¿Cuál es el presupuesto objetivo de la quiebra?
Los presupuestos jurídicos de la quiebra son los elementos jurídicos que deben existir necesariamente para que pueda ser declarada la quiebra por el juez.
En nuestro Derecho se requieren dos presupuestos: uno subjetivo, la condición de comerciante del deudor y otro objetivo, la cesación de pagos, que se configura por la producción de determinados hechos, enunciados por la Ley porque son indiciarios de un estado de quiebra económica[1]. A estos elementos se refiere el artículo 1.572, inciso 1, del Código de Comercio que dice así: “Se considera en estado de quiebra a todo comerciante que cesa en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles”.
Nuestro legislador utiliza los términos cesación de pagos o suspensión de pagos, para designar lo que en doctrina se denomina el presupuesto objetivo de la quiebra (art. 1.572 del C.Com.). En nuestro concepto, con la expresión cesación de pagos se denomina una situación económica anómala del deudor que afecta sus posibilidades de pago.
Cesación de pagos no es equivalente a
incumplimiento según pudiera desprenderse de esos términos. Cuando se
configura un incumplimiento ello es revelador de un estado de cesación de
pagos; pero ese estado puede quedar en evidencia por otros indicios legales.
Para determinar exactamente el alcance de los términos legales, haremos algunas
precisiones terminológicas que estimamos imprescindibles.
La insolvencia es un concepto económico. Un patrimonio es insolvente cuando el monto de su pasivo supera la suma de los valores de su activo. La comprobación de la insolvencia requiere un estudio de la situación patrimonial del deudor, con la estimación del valor venal de cada una de las unidades de que se compone el activo y con la confrontación de la suma de esos valores con el estado del pasivo[2].
El insolvente no puede pagar su pasivo ni siquiera enajenando todos los bienes de su activo. El insolvente se encuentra, por lo tanto, en situación de quiebra económica.
El concepto de iliquidez es también un concepto económico. Una persona presenta una situación patrimonial de liquidez, cuando los bienes del activo disponible y exigible son por lo menos iguales al pasivo exigible a corto plazo. En el activo disponible y exigible se incluyen efectivo y cuentas a cobrar.
Un deudor tiene obligación de pagar sus deudas en dinero. El acreedor puede recibir del deudor alguna cosa en pago de su deuda; pero ello es una facultad del acreedor, nunca una obligación. La dación de bienes en pago constituye un modo anormal de cumplir las obligaciones que requiere el consentimiento expreso del acreedor (art. 1.490 C.C. y art. 943 C.Com.).
En consecuencia, si el deudor no puede pagar, en efectivo, sus deudas de exigibilidad inmediata o a corto plazo, su estado será de iliquidez y por ende de quiebra económica.
Aún teniendo patrimonio solvente, una persona puede estar en estado económico de quiebra, porque no basta la solvencia, es necesario además la realizabilidad de los valores que constituyen el activo[3].
El cumplimiento o incumplimiento son fenómenos jurídicos[4]. El incumplimiento es una omisión que tiene relevancia jurídica. No se cumple con una obligación, cuando el deudor no realiza la prestación que constituye su contenido en el momento y forma convenidas con el acreedor.
Relación entre insolvencia, iliquidez e incumplimiento y la quiebra jurídica
* La insolvencia y la iliquidez son estados en que se puede encontrar el patrimonio de una persona y que importan quiebra económica. El incumplimiento es una omisión jurídica.
A nuestro entender quien tiene insolvencia y/o iliquidez se encuentra ya en estado de cesación de pagos, pero ese estado no adquiere trascendencia jurídica a menos que se produzca uno de los hechos que habilita a declarar la quiebra.
En consecuencia, una persona puede presentar un estado de insolvencia o iliquidez, esto es encontrarse en cesación de pagos, sin caer en quiebra.
La quiebra será declarada cuando aparezca un índice revelador de ese estado y tal índice sea aceptado por la Ley como eficaz para provocar una declaración de quiebra.
* El incumplimiento -en determinadas condiciones- es uno de los hechos señalados por la Ley, que habilita para pedir la quiebra jurídica.
Debemos hacer algunas aclaraciones.
- El incumplimiento puede ser revelador de un estado de cesación de pago (insolvencia o iliquidez) y decimos puede, porque no siempre el incumplimiento obedece a la insolvencia o iliquidez. El deudor puede omitir un cumplimiento por error o por negligencia o por mala fe, siendo totalmente solvente y teniendo dinero en efectivo disponible para atender el pago adeudado.
En nuestro derecho, basta un solo incumplimiento del comerciante, sea cual fuere su causa, para provocar la apertura de los procedimientos de quiebra (art. 1.572, inc. 2).
