Sociedades en Formación
Por Nuri
Rodríguez Olivera
Para la constitución regular de una
sociedad debe cumplirse con ciertos requisitos formales. El contrato debe
extenderse en escritura pública o privada (art. 6 Ley 16.060), registrarse y,
eventualmente, publicarse. El artículo 8 establece:
“Las sociedades se
considerarán regularmente constituidas con su inscripción en el Registro Público
de Comercio, salvo las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad
limitada para cuya regularidad deberán realizar las publicaciones previstas en
los respectivos Capítulos de esta ley”.
La sociedad está en formación cuando
se ha celebrado un contrato social y se
está cumpliendo, en tiempo, con los trámites para su constitución regular.
Se entiende que la sociedad está en formación, durante el lapso entre la firma
del contrato y su registro o su publicidad.
Las sociedades en formación se
encuentran reguladas en la Sección II del Capítulo I. Los autores del Proyecto
de Ley, entendieron que era necesario reglamentar la sociedad en formación para
solucionar los problemas que antes se generaban respecto a dos temas básicos:
la adquisición de los aportes
y la realización anticipada de actos del giro en la etapa de formación.
En el régimen antes vigente, la
sociedad en formación no tenía personería jurídica y esa falta hacía
inconciliable la imposición de realizar aportes, concomitantemente con la
celebración del contrato. Al tiempo de celebrar el contrato no existía aún,
un sujeto con capacidad para recibirlos. En la práctica, las sociedades en
proceso de constitución, comenzaban a cumplir la actividad proyectada,
celebrando actos y contratos, anticipadamente, aun cuando la personería jurídica
recién se adquiría después de cumplidos distintos trámites.
La sociedad nace como sujeto de
derecho desde que se celebra el acuerdo
social. Los requisitos legales mencionados en el artículo 8, sólo dotan de
regularidad al contrato social, completando la capacidad o la legitimación del
sujeto creado.
Concordantemente, de la redacción del artículo 2 resulta que la sociedad en
formación tiene personería jurídica, puesto que se establece que la sociedad
comercial es un sujeto de derecho desde la celebración del contrato, sin
condicionarlo a ningún otro requisito.
Hay norma
expresa y concreta para las sociedades anónimas, en el artículo 258 que dispone
lo siguiente:
“(Personería jurídica de las
sociedades anónimas). Las sociedades anónimas adquirirán personería jurídica
desde la celebración del contrato constitutivo (art. 258) o desde la suscripción
del acta de la asamblea constitutiva (art. 276 y 277) con el alcance establecido
en la Sección III (De las sociedades en formación)”.
Durante el trámite, más o menos
largo según el tipo, para lograr la regularidad, la sociedad será persona jurídica.
El legislador entendió conveniente crear un sujeto capaz de recibir aportes y
con un patrimonio que afrontara los compromisos que se contrajeran, durante esta
etapa, para la mayor tutela de los terceros. De esta manera, la Ley 16.060
soluciona las dificultades mencionadas en el párrafo 2 precedente.
El artículo 2, al atribuir a la
sociedad comercial la calidad de sujeto de derecho agrega “Con el alcance fijado por la ley”. La sociedad comercial en
formación es persona jurídica y en la sección que la regula se determina el
alcance de su capacidad o legitimación.
El artículo
20 dice así:
“Suscrito
el contrato social, la sociedad sólo podrá realizar los actos necesarios para
su regular constitución, incluyendo la adquisición de los bienes aportados.
No
obstante, la realización de actos que supongan el cumplimiento anticipado del
objeto social comprometerá a la sociedad, sin perjuicio de las
responsabilidades establecidas en el artículo siguiente”.
En el artículo 21 se establecen
responsabilidades especiales para los socios, administradores y representantes y
para los fundadores y promotores, cuando se trate de sociedades anónimas.
Coordinando las normas mencionadas señalamos
que, en principio, la sociedad sólo puede realizar actos para su regular
constitución, pero frente a la eventualidad de que se anticipe a ejecutar el
objeto social, se determina que el patrimonio social responde por ello y, además,
se responsabiliza a los socios, administradores y representantes, fundadores y
promotores.
