¿En
qué se diferencia una intervención judicial cautelar de una intervención
autosatisfactiva? Ejemplifique.
Por Nuri
E. Rodríguez
Olivera
y Carlos
E. López
Rodríguez
En el ámbito de la Ley
de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), la intervención puede
promoverse como medida cautelar o como medida autosatisfactiva (art. 184, inc.
2, y art. 462). Existen otras modalidades de intervención, decretadas por otros
órganos o a instancia de ellos, que pertenecen al ámbito del Derecho administrativo o del Derecho
tributario o del llamado Derecho económico. Tales
modalidades no pueden ni deben estar previstas en un cuerpo de normas de Derecho
privado y, por ello, no se incluyeron en la Ley.
El
art. 188 de la LSC dispone, para lo no
previsto especialmente en la Sección XIV, la aplicación del Libro II, Título
II del Código General del Proceso (CGP) en que se regulan las medidas cautelares. De
acuerdo al CGP, se puede adoptar en cualquier estado de
una causa o como diligencia preliminar. Si se solicita como diligencia
preliminar la demanda debe entablarse dentro de los treinta días de adoptada la
medida, bajo sanción de caducidad y de condena al peticionante a los gastos del
proceso y a los daños y perjuicios causados (art. 311.2).
Por ejemplo, se podrá promover como medida cautelar de una
acción de responsabilidad contra los administradores o directores de una
sociedad o de una acción de remoción. También, se podría solicitar como
medida cautelar de un juicio de inoponibilidad de la personería jurídica.
La intervención cautelar sólo puede solicitarse en dos
situaciones previstas por la LSC: que exista una actuación u omisiones de los
administradores que pongan en peligro grave a la sociedad; que los
administradores nieguen a los socios el ejercicio de derechos esenciales.
1. Actuación u omisión de los administradores que pongan en peligro grave
a la sociedad
Sólo la existencia de un peligro grave para las
sociedades, para su estructura, para la integridad de su patrimonio o para su
existencia, justifica la medida excepcional de una intervención. Se excluye la posibilidad de pedir una intervención
invocando razones de conveniencia o utilidad.
La procedencia de la
intervención es independiente de la existencia de perjuicios. Basta la
prueba del peligro para la sociedad o de la negativa en sí misma respecto del
ejercicio de derechos esenciales. Si se requiriera la constatación de un daño,
no estaríamos en el terreno de las medidas cautelares sino de las reparatorias.
En todo caso, si la sociedad
ya ha sufrido daños se impone la intervención toda vez que tales daños se
puedan acrecentar.
Es indiferente para la configuración de la
causal en análisis, la existencia de violación de la ley o el estatuto. El
administrador puede realizar actos o incurrir en omisiones que pongan a la
sociedad en peligro grave, sin haber violado ley o disposición contractual
alguna.
Asimismo, es indiferente la existencia o
no de intencionalidad por parte de los administradores, o su buena o mala fe.
2. Negativa a los socios del ejercicio de derechos esenciales
La Ley admite la intervención cuando los actos de los
administradores afecten derechos esenciales de los socios.
No se podrá decretar una intervención frente a cualquier acto u omisión que
vulnere derechos de menor importancia o trascendencia.
La Ley en el artículo 319 establece cuáles son los
derechos fundamentales del accionista de una sociedad anónima. Tratándose de
socios de otros tipos sociales, se aplicará el artículo 319 por analogía,
para determinar cuándo se trata de un derecho esencial.
En general, para cada derecho atribuido existe una
correspondiente defensa legal; pero cuando ni aún utilizando los recursos
acordados por la LSC se obtiene una tutela efectiva, queda al socio o accionista
la posibilidad de acudir a este instrumento. Como, según hemos de ver, el Juez
debe resolver la adopción de una medida de intervención con carácter
restrictivo, cada caso será objeto de un especial análisis y determinará
distinta intensidad en la medida, de acuerdo a la naturaleza del derecho
desconocido.
B. Improcedencia de la intervención judicial cautelar como medida
preparatoria
No se puede pedir una intervención
judicial con el
objeto de preparar un juicio. En una diligencia preparatoria podrá pedirse una
exhibición general de libros (aplicando el art. 71 C.Com.) o
una pericia contable o una inspección ocular en que se constaten determinadas
irregularidades para preparar la iniciación de un juicio futuro.