Hay falta de coincidencia entre quiebra económica y quiebra jurídica. En efecto, puede haber quiebra jurídica, en nuestro derecho positivo, aún no existiendo quiebra económica. Ello sucederá cuando se declare la quiebra a raíz de un incumplimiento que no obedezca a estado de insolvencia o iliquidez del patrimonio del comerciante.
- Puede darse que exista quiebra económica y no quiebra jurídica, por no haberse producido ningún incumplimiento. Puede existir un estado de insolvencia o iliquidez en el patrimonio de un comerciante o sea un estado de quiebra económica sin que éste llegue a incurrir en incumplimiento. El comerciante, consciente del estado anómalo de su patrimonio, puede, mediante diversos mecanismos, evitar incurrir en incumplimiento: renueva sus obligaciones a su vencimiento, frente al acreedor que le dispensa su confianza o concierta préstamos para el pago de las deudas de próximo vencimiento o entrega bienes a los acreedores que consienten esa dación en pago. El comerciante puede también valerse de medios incorrectos y aún ilícitos para postergar su incumplimiento: como la venta de bienes adquiridos a crédito, por un precio menor que el de compra o la utilización de fondos ajenos que le fueron confiados. En todos esos casos se configura una hipótesis inversa a la propuesta en párrafos anteriores: existe un estado de quiebra económica que no trasciende al terreno jurídico.
Reiteramos entonces lo ya dicho de que puede no existir concordancia entre quiebra económica y quiebra jurídica, aunque lo normal es que ella se dé.
Precisión
sobre el artículo 1.572
Efectuadas estas precisiones terminológicas, volvemos sobre el artículo 1.572, que dice así: “Se considera en estado de quiebra a todo comerciante que cesa en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles.
Basta para constituir el estado de quiebra la cesación en el pago de una obligación mercantil, a que no se haya opuesto por el deudor alguna excepción legal.
La declaración de quiebra puede tener lugar a solicitud del mismo deudor comerciante, de uno o más de sus acreedores, o procediendo el juez de oficio”.
De la sola lectura del artículo 1.572, primer inciso, podría pensarse que el presupuesto objetivo de la quiebra está dado por varios incumplimientos; pero la misma disposición se encarga de aclarar que basta, para configurar ese estado, el incumplimiento de una sola obligación mercantil. Además, según ya se vio, la quiebra puede ser declarada no sólo frente a un incumplimiento, sino que también es procedente cuando se dan otros hechos de quiebra, previstos por el derecho.
La Ley uruguaya ha establecido que ciertos hechos son hábiles para llevar a la quiebra de un comerciante. Los hechos, taxativamente enumerados en la Ley, han sido considerados como indiciarios de una situación de quiebra económica, que justifica la apertura del proceso. Tales hechos son meros índices de la existencia de una quiebra económica; pero puede suceder que se den tales hechos y efectivamente no existe quiebra económica, no obstante lo cual, la quiebra se declara.
* Al comienzo de nuestra exposición explicamos el fundamento de la severidad de nuestro régimen. El legislador ha considerado el hecho aislado de incumplimiento como un hecho grave en la vida comercial, perturbador de la economía, que justifica la aplicación del proceso de ejecución colectiva de la quiebra.
El hecho de que un solo incumplimiento puede dar mérito a una declaración judicial de quiebra se explica no sólo por el rigor de la tutela del crédito, sino, además, porque lo que sucede comúnmente es que, quien no cumple con una obligación, lo hace porque se encuentra efectivamente en dificultades económicas. El incumplimiento por error, negligencia e incluso mala fe, es la excepción de lo que corrientemente sucede en el comercio.
También, en razón de esa realidad, es que la Ley consagra la presunción contenida en el artículo 1.574 que establece que la declaración de quiebra importa la presunción de insolvencia de la masa. Es decir, que se declara la quiebra por un solo incumplimiento y luego la Ley presume la insolvencia del patrimonio del quebrado, esto es, presume la insuficiencia de bienes para cubrir el pasivo[5].
En materia de liquidación judicial de sociedades anónimas, también, basta el incumplimiento de una obligación para que se pueda provocar la liquidación judicial; pero a diferencia de la quiebra, la declaración de liquidación judicial no hace presumir la insolvencia de la masa. Dentro del procedimiento de liquidación, el juez debe formular expresamente una declaración sobre la solvencia o insolvencia de la masa; pero aun cuando la masa sea declarada solvente, se procede a la liquidación de los bienes.
