¿Es posible la constitución de una sociedad comercial entre cónyuges?

La Ley no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges[1]. Consecuentemente, en nuestro concepto, la mujer podrá contratar sociedad comercial con el marido porque la Ley no lo prohíbe.  El Código Civil sólo prohíbe ciertos contratos entre cónyuges: la donación (art. 1.657) y la compraventa (art. 1.675). 

Los cónyuges – ya unidos por una sociedad legal – pueden celebrar una sociedad comercial, que de alguna manera se superpondría al régimen de la sociedad legal. Sus respectivas participaciones sociales serán bienes gananciales, sometidas al régimen de la sociedad legal.

El inconveniente mayor que se plantea la doctrina es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Por ello, algunos autores sostienen que es admisible la sociedad comercial siempre que los cónyuges estuvieran separados previamente de bienes. Si los cónyuges están separados de bienes, pueden celebrar un contrato de sociedad y no existirá esa superposición señalada precedentemente.


[1] El artículo 28 del Proyecto Pérez Fontana admitía cualquier tipo de sociedad entre cónyuges, sin condiciones; pero limita el aporte a los bienes propios. Supongo que su autor entendió que, de este modo, la sociedad conyugal queda con su régimen legal que afecta a los gananciales y se crea un régimen de sociedad contractual con los bienes propios. Esta solución tenía el inconveniente de que, mediante el contrato societario actual, se ganancializaban los bienes propios pues el cónyuge recibe a cambio una participación social que será ganancial.

El Proyecto Ferro Astray, Delfino y Rodríguez Olivera, en su artículo 49, no adoptado por la Ley, disponía:

“Los esposos sólo podrán  integrar entre sí o con otras personas, sociedades por acciones o de responsabilidad limitada. Para participar en cualquier otro tipo social deberán estar separados de bienes”.

“Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder a otro socio o a un tercero en el mismo plazo o separarse de bienes”.

En Derecho comparado se han dictado distintas normas para regular las sociedades entre cónyuges. A vía de ejemplo podemos citar las siguientes: Ley argentina, artículo 27, que dice así: “Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada”. El Código Civil francés en el artículo 1.832-1 establece:

“Los esposos, solos o con otras personas, pueden asociarse en una misma sociedad y participar juntos o no en la gestión social aun cuando no se empleen más que bienes de la comunidad para los aportes a esa sociedad o para la adquisición de partes sociales.

Sin embargo, esta facultad no se puede ejercer cuando los esposos sean ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales” (este segundo inciso fue derogado por la Ley 1.372 de 1.985).

Las ventajas y liberalidades resultantes de un contrato de sociedad entre esposos no pueden ser anuladas porque constituyan donaciones disimuladas cuando las condiciones han sido estipuladas en un acto auténtico”.