar su objeto después de su regular constitución (art. 21, inc. 1). En principio, la sociedad en formación debe limitarse a cumplir con los requisitos para adquirir su regularidad y no debe iniciar su actividad, hasta tanto los cumpla. Sin embargo, la Ley admite la posibilidad de una actuación anticipada de la sociedad en formación; aunque no sea lo que normalmente corresponda^[6]. Tales actos y contratos comprometen el patrimonio social y, también, la responsabilidad de los socios, administradores y fundadores.

Si se anticipa la ejecución del objeto social, los negocios celebrados comprometen, igualmente, el patrimonio de la sociedad pero con el agregado de la responsabilidad solidaria – y no subsidiaria – de los socios, administradores y representantes y fundadores, en su caso (art. 21, inc. 2).

La norma pretende ser tuteladora de los terceros. Se trata, a la vez, de un régimen sancionatorio para socios, administradores, representantes y fundadores y promotores.

Si se trata de sociedades anónimas, por los actos de ejecución anticipada celebrados, se compromete al patrimonio de la sociedad anónima en formación y son responsables, además, los fundadores y promotores (art. 21, inc. 2). No se responsabiliza a los suscriptores o integradores de capital porque ellos no tienen ingerencia en el proceso de regularización.

Los actos celebrados pueden ser objeto de ratificación cuando la sociedad culmina con su proceso constitutivo. Si no son ratificados después de su regular constitución, de todos modos vinculan a la sociedad.

La ratificación es necesaria, para los actos de realización anticipada del objeto social, con el sólo fin de liberar de responsabilidad a los socios, administradores o fundadores y promotores. La ratificación los libera frente a terceros. Los terceros sólo tendrán acción contra la sociedad que ha ratificado.

Con otras palabras: no es ratificación para asumir las consecuencias de actos, porque de todos modos esos actos ya vinculan a la sociedad y obligan a su patrimonio, sino que la ratificación simplemente tiene el efecto de liberar de responsabilidad personal a los socios y administradores y fundadores y promotores.

La LSC no determina cuál es el órgano social que resuelve la ratificación. ¿Será necesario el acuerdo de todos los socios o una mayoría o una asamblea – según el tipo – o podrá hacerlo el administrador?

Por la importancia del tema, que excede la gestión ordinaria de los negocios, podría entenderse que se requiere el acuerdo de todos los socios o la resolución de la asamblea, según el tipo.

Advertimos que el art. 21 establece la responsabilidad de todos los socios, administradores, fundadores y promotores, por todos los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad en formación^[7]. Todos los socios responden, tanto por los preparatorios y los necesarios para la regular constitución como por los de actuación anticipada. La solución, a nuestro juicio, es justa.

La responsabilidad por los actos de actuación anticipada, se justifica porque se trata de una sanción a quienes actúan y a quienes no vigilan. Cualquier anticipación en el objeto se habrá realizado con consentimiento expreso o tácito de los socios contratantes. Esta solución confiere, además, las mayores garantías a terceros. En la sociedad anónima sólo responden los fundadores y promotores porque los suscriptores de acciones no tienen posibilidad de participar en el proceso constitutivo ni controlar una eventual de aquéllos.

La norma legal se refiere a los negocios jurídicos cumplidos antes de la celebración del contrato social. Dentro de esta categoría estarían comprendidos, por ejemplo, la contratación de profesionales, abogados o escribanos, para la redacción del contrato social que se proponen celebrar o de contadores o economistas para estudios sobre la actividad que se pretende explotar.

Para estos actos se incorpora una presunción. Se reputan celebrados en el período del proceso constitutivo con lo cual se les somete al mismo régimen que el previsto para las categorías ya analizadas (art. 19, inc. 3).

Si la sociedad no llega a inscribirse, cualquiera de los socios podrá pedir su disolución y liquidación, aplicando las normas sobre sociedades irregulares. Con el patrimonio social se atenderán prioritariamente las obligaciones contraídas y los gastos de constitución realizados. Sólo si hubiere remanente, se restituirán los aportes^[10].

El liquidador que se designe deberá cumplir con todas las funciones de liquidación: terminar los negocios pendientes, pagar las deudas contraídas con los bienes sociales y sólo el sobrante de bienes que quede lo ha de distribuir entre los socios; esto, sin perjuicio de la responsabilidad personal y adicional de los socios y administradores, fundadores y promotores.