Generalmente el comerciante tiene interés en ocultar sus dificultades económicas y trata de pagar, de todos modos, evitando incurrir en incumplimientos. Entonces la Ley dispone que existen otra hipótesis en que, aunque no haya habido incumplimiento efectivo, un comerciante pueda considerarse en estado de cesación de pagos y declarado en quiebra. Así se dispone que puede ser declarado en quiebra el deudor que fuga o se oculta, cerrando su establecimiento o el deudor cuya propuesta de concordato ha sido rechazada por los acreedores. En estos casos puede no existir incumplimiento, pero los hechos referidos revelan la mala situación económica del deudor y la inminencia del no pago futuro. En todos esos casos hay también cesación de pagos. De igual modo no sería necesario que se dé un efectivo incumplimiento en la hipótesis en que el propio deudor confiesa su estado de cesación de pagos y pide su propia quiebra.
Aclaramos, también, que así como puede producirse un incumplimiento que no obedezca a un estado de quiebra económica, también podría darse que se haya cerrado un establecimiento comercial y se haya ausentado su dueño y no exista quiebra económica. De todos modos el comerciante será llevado a la quiebra. También puede suceder a la inversa que el comerciante en quiebra económica no incumpla ni se produzcan otros hechos de quiebra, con lo cual no puede ser llevado a la quiebra jurídica. Nuevamente volvemos a la afirmación de la no necesaria coincidencia entre quiebra económica y quiebra jurídica, aunque normalmente deban coincidir.
En doctrina, se denomina quiebra de hecho o virtual a la situación del comerciante que estando en quiebra desde el punto de vista económico, no llega a ser declarado judicialmente en quiebra. Ripert señala la existencia de una jurisprudencia que ha admitido que ciertas reglas de la quiebra se apliquen a un comerciante, aun cuando su quiebra no haya sido declarada si se comprueba que efectivamente hubo cesado en sus pagos. Precisamente la doctrina que analiza esa jurisprudencia es la que utiliza los términos de quiebra virtual[6].
En nuestro derecho esta posición es inaceptable, ya que el artículo 1.595 establece expresamente: “La quiebra no produce los efectos que esta Ley le atribuye sino en virtud del auto que la declara; pero se retrotrae a la fecha en que, según el artículo 1.643, tuvo lugar la efectiva cesación de pagos, en todos los casos determinados en este Código”.
Tal como hemos dicho reiteradamente, la cesación de pagos se exterioriza a través de determinados índices, establecidos con criterio estricto por la Ley.
Configurados esos índices es procedente la quiebra jurídica. Cualquiera de los hechos indiciarios bastan para provocar una declaración de quiebra; pero sólo frente a esos hechos, puede ser declarada. Por ello hemos dicho que la Ley los establece con criterio estricto.
Dado un hecho de quiebra, el juez tiene obligación de decretar la quiebra y no tiene posibilidad de apreciar si el hecho responde realmente a una situación de insolvencia o iliquidez.
De modo que nuestro derecho es estricto en dos sentidos:
a) porque marca taxativamente los hechos que revelan un estado de quiebra y que pueden provocar una declaratoria de quiebra. No se podrían denunciar situaciones de hecho similares a los índices fijados por la Ley; ni el juez de oficio podría entrar a analizar situaciones de hecho que en su concepto configurarían situaciones de insolvencia o mal estado de negocios, para declarar una quiebra.
b) porque dado un hecho de quiebra, de los previstos por la Ley, el juez está obligado a declarar la quiebra, sin poder entrar a investigar si realmente detrás de ese hecho hay una efectiva y real quiebra económica y sin poder apreciar las circunstancias ni valorarlas. No podría decir; aunque un acreedor me pide la quiebra de su deudor, en razón de un incumplimiento, realmente el deudor es solvente y no declaro la quiebra.
De lo expuesto en este apartado debemos concluir que:
a) Normalmente existe quiebra jurídica toda vez que hay quiebra económica.
b) Puede un comerciante haber sido declarado en quiebra y hallarse, en consecuencia, en estado jurídico de quiebra sin que se encuentre, a la vez, en quiebra desde el punto de vista económico.
c) Puede un comerciante estar en quiebra económica por ser su patrimonio insolvente o por padecer de iliquidez y no obstante no caer en la quiebra jurídica.
En consecuencia, no hay una correspondencia total y necesaria entre la quiebra económica y la quiebra jurídica, en los esquemas de nuestro derecho positivo, aunque lo normal es que ella se dé[7].
Dentro del contexto del régimen jurídico de la quiebra la expresión “cesación de pagos” no es sinónimo de incumplimiento, como el sentido de las palabras podría sugerir. Cesación de pagos es un estado en que se encuentra el comerciante y equivale al concepto de quiebra económica.