Es improcedente que un socio o accionista de una sociedad
solicite una intervención para que el interventor designado realice
investigaciones y busque elementos probatorios o indiciarios de presuntas
irregularidades, para luego iniciar o no juicio, según se hayan encontrado o no
elementos suficientes para ello. La concreción de una medida de esta especie no
se ajusta a Derecho. No se puede dar al accionista un instrumento que significa
una alteración de la organización societaria, con el mero objeto de que se
pueda preconstituir una prueba para un juicio futuro eventual y a iniciar según
lo que se llegue a investigar.
La intervención cautelar – cualquiera fuere su grado -
supone una intromisión en la vida societaria que sólo se puede decretar en el
marco de las medidas cautelares con todas la garantías que ellas presuponen
(contracautela, justificación sumaria de la necesidad de la medida, juicio
posterior inmediato) o en el marco de un juicio ordinario.
El procedimiento a seguir para obtener la intervención
judicial de una sociedad, consta de una serie de etapas, según surge del análisis
combinado de las normas de la Ley 16.060 y del Código General del Proceso. Las
etapas serían las siguientes.
1. Etapas
Se plantea la demanda, acompañando los justificativos de
que se es socio o accionista y probando los hechos en que se funda el pedido de
intervención. El Código General del Proceso exige que se justifique
sumariamente la existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración.
Cuando se demanda una medida cautelar, el promotor debe
indicar qué tipo de acciones se propone promover contra quién o quiénes y
solicitar una medida que sirva para asegurar el resultado del accionamiento
proyectado. En la demanda se precisará la medida que se solicita y su alcance
(art. 314.2). Se ofrecerá además, contracautela (art. 314.2). El juez debe
conocer, desde el inicio del procedimiento, cuál es el objeto de la acción –
cuyo resultado se quiere asegurar - por cuanto en función de ello se ha de
determinar el tipo de medida a adoptar, su extensión, así como las
contracautelas a exigir.
El actor debe probar el peligro de la demora y no solo una
preocupación. Dice Gaggero:
“Acerca de la existencia del
peligro, entonces, no debe bastar la simple preocupación subjetiva del actor,
ni el riesgo de la insolvencia del demandado (siempre posible). Es preciso que
se acredite la existencia de ciertos hechos, ciertos, concretos, objetivados y
materialmente susceptibles de probarse, de los cuales deriva el riesgo que se
teme”.
Las justificaciones pueden acompañarse con la demanda o
puede solicitarse el diligenciamiento de una información sumaria, salvo que se
trate de hechos notorios. Si se ofreció prueba, el Juez ordenará que se
produzca, sin noticia de los administradores de la sociedad, dada la naturaleza
cautelar de la medida.
Producida la información, el Juez determinará, la
pertinencia de la intervención, debiendo apreciar: cuáles son los actos u omisiones atribuidas a los
administradores, si realmente existe peligro y si el peligro es grave. Este último
aspecto tiene tintes subjetivos y supone siempre una apreciación personalísima
del juzgador.
La Ley impone al Juez que aprecie la procedencia de la
intervención con criterio restrictivo, lo cual nos parece acertado, dada la
naturaleza excepcional del instrumento (art. 185). El Juez resuelve la medida
sin oír a los administradores. Si decreta la intervención determinará su
alcance y duración (arts. 342.3, 315.1). La intervención podrá ser prorrogada
mediante la justificación sumaria de su necesidad (art. 316.2 C.G.P. y art.
186, inc. 3, Ley 16.060).
También, puede de oficio o a petición de parte, modificar
la medida, sustituirla, disponer su cese (art. 313 C.G.P.). El artículo 186,
inciso 3, de la Ley 16.060 agrega:
“El
Juez fijará el plazo de duración de la intervención que podrá ser prorrogado
mediante información sumaria de su necesidad”.
En
el caso de que la intervención se adopte como diligencia preliminar, caducará
de pleno Derecho si no se presenta la demanda dentro de los treinta días de
cumplida la medida, condenándose al peticionario al pago de todos los gastos
del proceso y de los dañós y perjuicios causados (art. 311.2 C.G.P.).
