Funciones de los administradores de una sociedad comercial

y régimen a que está sometida su actuación

Por Carlos López Rodríguez

La sociedad es un contrato de duración y de ejecución continuada y por ello requiere de una organización para regir las relaciones de los socios con la sociedad, para administrar los bienes sociales y  para ejecutar el objeto social.

Se requiere una organización para regir las relaciones de la sociedad con los socios. El contrato crea obligaciones y derechos de los socios respecto al ente societario. La principal obligación es la de aportar.  El derecho fundamental es el de percibir ganancias. Existen otras obligaciones y derechos. Todo ello está regulado por la Ley, disponiendo quien ha de recibir los aportes que se efectúen y quien ha de liquidar  las utilidades y resolver su distribución y quien las ha de pagar. Damos ejemplo. Cuando el administrador  formula  estados contables anuales y proyecta la distribución de utilidades y luego los socios los aprueban o desaprueban,  estamos  en el ámbito de la ejecución del contrato de sociedad, en que se pactó la distribución de ganancias. Cuando los socios  se reúnen y designan administradores o se les revoca, estamos también en el ámbito de la organización interna de la sociedad, aunque tales decisiones inciden para el  relacionamiento de la sociedad con terceros.

La Ley, también, organiza los mecanismos para la adopción de resoluciones fundamentales de los socios, como las modificaciones del contrato, las transformaciones, las fusiones, escisiones, etcétera. Para algunos tipos, los socios se reúnen sin formalismos; para otros tipos, la resolución se adopta mediante el funcionamiento de  un órgano: la asamblea. Cuando se adoptan estas resoluciones, nos encontramos frente a un negocio jurídico convencional, imputable a los socios, puesto que se alteran las bases del contrato original y las relaciones de los socios entre sí y de los socios con la sociedad.

En algún caso excepcional, la competencia para la modificación del estatuto se atribuye al administrador. Es el caso del aumento del capital social cuando se dan las condiciones del artículo 288.   

La Ley crea una estructura orgánica para la administración de los bienes sociales y la ejecución del objeto social y su relacionamiento con terceros. El órgano de administración de la sociedad  forma la voluntad social y el órgano de representación es el que la exterioriza, celebrando negocios jurídicos con terceros.

I. Gestión y representación

Los administradores tienen la administración de los bienes sociales y la gestión de los negocios comprendidos en el objeto social, dispuesto en el contrato. Con otras palabras, los administradores tienen la gestión interna y la externa. Ambas son funciones entrelazadas.

Deben administrar los bienes sociales, organizar internamente el establecimiento y la empresa social (gestión interna) y luego realizar la actividad o el giro social (gestión externa). Para el desempeño de todas estas funciones deben celebrar negocios jurídicos que relacionarán a la sociedad con terceros, para lo cual se agrega la figura del representante. La sociedad queda vinculada por los actos y negocios celebrados por el representante y sólo queda obligada cuando es él quien actúa.

La Ley ha distinguido claramente entre la función de administración y la función de representación. Estas dos funciones pueden ser atribuidas a una sola persona. Es el caso del administrador de una sociedad colectiva, que tendrá también la representación social.

También, puede suceder que esas funciones deban ser cumplidas por distintas personas u órganos sociales. Damos como ejemplo, la sociedad anónima, en la cual el directorio es el órgano de administración que forma la voluntad social y su Presidente es el órgano de representación que la ha de exteriorizar. Las resoluciones relacionadas con la gestión se adoptan por el directorio y el acto de ejecución de lo resuelto, celebrando un negocio con un tercero, es cumplido por el Presidente, su representante.

El desdoblamiento de funciones - de administración y de representación - puede ser dispuesto por la Ley o puede ser establecido en el contrato. En materia de sociedades anónimas, la Ley establece que cuando se ha designado un directorio, el Presidente tendrá su representación salvo pacto en contrario. El estatuto podría establecer que la representación será ejercida por ejemplo por el Presidente y directorio actuando conjuntamente.

Para los demás tipos sociales, el desdoblamiento de funciones debe ser expresamente previsto en el contrato social o en el acto de designación posterior. Si nada se dice en el contrato o en el acto de designación, el administrador será el representante de la sociedad.

A. Alcance del concepto de gestión

La Ley establece que, dentro de los actos de gestión, se comprende la enajenación, el gravamen y el arrendamiento de bienes sociales (art. 79, inc. 2). Se adoptó el concepto amplio de administración que se emplea en materia de Derecho Comercial, para quienes administran establecimientos comerciales o negocios en general.