Cuando el comerciante se ha insolventado o presenta un estado de iliquidez, podemos decir que se encuentra en cesación de pagos; pero ello no basta para la quiebra jurídica. Es necesario además que ese estado se exteriorice por alguno cualquiera de los siguientes hechos jurídicos exigidos por la Ley: a. por un incumplimiento; b. por la propia manifestación del deudor; c. por la fuga u ocultación del comerciante con clausura del establecimiento sin dejar persona al frente para pagar; d. por el rechazo de un concordato; e. por la rescisión de un concordato.
El artículo 1.574 establece: “La declaración de quiebra importa la presunción de insolvencia de la masa, sin necesidad de auto especial; y ejecutoriada aquella declaración, procede la liquidación del activo y pasivo de la quiebra, con sujeción a las reglas establecidas en el presente Libro”.
¿Cuál es la explicación de la presunción contenida en el artículo 1.574? El artículo 1.574 tiene un fundamento histórico que resulta del informe que acompañó las modificaciones al libro de quiebras, sancionadas en 1.900. Allí se decía:
“En el sistema actual del Código, para que los bienes de la quiebra puedan ponerse en liquidación, es necesaria la declaración de la insolvencia de la masa, la que debe preceder siempre a la resolución que establezca la forma de la liquidación, y entonces se nombran los síndicos definitivos, que son propiamente los liquidadores de la quiebra, según así resulta de los artículos 1.625 y siguientes.
El Código supone que un comerciante puede hallarse en estado de quiebra, y haber sido declarado tal, sin encontrarse en estado de insolvencia, y esto, que efectivamente puede ocurrir como caso muy raro, aunque no haya precedente alguno conocido entre nosotros, ha dado lugar a la creación de esos dos períodos del juicio de quiebra, que solamente sirven, en la realidad de las cosas, para causar demoras y perjuicios incalculables.
El caso común, general, a que sólo teóricamente es posible preverle excepciones, es que la declaración de la quiebra trae siempre aparejada, la insolvencia del comerciante que se ve arrastrado a esa situación extrema, y que dándose cuenta la Ley, como debe darse, de la realidad de las cosas, debe considerar que la quiebra, por el solo hecho de declararse, tiene que producir la liquidación inmediata de los bienes del fallido, sin que pueda este detenerse sino por una propuesta de concordato, en la forma y con las garantías que la misma ley establezca”.
De acuerdo a la explicación formulada por el legislador, en el régimen original del Código, no se abría la etapa final de liquidación, sino que se debía declarar previamente que la masa era insolvente. Solo después de la declaración de insolvencia de la masa se resolvía la forma de liquidar los bienes y se nombraban los síndicos definitivos encargados de esa liquidación. Por la reforma introducida por la Ley de 1.900, la quiebra se declara y los bienes del fallido se liquidan sin especial pronunciamiento sobre la solvencia o insolvencia de la masa porque se presume esa insolvencia, en el comerciante incumplidor o en el comerciante que ha cesado en sus pagos.
En una síntesis de lo expresado en párrafos precedentes, podemos hacer el siguiente esquema lineal: producción de un índice revelador de cesación de pagos eficiente para esta declaración de quiebra (incumplimiento, etc.), declaratoria judicial de quiebra, presunción de insolvencia.
Hemos afirmado que la cesación de pagos como sinónimo de quiebra económica (insolvencia o iliquidez) es presupuesto de la quiebra siempre y cuando se produzcan hechos indiciarios. También, hemos visto que puede producirse un hecho indiciario y no existir cesación de pagos ni insolvencia.
Nos planteamos entonces otras interrogantes: ¿Es absoluta la presunción de insolvencia contenida en la Ley? ¿se trata de una presunción relativa que admite prueba en contrario y probándose que no hay tal insolvencia, puede interrumpirse el proceso de quiebra?
Con otras palabras, ¿puede considerarse que el estado de insolvencia, si bien no es presupuesto para declaración de quiebra, sí lo es para que la quiebra declarada subsista?
La doctrina ha formulado distintas tesis para contestar estas interrogantes.
Declarada la quiebra por haberse acreditado la cesación de pagos sigue el proceso aunque esa cesación no corresponda a un estado de insolvencia.
Ripert señala que el derecho comercial considera que no basta poder pagar sino que además hay que pagar al vencimiento. El comerciante que no lo hace debe ser declarado en quiebra[10].
La quiebra es la sanción para el incumplimiento. Ya señalamos antes la importancia del incumplimiento en el ámbito comercial. El comerciante solvente que no cumple, debe ser sancionado con su quiebra, de igual modo que el que no cumple en razón de su insolvencia.