El peticionante debe ofrecer contracautela. El juez puede
dispensar de la obligación de prestarla, excepcionalmente, por motivos fundados
(art. 313, n. 5).
El magistrado goza de amplia discrecionalidad para exigir o
no garantía y para fijar su quantum; pero existe un marco de condiciones para
el ejercicio de esa facultad discrecional. El Juez debe tener en cuenta la
amplitud de la medida decretada, la solvencia del peticionante y la gravedad de
los hechos alegados, tal como lo expresa Gaggero.
Entendemos que la intervención de una sociedad con
desplazamiento de los administradores o directores naturales, en la generalidad
de los casos, puede perjudicar a la sociedad intervenida:
porque priva del manejo de sus bienes y negocios a sus socios, porque
altera los mecanismos y estructuras societarias y porque la intervención
siempre tiene un alto costo y porque afecta el crédito de la sociedad.
La intervención supone por otra parte un operativo de alto
riesgo, pues los interventores que se designan pueden no conocer las
especialidades y particularidades del giro empresarial de la sociedad
intervenida. Deben por comenzar por ubicarse dentro de ella, conocer al
personal, sus mecanismos, su funcionamiento interno, el sistema de producción y
el sistema de colocación de sus productos en el mercado, conocer costos,
conocer la competencia, etcétera. Al riesgo normal de toda actividad comercial
se suma el que ella sea abordada por personas que no están al tanto de su
manejo. Por más competente que sea la persona designada, se debe acomodar al
manejo de una empresa que no conoce.
El artículo 315.3 del Código General del Proceso dispone
que la providencia que admite una medida cautelar será recurrible mediante
reposición y apelación subsidiaria pero con solo efecto devolutivo. Iguales
recursos se disponen para la providencia que modifique, sustituya o disponga el
cese de la medida.
De modo que si se decreta la intervención, ésta no queda
sin efecto por la interposición de recursos. Se mantiene hasta que se resuelvan
los recursos.
El fundamento de la intervención
autosatisfactiva, tal como sostiene la doctrina, es la tutela del interés
social de los accionistas, que pueden verse afectados por la inactividad de los
órganos de administración y por cualquier otro hecho que impida la adopción
de resoluciones válidas y, por ende, trabe la marcha normal de la sociedad.
Cuando la sociedad se ve afectada por la inactividad de los órganos sociales,
se perjudica el patrimonio social y con ello los intereses comunes de los
socios.
Entendemos
que, si bien la Ley dispone la aplicación de la medida cautelar de intervención
con carácter restrictivo, no se puede aplicar ese criterio restrictivo, cuando
los órganos sociales no funcionen. Frente a la imposibilidad de actuar de los
órganos sociales, no existe más que la alternativa de una intervención
judicial.
Sostenía Ferro
Astray:
“si los socios o
accionistas no se ponen de acuerdo, se traba y no puede funcionar. Si no se
puede tomar resoluciones en la asamblea, si no se pueden tomar resoluciones en
el Directorio, si no se puede tomar ningún tipo de resolución extrajudicial,
es necesario recurrir a la justicia para que la justicia, por el imperio de su
poder jurisdiccional, destrabe esa situación que se ha creado. Entonces la
intervención judicial tiene como finalidad el hacer funcionar la sociedad de
alguna manera.
Por lo
general estos pleitos terminan en arreglos, una de las partes compra la otra, o
por lo menos una cede la mayoría a la otra, o algún otro procedimiento de
hecho. Pero mientras tanto eso no sucede, la sociedad no tiene por qué quedar
desamparada y liquidarse por imposibilidad de poder actuar. Entonces cabe, lógicamente
cabe, la intervención judicial como forma salvadora de la sociedad y de la
empresa”.
La Ley 16.060 prevé dos casos de intervención judicial
como medida autosatisfactiva: cuando los órganos sociales no funcionen o no
puedan adoptar resoluciones válidas y en caso de vacancia del administrador o
directores en sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.