La responsabilidad de los socios y
administradores es un régimen tutelador de los terceros y, además,
sancionatorio de quienes han realizado o tolerado la actuación anticipada o que
han consentido en la irregularidad. Esa responsabilidad se adiciona, repetimos,
a la afectación directa del patrimonio social.
El régimen creado para las sociedades
en formación es similar al establecido para las sociedades irregulares. La
sociedad no constituida regularmente que realiza actividad social, exteriorizándose
frente a terceros, también es persona jurídica en la Ley. Se entendió, por
los redactores de la Ley, que las dos situaciones debían ser sometidas a un régimen
similar dotando a la sociedad, en ambos casos, de personería jurídica.
En ambos casos, la personería jurídica
no funciona con eficacia plena, no se crea un centro de imputación jurídica
totalmente separado sino que, por los actos celebrados por la sociedad en
formación y la sociedad irregular, se responsabiliza simultánea y
solidariamente al patrimonio social y a los socios administradores. Recién
después de cumplidos los trámites para la regular constitución o después de
regularizada, los actos cumplidos a su nombre se imputan exclusivamente a la
sociedad.
El régimen
de actuación de las sociedades en formación tiene su norma fundamental en el
artículo 19. Se trata de una norma introductoria al régimen creado. Dice así:
“Los
actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad durante el proceso de su
constitución, quedarán sometidos a las normas de esta Sección.
Quienes
los celebren deberán dejar constancia que actúan por cuenta de la sociedad en
formación, utilizando preceptivamente dichos términos a continuación de la
denominación social.
Los
actos y contratos preparatorios de la sociedad, se reputarán realizados en el
período constitutivo”.
La Ley contiene una distinción entre
diversas categorías de actos: actos y contratos preparatorios, actos de
adquisición de bienes aportados, actos necesarios para la regular constitución,
actos de ejecución anticipada del objeto social. Nos referiremos a ellos en
apartados siguientes.
La Ley
dispone:
“Quienes los celebren deberán
dejar constancia que actúan por cuenta de la sociedad en formación, utilizando
preceptivamente dichos términos a continuación de la denominación social”
(art. 19, inc. 2).
De acuerdo a
esta norma, quienes concierten actos y contratos por la sociedad, agregarán a
la denominación elegida el aditamento “en
formación”. Se trata de una exigencia que cumple con la función de
publicidad permanente. Los terceros han de conocer la situación en que se
encuentra la sociedad con la cual negocian o se vinculan.
La
referencia legal a los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad
durante el proceso de constitución, comprende los trámites para obtener la
regularidad: la instrumentación debida del contrato, los trámites de inscripción
y, si se trata de sociedades anónimas, los trámites para la obtención de la
aprobación de estatutos por el órgano estatal de control y la publicidad en el
caso de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada. Al
redactar la Ley se pensó en incluir un texto relacionado con los gastos de
constitución y los gastos de administración y custodia de los bienes aportados, pero todo ello se superó con la atribución de la personería jurídica.
Los
gastos serán efectuados a nombre y por cuenta de la sociedad en formación y
comprometen su patrimonio. Si la sociedad no completara su proceso de constitución,
esos gastos debe ser atendidos antes de la restitución de los aportes.
Los
actos celebrados, dentro de esta categoría, responsabilizan al patrimonio
social y también al patrimonio de los socios y administradores. Por la sola
culminación del proceso, quedan liberados de responsabilidad los socios,
administradores y fundadores, por las obligaciones generadas por tales actos. No
se requiere ningún acto de ratificación, por los órganos de la sociedad.
1. Adquisición
de los bienes aportados y su correspondiente administración
La
sociedad en formación tiene personería jurídica con plena capacidad y
legitimación para recibir los aportes prometidos
en el contrato social. Si los socios se obligaron a efectuar aportes de
dinero o aportes de bienes, la sociedad podrá recibirlos.
Los
bienes aportados pasan a integrar de inmediato el patrimonio social, esto es, el
patrimonio de la sociedad en formación. En tanto no se realice el aporte, la
sociedad en formación como persona jurídica es acreedora del socio.
a.