Con esta norma, se precisa que el concepto de administración es más comprensivo que en el sistema del Derecho Civil. En Derecho Civil, la administración significa conservación de un patrimonio y una enajenación o un gravamen son negocios dispositivos que exceden la función de administración. En cambio, en materia comercial, el administrador podrá realizar actos dispositivos, sin necesidad de que expresamente se le autorice para ello.

En materia de títulos valores el Decreto Ley 14.701 exige poder expreso para la suscripción de estos títulos, pero la misma ley, en el artículo 23 dispone: 

"Los administradores o gerentes de sociedades o de establecimientos comerciales se reputarán autorizados por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores a nombre de las entidades que administren". 

De acuerdo con esta disposición, no se requiere que expresamente el contrato social o el acto de designación posterior autorice al administrador a firmar títulos valores ya que se entienden autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

B. Límite del objeto social

De acuerdo al inciso 3 del artículo 79 la sociedad queda obligada por todos los actos de los administradores o representantes que no sean notoriamente extraños al objeto social.

A los administradores y representantes se les atribuye facultades de la misma amplitud que la capacidad de la sociedad. Así como el único límite de la capacidad de las sociedades, está constituido por el objeto social, éste igualmente jalona la actividad administradora. Los administradores pueden realizar, válidamente, todos los actos y contratos necesarios y adecuados para lograr el objeto social.

La sociedad no queda obligada si el administrador o el representante celebran actos notoriamente extraños al objeto social. Extraño es ajeno; notorio es lo público y sabido por todos. La Ley supone que los terceros deben conocer lo que está dentro o fuera del objeto social, dada la publicidad del contrato. Debe resultar claro y visible a todos, cuándo un negocio se corresponde al objeto social sin que sea menester un examen de fondo o una investigación precisa de móviles, que pueden ser muchas veces ocultos. Los terceros no deben investigar, en cada negocio, su concreta finalidad o su afectación al cumplimiento del objeto; basta que ostensiblemente no lo contraríe.

En cada caso concreto que se plantee, será una cuestión de apreciación, la determinación de la notoriedad. El calificativo empleado obligará a una interpretación judicial, en el asunto en que se controvierta sobre el tema.

Si, actuando dentro del objeto social, lo hacen violando la Ley o el contrato social o abusivamente, esto es, en interés propio o de tercero, la sociedad queda igualmente vinculada frente a terceros; porque esa actuación ilícita o desleal se hace dentro del objeto. Sin perjuicio de vincular a la sociedad, se han de generar responsabilidades del administrador respecto a la sociedad.

La Ley recoge así, la distinción que se maneja, en materia de mandato, entre exceso y abuso de poder.

C. Facultades reservadas a los socios

A pesar de la existencia de un administrador o de un directorio, los socios pueden reservarse, por el contrato o en el acto de designación, ciertas materias relacionadas con la administración. Ello está previsto en los artículos 207, 240, inciso final, y 342. Se trata de lo que la Ley llama restricciones contractuales a las facultades de los administradores.

El contrato social puede contener restricciones a las facultades de los administradores, disponiendo, por ejemplo, que para enajenar inmuebles o hipotecarlos se requiere el previo acuerdo de todos o de una mayoría de socios o que para contraer obligaciones superiores a cierta cantidad se requiere un previo acuerdo social. Tales restricciones, aun cuando resulten del contrato, que está sometido a publicidad registral, son inoponibles a terceros.

De modo que, si un contrato tiene una restricción y el administrador la viola, la sociedad queda igualmente comprometida frente al tercero. El tercero ha confiado en la calidad de "administrador" y de "representante" y no se le impone el contralor riguroso y detallado sobre la extensión de las facultades.

Si el administrador y representante actúa violando las restricciones, incurrirá en responsabilidad frente a la sociedad; pues se da a la restricción eficacia interna.

Si el tercero conoce la restricción y no obstante ello celebró el negocio en violación de la norma restrictiva, la sociedad no queda obligada (art. 79, inc. final). La Ley no ha querido tutelar al tercero de mala fe.

II. Normas que regulan la actuación de los administradores

A. Consideraciones generales

El órgano de administración tiene su esfera de actuación exclusiva. Se le atribuye como hemos ya señalado, la gestión interna y externa de los negocios sociales. Su actuación se caracteriza por los siguientes rasgos:

1. El o los administradores o el directorio realizan la gestión efectiva de los asuntos sociales con total autonomía. La decisión sobre la conveniencia y oportunidad para realizar cada uno de los negocios es de su competencia exclusiva.