Intervenida la sociedad para solucionar el defecto de su
funcionamiento no se necesita iniciar ningún juicio posterior. En ningún otro
caso o circunstancia podrá usarse como medida autosatisfactiva. La Ley ha
restringido las posibilidades de utilización de este mecanismo excepcional
porque significa el desplazamiento de las autoridades naturales de las
sociedades.
1. Inactividad de los órganos sociales o imposibilidad de adoptar
resoluciones válidas
No actúan los órganos sociales, cuando, por ejemplo, han
quedado desintegrados o cuando estando integrados no se pueda adoptar
resoluciones porque hay empate y no se ha previsto contractualmente la forma de
salir de él o cuando, por cualquier circunstancia, se obstaculiza la actuación
de quienes los integran.
2. Vacancia del administrador en las
sociedades personales
En materia de sociedades anónimas, el artículo 377 prevé
la forma de integrar los órganos de administración en caso de vacancia. En
algunas hipótesis, será el órgano estatal de control el que designe un
administrador provisorio. El artículo 377 dice así:
“El
contrato social podrá establecer el régimen de suplencias del administrador o
de los directores para el caso de vacancia temporal o definitiva. Si no hubiera
previsiones estatutarias, se aplicarán las disposiciones siguientes.
Si
se produjera la vacante del cargo de administrador el órgano de control interno
nombrará un sustituto provisorio. Si no existiera órgano de control, cualquier
accionista podrá pedir al órgano estatal de control que designe un
administrador provisorio entre los accionistas mayoritarios. El administrador
provisorio deberá convocar, dentro del plazo de sesenta días, la asamblea
extraordinaria que nombrará el definitivo.
Los
administradores provisorios sólo podrán realizar actos de gestión urgentes.
En
el caso de vacancia en el cargo de director, el sustituto será nombrado por los
directores restantes y actuará hasta la próxima asamblea. Si no se lograra
acuerdo entre éstos o se hubiera producido la vacancia de todos o de la mayoría
de los cargos, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo de este artículo”.
Por
lo tanto, en el ámbito de las sociedades anónimas, no corresponde una
intervención judicial, en tanto la Ley prevé un procedimiento para solucionar
el problema suscitado por la vacancia. La norma transcripta se aplica, también, a las sociedades de responsabilidad
limitada en que actúa un directorio por lo dispuesto en el artículo
237.
En cambio,
en
el ámbito de las sociedades personales, no está prevista una solución
especial para el caso de vacancia. Entonces, la
situación creada por una vacancia, se podrá remediar por medio de una
intervención judicial.
Esta solución es,
también, aplicable cuando el órgano de administración de una sociedad de
responsabilidad limitada es un administrador, pusto que se le aplican las
normas de las sociedades colectivas.
Según se ha
venido analizando, la Ley 16.060, al consagrar en su artículo 184 la figura de
la intervención judicial establece dos hipótesis. En la hipótesis de su
primer inciso - esto es, “cuando el o los administradores de la sociedad
realicen actos o incurran en omisiones en que la pongan en peligro grave o
nieguen a los socios o accionistas el ejercicio de derechos esenciales”
– la Ley establece que la intervención procederá como medida cautelar. En la
hipótesis de su segundo inciso - esto es, “cuando por cualquier causa no
actúen los órganos sociales o cuando actuando, nosea posible adoptar
resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social”
– la Ley establece que no será necesario entablar un juicio posterior.
Obsérvese que
la Ley 16.060, a diferencia de lo que realiza respecto de la primera hipótesis,
no se pronuncia respecto de la naturaleza jurídica de la segunda hipótesis.
Vale decir, respecto de la primer hipótesis, la Ley 16.060 dispone que la
intervención procede “como medida cautelar”. Respecto de la segunda
hipótesis, diferentemente, la Ley establece que “no será necesario
entablar un juicio posterior”.
Alguna
doctrina ha visto en esto una indefinición de la Ley y considerado que la
segunda hipótesis sería consagratoria, también, de una medida cautelar,
aunque de carácter sui generis, a la que denominan como “medida cautelar
autosatisfactiva”. Esta “medida cautelar autosatisfactiva”
tendría como particularidad – a diferencia de las medidas cautelares
propiamente dichas – de eximir a quien la promueve de entablar un juicio
posterior.