Ventajas
Entendemos
que esta solución, al habilitar la adquisición de los aportes en la etapa de
formación, posee algunas ventajas. En primer lugar, la admisión de la personería
jurídica de la sociedad en formación ofrece la gran ventaja de terminar con
todas las discusiones doctrinarias planteadas, bajo el régimen legal anterior,
en torno a la condición jurídica de los aportes. Celebrado el contrato de
sociedad, dotado de personería jurídica el ente creado, es factible la
trasmisión inmediata de los bienes por parte de los socios a la sociedad.
En
las sociedades personales, el contrato crea obligación de dar o hacer que se
puede cumplir después de la regular constitución. De manera que en estos tipos
podía no interesar esta reglamentación con atribución de personería jurídica
a la sociedad en formación, ya que el aporte podía postergarse. Interesa toda
esta normativa especialmente en cuanto a los tipos de sociedad anónima o
sociedad de responsabilidad limitada en que la Ley impone la integración
efectiva de ciertos porcentajes de aportes desde el momento en que se firma el
contrato social. La atribución de personería jurídica significa conferirle un
patrimonio que será responsable de las deudas que se contraigan en ese período.
b.
Inconvenientes
No
obstante las ventajas señaladas, puede considerarse que la solución legal
acarrea algunos inconvenientes. Hemos de analizarlos.
En
primer lugar, los bienes que se aportan pasan a ser de la sociedad en formación,
en tanto es persona jurídica. Si, por cualquier motivo, no se culmina la
constitución, habrá que liquidar esa sociedad.
El
aportante podría, entonces, no obtener la restitución del bien que aportó.
Por ejemplo: una sociedad anónima, no obtiene la aprobación del órgano de
contralor. Los fundadores aportaron distintos bienes. En el período de formación,
la sociedad contrajo obligaciones y los bienes aportados quedan afectados a su
pago. En consecuencia, en el proceso de liquidación de la sociedad, los bienes
aportados se destinarán a cancelar pasivos. Se trata de un riesgo; pero es un
riesgo que fue asumido voluntariamente. Enfrentados los intereses de los
fundadores e intereses de los terceros que contrataron con la sociedad en
formación, parece más adecuado y justo tutelar la seguridad y la certeza jurídica
y los derechos de terceros. El aportante puede atenuar sus riesgos con una
debida vigilancia de la gestión de la sociedad en formación. Además, puede
cubrirse con previsiones especiales o condiciones especiales que se pueden
pactar en el momento de celebrar el contrato (art. 167).
El
artículo 178, inciso 3, incorpora una norma que tutela al socio. Establece:
“Los
socios tendrán derecho a que se les adjudiquen los mismos bienes remanentes. De
ser posible, el bien aportado que se conserve en el patrimonio social será
atribuido a quien lo haya aportado”.
En
segundo lugar, se señala la complicación que supone transferir un inmueble o
un establecimiento comercial mediante las respectivas escrituras públicas para
que luego haya que suscribir otras escrituras a fin de deshacer lo hecho, si la
sociedad en formación no llegara a culminar su proceso constitutivo. Entendemos
que esa complicación se justifica por la necesidad de la tutela a terceros. La
fórmula de atribuir personería jurídica a la sociedad en formación tiende a
efectivizar la tutela de terceros.
En
efecto, una sociedad en formación, que comienza a cumplir anticipadamente con
el objeto social, ha de contraer obligaciones. Los terceros contarán con la
garantía del patrimonio social formado por los aportes.
No
serían, por otra parte, menores la complicaciones si la enajenación de bienes
se efectúa en forma condicional, tal como se prevé en los regímenes legales
de otros países, pues los requisitos formales para la enajenación, se tendrán
que cumplir de todos modos. En tales soluciones legislativas, si la sociedad no
termina su ciclo para obtener la personería jurídica, los bienes aportados,
bajo condición, vuelven automáticamente a los socios, con lo cual la sociedad
queda sin patrimonio propio para afrontar el pago de las deudas contraídas en
la etapa de formación. Los terceros sólo cuentan con la responsabilidad
personal de los socios, con el agravante de hacerlo en concurrencia con los
acreedores personales de esos socios.
Por
lo expuesto, nuestro legislador entendió que de nada servía permitir un aporte
condicionado a la regular constitución, si los bienes aportados quedaban al
abrigo de las pretensiones de los acreedores, con créditos nacidos de la
actividad de la sociedad en formación y que era mejor solución que los aportes
constituyeran un fondo de garantía para tutela de terceros, no obstante el
inconveniente señalado. Por otra parte, este inconveniente debe ser medido por
los particulares toda vez que contraten sociedad y controlando la actuación de
la sociedad en formación para no arriesgar lo aportado.