Las normas son tuteladoras de todos los intereses involucrados en la vida de la sociedad: los intereses particulares de los socios y los intereses de terceros que contrataron con la sociedad, en especial de los acreedores. Los intereses tutelados se refuerzan con el régimen, ya analizado, de responsabilidad personal de los socios y quienes invocaron ser administradores o representantes y de los fundadores y promotores.

Aplicando las normas sobre sociedades irregulares, la sociedad podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante su regularización (arts. 42 y 43).

[1] La expresión “sociedad en formación” corresponde a una terminología tradicional.

[2] Falta de antecedentes: las fuentes legales tenidas en cuenta para la redacción de la Ley no reglamentan la sociedad en formación, en forma orgánica. En otras legislaciones hay normas aisladas y sólo para algunos tipos, en especial referidas a las sociedades anónimas. Anaya dice, refiriéndose a la Ley argentina:

“La regulación del decreto-ley 19.550 sobre las sociedades en formación mantiene, en términos generales, el esquema legislativo preexistente. No dedica a la etapa formativa de las sociedades una disciplina genérica.”

Hay en ese sentido una sola norma explícita, la del artículo 38, tercer apartado, justamente criticada por su imprecisión, que establece una anotación preventiva “a nombre de la sociedad en formación” cuando se efectúen aportes que requieran inscripción registral. En lo demás hay que remitirse a lo que en particular se establece sobre la constitución de la sociedad anónima, cuya disciplina, en lo que concierne a nuestro tema, continúa girando principalmente en torno de las responsabilidades de promotores y fundadores (Anaya, Revista de Derecho Comercial, 1976, p. 267).

[3] En el anterior a la sanción de la LSC, la personalidad jurídica se adquiría por cumplimiento de todas las formalidades requeridas para la constitución, incluso la inscripción y la publicidad, en su caso.

[4] La doctrina argentina, comentando su legislación que no regula en forma orgánica este instituto, señala que la sociedad en formación no puede actuar anticipadamente.

[5] ANAYA, refiriéndose a las sociedades anónimas dice que en las relaciones entre fundadores se producirá el reembolso o la liquidación de responsabilidades una vez que la sociedad quede inscripta. Pero no se han previsto las consecuencias para el supuesto, cabe suponer que marginal, en que algunos fundadores anticipen de su peculio los gastos y no se logre la culminación del procedimiento de formación. FERRI interpreta, sobre la base del mandato, que todos deben soportar los resultados de la actividad dirigida a completar su constitución, incluso si la sociedad no se constituye, porque fueron gastos inherentes a una actividad de los socios (Revista de Derecho Comercial, 1976, p. 273).

[6] La Ley española de sociedades anónimas también distingue entre los actos para la regular constitución y los actos anticipados de ejecución del objeto social.

[7] En el CC francés, artículo 1.843, la responsabilidad sólo recae en quienes participaron en el acto. La responsabilidad cesa si la sociedad, después de inscripta, los ratifica. La Ley española y la Ley argentina sólo prevén normas para sociedades anónimas y para los fundadores. En la Ley argentina para sociedades anónimas, la ratificación no libera a los administradores (art. 184, inc. 2). En la Ley española para sociedades anónimas, la responsabilidad de los gestores cesa cuando la sociedad inscripta asume los contratos. En el Proyecto Pérez, artículo 53, responden sólo los socios que participaron en los actos.

[10] Se le aplicarán normas de las sociedades irregulares. Así se entendió en la Comisión de la Cámara de Diputados.

En el Proyecto Pérez, el art. 224 para sociedades anónimas, establece que si la sociedad no se constituyó, el aportante puede solicitar la devolución del bien aportado, en especie. Tal norma era incongruente con lo dispuesto en ese proyecto por el cual se establece la personería jurídica de la sociedad en formación. Si existe persona jurídica que adquiere bienes, tales bienes pasan a ser de una nueva entidad jurídica, cuyo patrimonio tendrá luego que ser liquidado, para distribuir remanente entre los socios.

Sociedades en formación

Por Nuri E. Rodríguez Olivera

A. Legitimación de la sociedad en formación