Esto sostiene Gaggero,
quien califica a la intervención prevista en el segundo inciso del artículo
184, como atípica o autónoma,
puesto que aunque no accede a un juicio ordinario, no pierde por ello su
finalidad cautelar en sentido amplio.
En el mismo
sentido, Rippe Kaiser afirma:
“En
el segundo caso la intervención opera como medida cautelar autosatisfactiva,
tiene el único propósito de desbloquear la inactividad o traba de
funcionamiento de los órganos sociales para permitir el desarrollo normal de la
actividad social, se agota en sí misma con el solo logro de ese propósito y no
requiere el juicio ulterior, ley de sociedades comerciales, art. 184”.
Contrariamente
a la opinión de estos autores, se ha entendido que la intervención a que nos
referimos no tiene naturaleza cautelar.
En primer
lugar, cabe consignar que las medidas cautelares, en la disciplina provista por
el Código General del Proceso, siempre presuponen la existencia de un juicio o
su adopción como diligencia preliminar, en cuyo caso debe entablarse la demanda
dentro de los 30 días de “cumplidas” (art. 311 C.G.P.).
En segundo lugar, la Ley 16.060, en el artículo 184,
expresamente distingue esta intervención de las medidas cautelares, de tres
maneras: omite designarla como medida cautelar; le da un tratamiento separado en
un inciso específico; adviérte expresamente que se trata de otra hipótesis y
que en ella no será necesario entablar un juicio posterior.
En tercer lugar, esta intervención difiere en forma
esencial de las medidas cautelares, por cuanto no asegura la eficacia de ninguna
cuestión principal sino que se agota en sí misma. Lo autosatisfactivo es intrínsecamente
diverso a lo cautelar. Ambas – autosatisfactivo y cautelar – son categorías
que se oponen por su esencia, de modo que una medida no puede revestir las dos
características a la vez, por ser éstas contradictorias.
La intervención que en este escrito se solicita, es una
medida que se agota en sí misma, resolviendo el fondo del asunto con la
normalización de la actividad social. No garantiza la ejecución de ninguna
sentencia ni tampoco es una medida provisional, atento a que está destinada a
ser confirmada o revocada por otra resolución.
En este sentido se pronunció el XIX Congreso Nacional de
Derecho Procesal Argentino, según el cual, las medidas autosatisfactivas
proveen soluciones urgentes, que procuran aportar una respuesa jurisdiccional
adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita actuación del órgano
judicial, pero esto no las provee de carácter cautelar.
Advertimos que esta
posición no es, en realidad, novedosa sino que repite lo que ha sido la
doctrina procesalista tradicional.
Carnelutti negaba la existencia del proceso cautelar autónomo. Este
autor definía el proceso cautelar como aquel que, en vez de ser independiente,
sirve para garantizar (establecer una cautela para) el buen fin de otro proceso.
La función mediata del proceso cautelar implica, por lo tanto, la existencia de
dos procesos con respecto a la misma litis o el mismo negocio: el proceso
cautelar supone el proceso definitivo.
Clamandrei
se pronunciaba en el mismo sentido. La providencia cautelar se caracteriza por
su instrumentalidad. Nace en la espera de otra providencia y muere en la emanación
de esta providencia.
C. Sobre la Contracautela
Por tratarse de una medida autosatisfactiva, no cautelar,
no corresponde el ofrecimiento de contracautela. Obsérvese que la remisión que
el artículo 188 de la Ley 16.060 realiza al Libro II, Título II (Proceso
Cautelar), del Código General del Proceso, es “en lo pertinente”. Justamente,
en la hipótesis de la medida autosatisfactiva, por no tratarse de una medida cautelar, no es
pertinente el ofrecimiento de contracautela.
Sin perjuicio de lo expuesto, por aplicación del artículo
313 del Código General del Proceso, el Juez puede dispensar de la obligación
de prestar contracautela. Tal como expresa Gaggero,
para que se exija contracautela se requiere que la medida cautelar perjudique a
un futuro demandado, respecto del cual la medida adelanta la ejecución. Agrega
que el interventor, en la medida autosatisfactiva, realiza los actos que no
puede realizar la sociedad y desaparece el riesgo de un
posible daño a la sociedad.