2. El desempeño de sus funciones no es una mera facultad de los administradores sino una obligación. Ellos deben poner su actividad al servicio de la gestión de los negocios sociales. Su omisión en hacerlo es fuente de responsabilidad.

3. Quien ejerza la representación cumple con una función necesaria porque la sociedad, para vincularse jurídicamente con terceros, no puede prescindir de sus representantes.

4. Las obligaciones de los administradores son atípicas. Varían con el objeto de la sociedad y con las dimensiones e intensidad de sus negocios. No se puede predeterminar en forma general qué negocios han de celebrarse.

5. No sólo están obligados los administradores a desempeñar las funciones de gestión y de representación, sino que también están obligados a desempeñarlas bien y diligentemente, con lealtad y como un buen hombre de negocios. Responderán frente a quienes resulten perjudicados por su deslealtad o por la gestión negligente que no se ajuste al modelo de conducta impuesto (art. 83).

6. El administrador y el representante tienen la obligación de prestar la diligencia de un buen hombre de negocios en la gestión social, pero no se obligan a resultados determinados. Asumen obligación de medios.

7. Los administradores o directores están dotados de amplísimas facultades de gestión y de representación y tienen como contrapartida un régimen severo de responsabilidad.

B. Deberes

El artículo 83 exige, del administrador y del representante, lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios.

Vamos a analizar estas dos exigencias.

1. Diligencia de un buen hombre de negocios

La fórmula "diligencia de un buen hombre de negocios" recuerda la del "buen padre de familia"; pero es sustancialmente diferente.

El buen padre de familia es la persona que pone los cuidados propios del hombre común medio. La Ley 16.060 es más exigente, ya que no basta el modelo de un buen hombre común, sino que se exige del administrador una especial aptitud profesional. El buen hombre de negocios es una persona que emplea la diligencia requerida normalmente para el tipo de negocios que se le encomienda.

El modelo elegido supone tener en cuenta el objeto de la sociedad de que se trata en cada caso; se requiere distinta competencia personal y dedicación según el giro. No es lo mismo ser el administrador de una sociedad anónima que explota el giro bancario, que ser administrador de una industria textil o administrador de una sociedad colectiva en el giro de almacén. Cada giro requiere especiales conocimientos y distinto grado de dedicación.

2. Lealtad

La lealtad, es aplicación del principio general, que impone la ejecución de los contratos de buena fe.

Como desarrollo del deber de lealtad, la Ley impone especiales prohibiciones.

a.  Prohibición de contratar con la sociedad (art. 84 y art. 388)

El artículo 84 se aplica a todos los tipos sociales. Dice así:

"Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que se relacionen con su actividad normal, en las mismas condiciones que los terceros, debiendo comunicarlo a los socios.

Los contratos no comprendidos en el inciso anterior podrán ser celebrados con la autorización previa de los socios. Los otorgados en violación de esta norma serán absolutamente nulos".

La norma distingue distintas categorías de actos: los actos que se relacionan con la actividad normal de la sociedad y aquéllos ajenos a su giro normal. Los actos que se relacionan con la actividad normal pueden ser celebrados por los administradores con la sociedad dando cuenta a los socios a posteriori. Los actos ajenos al giro normal no pueden ser celebrados por el administrador sin una autorización previa de los socios.

El artículo 388 contiene una solución similar pero con más precisiones derivadas de la especial estructura orgánica de la sociedad anónima. Establece: 

"Será de aplicación a los administradores y directores lo dispuesto en el art. 84, con las siguientes salvedades: el administrador que celebre un contrato con la sociedad dentro de las condiciones del inc. 1 del artículo referido, deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea. Tratándose de un órgano colegiado, el director que lo celebre deberá comunicarlo al directorio. La autorización previa requerida por su inc. 2 deberá ser concedida por la asamblea de accionistas".

