¿Puede
una sociedad comenzar a actuar a pesar de no haber culminado los trámites
constitutivos? Si así lo hiciere ¿cuáles serían las consecuencias para
socios y administradores?
Por Nuri
Rodríguez y Carlos López
En principio, la sociedad sólo puede realizar actos para su regular
constitución, pero frente a la eventualidad de que se anticipe a ejecutar el
objeto social, se determina que el patrimonio social responde por ello y, además,
se responsabiliza a los socios, administradores y representantes, fundadores y
promotores.
El artículo
20 dice así:
“Suscrito
el contrato social, la sociedad sólo podrá realizar los actos necesarios para
su regular constitución, incluyendo la adquisición de los bienes aportados.
No
obstante, la realización de actos que supongan el cumplimiento anticipado del
objeto social comprometerá a la sociedad, sin perjuicio de las
responsabilidades establecidas en el artículo siguiente”.
En el artículo 21 se establecen
responsabilidades especiales para los socios, administradores y representantes y
para los fundadores y promotores, cuando se trate de sociedades anónimas.
La responsabilidad de los socios y
administradores es un régimen tutelador de los terceros y, además,
sancionatorio de quienes han realizado o tolerado la actuación anticipada o que
han consentido en la irregularidad. Esa responsabilidad se adiciona, repetimos,
a la afectación directa del patrimonio social.
El régimen creado para las sociedades
en formación es similar al establecido para las sociedades irregulares. La
sociedad no constituida regularmente que realiza actividad social, exteriorizándose
frente a terceros, también es persona jurídica en la Ley. Se entendió, por
los redactores de la Ley, que las dos situaciones debían ser sometidas a un régimen
similar dotando a la sociedad, en ambos casos, de personería jurídica.
En ambos casos, la personería jurídica
no funciona con eficacia plena, no se crea un centro de imputación jurídica
totalmente separado sino que, por los actos celebrados por la sociedad en
formación y la sociedad irregular, se responsabiliza simultánea y
solidariamente al patrimonio social y a los socios administradores. Recién
después de cumplidos los trámites para la regular constitución o después de
regularizada, los actos cumplidos a su nombre se imputan exclusivamente a la
sociedad.
El régimen
de actuación de las sociedades en formación tiene su norma fundamental en el
artículo 19. Se trata de una norma introductoria al régimen creado. Dice así:
“Los
actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad durante el proceso de su
constitución, quedarán sometidos a las normas de esta Sección.
Quienes
los celebren deberán dejar constancia que actúan por cuenta de la sociedad en
formación, utilizando preceptivamente dichos términos a continuación de la
denominación social.
Los
actos y contratos preparatorios de la sociedad, se reputarán realizados en el
período constitutivo”.
La Ley
dispone: “Quienes los celebren deberán
dejar constancia que actúan por cuenta de la sociedad en formación, utilizando
preceptivamente dichos términos a continuación de la denominación social”
(art. 19, inc. 2).
De acuerdo a
esta norma, quienes concierten actos y contratos por la sociedad, agregarán a
la denominación elegida el aditamento “en
formación”. Se trata de una exigencia que cumple con la función de
publicidad permanente. Los terceros han de conocer la situación en que se
encuentra la sociedad con la cual negocian o se vinculan.
Tal
como resulta de los textos, se admite la personería jurídica y la validez de
los actos celebrados por una sociedad en formación. La sociedad tiene
patrimonio propio y los actos celebrados la comprometen.
La
diferencia con respecto a una sociedad ya regularmente constituida es el régimen
de responsabilidad personal de socios y administradores o de fundadores y
promotores si se trata de una sociedad anónima.
A.
Responsabilidad por los actos y contratos que suponen la ejecución anticipada
del objeto
La
Ley parte del supuesto de que lo normal es que la sociedad comience a
desarrollar su objeto después de su regular constitución (art. 21, inc. 1). En
principio, la sociedad en formación debe limitarse a cumplir con los requisitos
para adquirir su regularidad y no debe iniciar su actividad, hasta tanto los
cumpla. Sin embargo, la Ley admite la posibilidad de una actuación anticipada
de la sociedad en formación; aunque no sea lo que normalmente corresponda.
Tales actos y contratos comprometen el patrimonio social y también la
responsabilidad de los socios, administradores y fundadores.
