Responsabilidad penal del administrador y de los directores de sociedades anónimas

Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez

I. Ilícitos económicos previstos en el DL 14.095

El DL 14.095 de Ilícitos Económicos, prevé varias figuras delictivas: agio cambiario, negocio ilegal de divisas, fraude en la instrumentación de actos del comercio exterior, usura e insolvencia societaria fraudulenta (art. 5).

El DL 14.095 de Ilícitos Económicos establece, en su art. 12: 

“Cuando en los delitos tipificados por esta ley se encuentren implicadas como autores, coautores o cómplices, personas jurídicas, los directores, síndicos o administradores de las mismas, serán también considerados en ese carácter, según las circunstancias del caso.”

Decretado el procesamiento del administrador o directores, quedan automáticamente suspendidos en sus funciones. Cuando hay condena, el juez deberá expedirse en la sentencia sobre la inhabilitación para ejercer ese tipo de funciones en personas jurídicas, por un término de seis meses a cinco años.

El inc. 2 establece una exención de responsabilidad para aquellos que dejaron constancia en actas de su voto negativo o que prueben su oposición a los mismos o resulte que no tuvieron conocimiento ni intervención en ellos.

II. Ilícitos penales previstos en la Ley 2.230 de 1893

Existen normas que establecen responsabilidades penales específicas para los administradores de sociedades anónimas El art. 76 de la Ley 2.230 de 1893 establece una especial responsabilidad penal de los administradores, que era aplicable cuando la sociedad había sido declarada en liquidación judicial. El art. 77 se refiere a los cómplices.

La LCRE deroga el régimen de liquidación judicial previsto en la Ley 2.230 pero mantiene la vigencia de los arts. 76 y 77.

El art. 76 dispone:

“Los directores y administradores de sociedades anónimas que cometan fraude, simulación, infracción de los estatutos o de ley cualquiera de orden público, sufrirán la pena señalada en los arts. 272 y 274 del Código penal para los quebrados fraudulentos.

Está comprendida en la penalidad de este artículo la suposición de capitales ilícitos en los anuncios y prospectos sociales.

Para prevenir la responsabilidad del inciso anterior, los administradores de sociedades anónimas deberán especificar en sus anuncios y prospectos cual es el capital autorizado, cuál el capital suscripto y cuál el capital realizado.

Si los estatutos contuviesen alguna disposición que en cualquier forma exima a los accionistas de la integración ulterior de las acciones suscriptas, dicha disposición será siempre publicada en los anuncios y prospectos de la sociedad.”

1. Interpretación de la remisión a un Código derogado

La dificultad interpretativa principal de este art. 76, radica en que establece que se aplicará “la pena señalada en los arts. 272 y 274 del Código penal para los quebrados fraudulentos”. Este texto se refiere a normas contenidas en el Código penal de 1889, derogado por el Código penal vigente que establece una penalidad diversa para el quebrado fraudulento[1].

Se plantea, entonces, al respecto el siguiente problema: ¿Qué sucede si una ley especial se remite a un Código derogado? No tenemos en nuestro Derecho positivo una norma que dé una solución a la interrogante, de manera que tenemos que acudir a la elaboración doctrinaria[2].

Manzini expresa en primer término:

“Una ley penal abrogada y sustituida por otra, puede ser tomada todavía en consideración cuando a la misma se refiera una tercera ley, actualmente en vigor.”[3]

Luego, pasa a distinguir:

“Si la referencia al Código abrogado o a la Ley general abrogada es expresa y específica, constituyendo la misma una recepción absoluta de la norma referida, una absorción equivalente a incorporación y nueva emanación de la norma misma, es manifiesto que... no puede reputarse suprimida mientras que no se suprima la Ley especial que al absorberla, le comunicó la propia vida y la propia fuerza.

Por el contrario, si la referencia de la Ley especial al Código o a la Ley general es genérica, ya sea expresa o tácita, se debe entender que la Ley particular haya querido referirse a aquel Código cualquiera o a otra ley general que se encuentre en vigor durante la vida propia; la norma especial, por consiguiente, será contemplada o interpretada a tenor de la Ley sobrevenida.”[4]

A nuestro juicio la referencia del art. 76 de la Ley 2.230 al Código penal derogado es expresa y específica. Establece esta norma que se aplica la pena señalada en los arts. 272 y 274 del Código penal para los quebrados fraudulentos. Hubiera sido genérica la remisión si la norma hubiera dicho: se aplicará la pena señalada para los quebrados fraudulentos, pero no es así, hay referencia a una quantum de pena establecido en los arts. 272 y 274 del Código penal. El legislador quiso aplicar esa pena y no otra que en el futuro pudiera crearse para la figura del quebrado fraudulento; pues si hubiera querido aplicar igual régimen que para el quebrado fraudulento lo habría expresado en otros términos más comprensivos, con una remisión genérica como la antes indicada. En consecuencia, estamos ante la primera hipótesis planteada por Manzini.