En materia de bancos, el Decreto Ley 15.322 contiene, también, una norma prohibitiva (art. 18, lit. C): 

"Conceder créditos o avales a su personal superior, ya sea directores, Síndicos, Fiscales, asesores o personas que desempeñan cargos de dirección o gerencia en las mismas, así como a empresas o a instituciones de cualquier naturaleza en las que estas personas actúen en forma rentada u honoraria, como directores, Directivos, Síndicos. Fiscales o en cargos superiores ya sea de Dirección, Gerencia o Asesoría sea esta situación directa o indirecta a través de personas físicas o jurídicas de cualquier clase".

b. Prohibición de realizar actividades en competencia (art. 85 y art. 389)

El administrador de una sociedad puede tener intereses en otra empresa con giro similar al de la sociedad administrada, ya sea por ser propietario de ella o socio de la sociedad a quien pertenece o su gerente o director.

El planteamiento de un conflicto de intereses será inevitable; el administrador puede servirse de sus conocimientos de las técnicas y métodos especiales utilizados, de los contratos u obligaciones contraídas o de la situación económica floreciente o deficitaria por que pasa en determinados momentos o circunstancias, cualquiera de ellas, en provecho de aquélla en la cual sus intereses personales tiene mayor importancia.

Es por ello que el artículo 85 establece con carácter general: 

"Los administradores y los representantes no podrán participar por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios, bajo pena de incurrir individualmente en la responsabilidad prevista en el art. 83".

El artículo 389 para S.A. dispone: 

"El administrador o los directores no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad (art. 85)".

c. Conflicto de intereses

Al respecto hay una norma especial para sociedades anónimas. El artículo 387 establece:

"Los directores que en negocios determinados tengan interés contrario al de la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, deberán hacerlo saber al directorio y al órgano interno de control en su caso, absteniéndose de intervenir cuando se traten y resuelvan esos asuntos. Si así no lo hicieran, responderán por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por la ejecución de la operación.

Si se tratara de un administrador deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas".

Un administrador, sin asumir el carácter de contratante, puede igualmente tener un interés directo o indirecto en una negociación a celebrar por la sociedad y que es objeto de una deliberación en el seno del directorio.

El interés puede ser material, como en el caso en que el posible cocontratante sea una sociedad colectiva de la cual sea socio o una sociedad anónima, en que tenga importante participación accionaria o un deudor personal de esa sociedad, cuyas ganancias en la operación concreta que se prepara, permitirán el cobro de su crédito.

El interés puede ser meramente moral, cuando el administrador no extraerá del asunto que se tratará en el directorio un provecho material directa o indirectamente, sino una satisfacción personal: a modo de ejemplo, cuando una persona de su parentesco o de su amistad, es el eventual cocontratante o uno de los candidatos para ocupar un empleo dentro de la sociedad.

En estas situaciones, el administrador habrá de vacilar indudablemente entre el cumplimiento de su función de gestión con lealtad y fidelidad a la sociedad, protegiéndola y procurándole las mayores ganancias posibles y el impulso, de orientar las deliberaciones y las votaciones del directorio en un sentido favorable a ese tercero con lo cual obtendrá una satisfacción de sus intereses directos o indirectos, materiales o morales.

C. Inactividad o mala gestión de los administradores

La Ley ha dado soluciones para situaciones en que, por cualquier razón, los administradores o directores no desempeñan sus funciones.

1. Causal de disolución

En el art. 159, numeral 9, se incluye como causal de disolución de una sociedad la siguiente: 

"Por la imposibilidad de su funcionamiento, por la inactividad de los administradores o de los órganos sociales o por la imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos; sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso 2 del art. 184".

Se trata de situaciones en que no funcionan los órganos sociales de administración por desinterés o desavenencias de quienes los integran o porque no se puede formar acuerdos sociales válidos. Doy ejemplos: el caso de un directorio en que se producen empates y el caso de asambleas en que hay dos grupos de accionistas en que cada uno tiene el 50% del capital y no se ponen de acuerdo en la adopción de resoluciones.

También, se establece la posibilidad de disolver la sociedad, cuando ella realiza una actividad ilícita o prohibida o por la comisión de actos ilícitos graves, que desvirtúan el objeto social (art. 159, inc. 10).

En todos estos casos, cualquier accionista podrá pedir la disolución de la sociedad. Advertimos que ese pedido se plantea ante las autoridades judiciales. Supone una demanda y una controversia que se ha de resolver en un juicio sumario (art. 18).

2. Causal de intervención judicial

Otro instrumento de defensa contra los administradores omisos es la intervención judicial. El artículo 184 enuncia las causales de intervención y dice: 

"... También será admisible cuando por cualquier causa no actúen los órganos sociales o cuando actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social. En esta hipótesis, no será necesario entablar un juicio posterior".