Si
se anticipa la ejecución del objeto social, los negocios celebrados
comprometen, igualmente, el patrimonio de la sociedad pero con el agregado de la
responsabilidad solidaria – y no subsidiaria – de los socios,
administradores y representantes y fundadores, en su caso (art. 21, inc. 2).
La
norma pretende ser tuteladora de los terceros. Se trata, a la vez, de un régimen
sancionatorio para socios, administradores, representantes y fundadores y
promotores.
Si
se trata de sociedades anónimas, por los actos de ejecución anticipada
celebrados, se compromete al patrimonio de la sociedad anónima en formación y
son responsables, además, los fundadores y promotores (art. 21, inc. 2). No se
responsabiliza a los suscriptores o integradores de capital porque ellos no
tienen ingerencia en el proceso de regularización.
B. Ratificación
de los actos de ejecución anticipada del objeto social
Los
actos celebrados pueden ser objeto de ratificación cuando la sociedad culmina
con su proceso constitutivo. Si no son ratificados después de su regular
constitución, de todos modos vinculan a la sociedad.
La
ratificación es necesaria, para los actos de realización anticipada del objeto
social, con el sólo fin de liberar de responsabilidad a los socios,
administradores o fundadores y promotores. La ratificación los libera frente a
terceros. Los terceros sólo tendrán acción contra la sociedad que ha
ratificado.
Con
otras palabras: no es ratificación para asumir las consecuencias de actos,
porque de todos modos esos actos ya vinculan a la sociedad y obligan a su
patrimonio, sino que la ratificación simplemente tiene el efecto de liberar de
responsabilidad personal a los socios y administradores y fundadores y
promotores.
La
Ley no determina cuál es el órgano social que resuelve la ratificación. ¿Será
necesario el acuerdo de todos los socios o una mayoría o una asamblea – según
el tipo – o podrá hacerlo el administrador?
Si
se considera que la ratificación es un acto de mera gestión, bastaría con la
resolución del órgano de administración; pero por la importancia del tema,
que excede la gestión ordinaria de los negocios, podría entenderse que se
requiere el acuerdo de todos los
socios o la resolución de la asamblea, según el tipo.
C. Fundamento
de la responsabilidad de los socios
Advertimos
que el artículo 21 establece la responsabilidad de todos los socios,
administradores, fundadores y promotores, por todos los actos y contratos
celebrados a nombre de la sociedad en formación.
Todos los socios responden, tanto por los preparatorios y los necesarios para la
regular constitución como por los de actuación anticipada. La solución, a
nuestro juicio, es justa.
La
responsabilidad por los actos de actuación anticipada, se justifica porque se
trata de una sanción a quienes actúan y a quienes no vigilan. Cualquier
anticipación en el objeto se habrá realizado con consentimiento expreso o tácito
de los socios contratantes. Esta solución confiere, además, las mayores garantías
a terceros. En la sociedad anónima sólo responden los fundadores y promotores
porque los suscriptores de acciones no tienen posibilidad de participar en el
proceso constitutivo ni controlar una eventual de aquéllos.
Dice
Anaya “Tal disciplina procura evitar que algunos fundadores practiquen actos
que obliguen abusivamente a la sociedad, tiende a la conservación del
patrimonio social y opera como un estímulo para la rápida constitución; pero,
al mismo tiempo, creando un deudor a favor de la contraparte, permite la
realización de negocios que pueden ser beneficiosos o impostergables”.
D. Fundamento
de la responsabilidad de los administradores
Podría
pensarse que no corresponde responsabilizar al administrador o al representante
por cuanto actúan por cuenta ajena; pero se creó esta responsabilidad porque
ellos deben limitarse a la conservación de los bienes aportados y, en
principio, no deben anticiparse a realizar el objeto social. Si lo hacen, deben
responder por sus actos.
E.
Responsabilidad aun cuando los terceros conozcan la situación
Para
que los terceros conozcan la situación de la sociedad se impone que quienes
contratan por ella, usen el aditamento “en
formación”, pero las responsabilidades de socios y administradores no se
alteran ni desaparecen por el conocimiento que tengan los terceros de la situación
de la sociedad. Aunque los socios hayan actuado por la sociedad en formación y
aunque los terceros - por cualquier medio - conocieran que la sociedad aún no
culminó su proceso constitutivo, son responsables tanto los socios y como los
administradores. Se trata de una responsabilidad “ex lege”.