En
tercer lugar, se señala la posibilidad de fraude a terceros y aun al Estado por
la vía de constituir sociedades, a las cuales se les transferirá bienes. Ese
peligro existe, se otorgue o no personería jurídica a la sociedad en formación;
el peligro señalado es ajeno a este instituto. Para contrarrestarlo, la Ley
incorporó la técnica de la prescindencia de la personería jurídica que sirve
para la sociedad en formación así como para la sociedad regular.
2.
Responsabilidad
La
responsabilidad por los actos preparatorios y necesarios se fundamenta en que
tales actos se celebran en interés de todos los socios. Todos ellos – salvo
en las sociedades anónimas – deben vigilar la constitución regular y todos
tienen facultad para inscribir el contrato social, a los efectos de no asumir
compromisos personales. La responsabilidad funciona, entonces, como una mecánica
sancionatoria para estimular la rápida constitución de la sociedad, cumpliendo
todos los requisitos legales.
Tal
como resulta de los textos, se admite la personería jurídica y la validez de
los actos celebrados por una sociedad en formación. La sociedad tiene
patrimonio propio y los actos celebrados la comprometen.
La
diferencia con respecto a una sociedad ya regularmente constituida es el régimen
de responsabilidad personal de socios y administradores o de fundadores y
promotores si se trata de una sociedad anónima.
1.
Responsabilidad por los actos y contratos que suponen la ejecución anticipada
del objeto
La
Ley parte del supuesto de que lo normal es que la sociedad comience a
desarrollar su objeto después de su regular constitución (art. 21, inc. 1). En
principio, la sociedad en formación debe limitarse a cumplir con los requisitos
para adquirir su regularidad y no debe iniciar su actividad, hasta tanto los
cumpla. Sin embargo, la Ley admite la posibilidad de una actuación anticipada
de la sociedad en formación; aunque no sea lo que normalmente corresponda.
Tales actos y contratos comprometen el patrimonio social y también la
responsabilidad de los socios, administradores y fundadores.
Si
se anticipa la ejecución del objeto social, los negocios celebrados
comprometen, igualmente, el patrimonio de la sociedad pero con el agregado de la
responsabilidad solidaria – y no subsidiaria – de los socios,
administradores y representantes y fundadores, en su caso (art. 21, inc. 2).
La
norma pretende ser tuteladora de los terceros. Se trata, a la vez, de un régimen
sancionatorio para socios, administradores, representantes y fundadores y
promotores.
Si
se trata de sociedades anónimas, por los actos de ejecución anticipada
celebrados, se compromete al patrimonio de la sociedad anónima en formación y
son responsables, además, los fundadores y promotores (art. 21, inc. 2). No se
responsabiliza a los suscriptores o integradores de capital porque ellos no
tienen ingerencia en el proceso de regularización.
2. Ratificación
de los actos de ejecución anticipada del objeto social
Los
actos celebrados pueden ser objeto de ratificación cuando la sociedad culmina
con su proceso constitutivo. Si no son ratificados después de su regular
constitución, de todos modos vinculan a la sociedad.
La
ratificación es necesaria, para los actos de realización anticipada del objeto
social, con el sólo fin de liberar de responsabilidad a los socios,
administradores o fundadores y promotores. La ratificación los libera frente a
terceros. Los terceros sólo tendrán acción contra la sociedad que ha
ratificado.
Con
otras palabras: no es ratificación para asumir las consecuencias de actos,
porque de todos modos esos actos ya vinculan a la sociedad y obligan a su
patrimonio, sino que la ratificación simplemente tiene el efecto de liberar de
responsabilidad personal a los socios y administradores y fundadores y
promotores.
La
Ley no determina cuál es el órgano social que resuelve la ratificación. ¿Será
necesario el acuerdo de todos los socios o una mayoría o una asamblea – según
el tipo – o podrá hacerlo el administrador?