Glosando al autor citado, diríamos que siendo una remisión específica, el art. 76 absorbe, incorpora a su texto la norma del Código de 1889, de tal modo que ese art. 76 constituye una nueva emanación de la norma penal. Los arts. 272 y 274 del Código penal de 1889 tienen su propia vida y su propia fuerza de la Ley 2.230.

También, acudimos en apoyo de esta tesitura a Andreoli quien entre otras cosas expresa:

“El reenvío efectuado por la Ley especial a algunos arts. del Código hace que para la materia contemplada por la Ley especial aquellos arts. reciben su marca de juridicidad no ya del Código sino de la Ley misma.”[5]

Como consecuencia importantísima de lo expresado agrega que la derogación del Código no comporta por sí misma la derogación expresa de los arts. invocados por la Ley especial.

Luego, Andreoli formula distinciones. Si el reenvío ha sido efectuado de la Ley especial al Código, como ley general, en cuanto tal, o si los arts. invocados han sido, por así decir, arrancados (avulsi) del cuerpo al cual pertenecían.

“Se ha observado que cuando una norma se extrae del ordenamiento al cual pertenece, asume por ello una nueva marca de juridicidad, y para el ordenamiento que ha efectuado la invocación, es del todo irrelevante que aquella norma continúa teniendo vigor en el ordenamiento en el cual el contenido de ella fue por primera vez plasmado.”

Además, distingue Andreoli el reenvío material del reenvío formal. Hay reenvío material cuando una norma invoca el contenido de otra norma para fijar su propio contenido. Hay reenvío formal, cuando un cuerpo de leyes invoca a otra norma, perteneciente o no al mismo ordenamiento jurídico, sin transformarla.

 Las expresiones de Andreoli son enteramente aplicables al tema que estamos considerando. El art. 76 de la Ley de 1893 hace un reenvío material a los arts. 272 y 274 del Código penal de 1889 y éstos reciben su fuerza jurídica de la Ley de 1893 que los ha absorbido. En consecuencia, al derogarse el Código penal, sin derogar la Ley especial, los arts. 272 y 274 quedan suprimidos respecto al régimen general penal: pero mantienen su eficacia en el ámbito de aplicación de la Ley de 1893.

Aplicando las distinciones de Andreoli diremos que, a nuestro criterio, los arts. 272 y 274 han sido extraídos del Código penal para quedar incorporados a la Ley de 1893, completando e integrando el sistema específico creado por esa ley para la liquidación de las sociedades anónimas. Por ello, es irrelevante para el estatuto jurídico especial de las sociedades anónimas, la vigencia o derogación de los arts. 272 y 274 del Código penal de 1889.

2. Análisis de los arts. 272 y 274 del Código penal de 1889

Estas dos disposiciones establecen la pena para los quebrados fraudulentos. La pena prevista en los dos textos es diversa y su aplicación depende de un hecho externo a la conducta delictiva del agente: las pérdidas sufridas por los acreedores. Se fija a tal efecto un porcentaje de pérdidas que actúa a modo de límite entre una penalidad mayor y otra menos severa.

La forma normal de terminar los procedimientos de quiebra o de liquidación judicial es mediante la etapa de liquidación, en la cual fundamentalmente se convierten en numerario los bienes del deudor concursado y se distribuye el resultante entre los acreedores a prorrata de sus créditos respetando las causas de preferencia o de privilegio. Los acreedores comunes generalmente sólo llegan a cobrar una cuota parte de sus créditos totales, cuota igual para todos; aunque si la masa resultara ser solvente, pueden percibir la totalidad de sus créditos.

Si, a raíz del procedimiento concursal, resulta que los acreedores pierden un porcentaje de sus créditos superiores al 25 %, la pena aplicable será de tres a cinco años de penitenciaría; si las pérdidas no alcanzaren al 25 %, la pena podría ser menor pues se fijan los límites entre dos a cuatro años.

Precisión

La norma contenida en el art. 76 de la Ley de 1893 tenía como presupuesto de su aplicación la liquidación judicial^[6].

Así resulta, en nuestra opinión, del contexto legal.

A partir de la vigencia de la LCRE, entendemos que la aplicación de esta figura penal está sujeta a que se haya declarado judicialmente la liquidación de la masa activa del concurso (art. 264).