Si
se considera que la ratificación es un acto de mera gestión, bastaría con la
resolución del órgano de administración; pero por la importancia del tema,
que excede la gestión ordinaria de los negocios, podría entenderse que se
requiere el acuerdo de todos los
socios o la resolución de la asamblea, según el tipo.
3. Fundamento
de la responsabilidad de los socios
Advertimos
que el artículo 21 establece la responsabilidad de todos los socios,
administradores, fundadores y promotores, por todos los actos y contratos
celebrados a nombre de la sociedad en formación.
Todos los socios responden, tanto por los preparatorios y los necesarios para la
regular constitución como por los de actuación anticipada. La solución, a
nuestro juicio, es justa.
La
responsabilidad por los actos de actuación anticipada, se justifica porque se
trata de una sanción a quienes actúan y a quienes no vigilan. Cualquier
anticipación en el objeto se habrá realizado con consentimiento expreso o tácito
de los socios contratantes. Esta solución confiere, además, las mayores garantías
a terceros. En la sociedad anónima sólo responden los fundadores y promotores
porque los suscriptores de acciones no tienen posibilidad de participar en el
proceso constitutivo ni controlar una eventual de aquéllos.
Dice
Anaya:
“Tal disciplina procura evitar que algunos fundadores practiquen actos
que obliguen abusivamente a la sociedad, tiende a la conservación del
patrimonio social y opera como un estímulo para la rápida constitución; pero,
al mismo tiempo, creando un deudor a favor de la contraparte, permite la
realización de negocios que pueden ser beneficiosos o impostergables”.
4. Fundamento
de la responsabilidad de los administradores
Podría
pensarse que no corresponde responsabilizar al administrador o al representante
por cuanto actúan por cuenta ajena; pero se creó esta responsabilidad porque
ellos deben limitarse a la conservación de los bienes aportados y, en
principio, no deben anticiparse a realizar el objeto social. Si lo hacen, deben
responder por sus actos.
5.
Responsabilidad aun cuando los terceros conozcan la situación
Para
que los terceros conozcan la situación de la sociedad se impone que quienes
contratan por ella, usen el aditamento “en
formación”; pero las responsabilidades de socios y administradores no se
alteran ni desaparecen por el conocimiento que tengan los terceros de la situación
de la sociedad. Aunque los socios hayan actuado por la sociedad en formación y
aunque los terceros - por cualquier medio - conocieran que la sociedad aún no
culminó su proceso constitutivo, son responsables tanto los socios y como los
administradores. Se trata de una responsabilidad “ex lege”.
C. Actos y contratos preparatorios
La norma legal se refiere a los
negocios jurídicos cumplidos antes de la celebración del contrato social.
Dentro de esta categoría estarían comprendidos, por ejemplo, la contratación
de profesionales, abogados o escribanos, para la redacción del contrato social
que se proponen celebrar o de contadores o economistas para estudios sobre la actividad que se pretende explotar.
Para estos actos se incorpora una
presunción. Se reputan celebrados en el período del proceso constitutivo con
lo cual se les somete al mismo régimen que el previsto para las categorías ya
analizadas (art. 19, inc. 3).
Si la sociedad no llega a inscribirse,
cualquiera de los socios podrá pedir su disolución y liquidación, aplicando
las normas sobre sociedades irregulares. Con el patrimonio social se atenderán
prioritariamente las obligaciones contraídas y los gastos de constitución
realizados. Sólo si hubiere remanente, se restituirán los aportes.
El liquidador que se designe deberá
cumplir con todas las funciones de liquidación: terminar los negocios
pendientes, pagar las deudas contraídas con los bienes sociales y sólo el
sobrante de bienes que quede lo ha de distribuir entre los socios; esto, sin
perjuicio de la responsabilidad personal y adicional de los socios y
administradores, fundadores y promotores.
Las normas son tuteladoras de todos
los intereses involucrados en la vida de la sociedad: los intereses particulares
de los socios y los intereses de terceros que contrataron con la sociedad, en
especial de los acreedores. Los intereses tutelados se refuerzan con el régimen,
ya analizado, de responsabilidad personal de los socios y quienes invocaron ser
administradores o representantes y de los fundadores y promotores.
Aplicando
las normas sobre sociedades irregulares, la sociedad podrá evitarse la disolución
de la sociedad mediante su regularización (arts. 42 y 43).