Dice Cuzzeri Cicu: “no es suficiente para salvar de la quiebra, al comerciante que haya cesado en los pagos, la prueba de que el activo de su patrimonio supera el pasivo. Lo que cuenta es la imposibilidad actual de pagar y la Ley al prescindir de las condiciones intrínsecas de solvencia, quiere que únicamente se tome en consideración el hecho de que los pagos cesen o continúen”.
En la misma tesitura los autores españoles, Uría, Guasp y García Valdecasas sostienen que la quiebra puede y debe declararse y proseguir a instancia de los acreedores aunque el deudor sea patrimonialmente solvente, bastando para ello con que el juez se cerciore de que el deudor ha sobreseído sus pagos cualquiera que sea la causa que la haya producido.
Entendemos que esta es la posición del legislador de 1.900.
Declarada la quiebra por haberse configurado un hecho revelador de la cesación de pagos, si se comprobara que la situación patrimonial es solvente, debe revocarse el auto de quiebra.
Broseta Pont, para la legislación española afirma: “En conclusión el deudor sólo debe continuar sometido a la quiebra (procedimiento de ejecución concursal general y universal que genera gravísimas consecuencias) si su patrimonio es impotente para pagar a todos sus acreedores. Caso contrario, sus acreedores insatisfechos pueden tutelar y, en su caso deben obtener el cumplimiento forzoso de sus créditos mediante sus acciones ejecutivas singulares, sin necesidad de utilizar para ello la ejecución concursal, supuesto que la situación patrimonial del deudor no pone en peligro la par conditio creditorum”.
Según esta distinción la cesación de pagos del deudor es un presupuesto objetivo que legitima el acreedor o acreedores para solicitar y obtener la declaración en quiebra de su deudor pero el único presupuesto objetivo que justifica la continuación de la quiebra y la ejecución colectiva de todo su patrimonio, es la insolvencia del deudor comerciante[11].
El principal índice revelador de la cesación de pagos es el incumplimiento. Nuestro legislador ha presumido que el comerciante que no paga puntualmente es porque no puede.
a. En nuestro Derecho basta con un incumplimiento, aunque no siempre fue así.
En el artículo 1.523 del Código Comercio de 1.866 - luego modificado - se establecía:
“Se
considera en estado de quiebra a todo comerciante que por cualquier causa, cesa
en el pago corriente de sus obligaciones.
La cesación de pagos, características del estado de quiebra puede no ser general. Todo aquel que sin razón particular respecto de alguno o algunos créditos comerciales cesa de pagar unos se considera en estado de quiebra aunque atienda al pago de los otros créditos”.
La redacción del primer inciso es similar a la del primer inciso del artículo 1.572 actualmente vigente.
La diferencia radica en el segundo inciso. Contenía una norma: la cesación de pagos no tenía por qué ser general. No se exigía, entonces, al comerciante que dejara de pagar todas sus obligaciones; bastaba que dejara de pagar algunas, sin que el legislador precisara cuántas. Tampoco establecía que la omisión de pago de una obligación era suficiente
El antecedente del viejo texto era un párrafo de la obra Faillites et banqueroutes de Renouard, quien sustentaba una tesis amplia en la consideración del concepto de la cesación de pagos: “Para constituir el estado de quiebra la cesación debe recaer, no sobre algunos pagos, sino sobre su generalidad; lo que no quiere decir que sea necesario atribuir a esta generalidad de la cesación un sentido demasiado absoluto. Lo mismo que algunos pagos rehusados por motivos especiales no constituyen en quiebra al comerciante que continúa pagando regularmente el conjunto de sus compromisos; del mismo modo, el cumplimiento de algunos tampoco impide que la quiebra tenga lugar”. “La generalidad de la cesación de pagos es un hecho complejo que escapa a la determinación de condiciones precisas y cuya comprobación es conveniente dejar librada a la prudencia discrecional del juez”.
La reforma de 1878, cambia la orientación de nuestra legislación, hacia un régimen estricto. Se establece que basta un incumplimiento para considerar al comerciante en estado de cesación de pagos y por lo tanto llevarlo a la quiebra y el juez no tiene facultades discrecionales para apreciar si efectivamente existe o no tal estado de cesación de pagos[12].
En otras legislaciones, la cesación de pagos debe manifestarse a través de reiterados e importantes incumplimientos.
b) El incumplimiento debe recaer sobre obligaciones comerciales. La omisión de pagar una deuda civil no lleva a la quiebra (art. 1.580).
c) El comerciante solo puede ser declarado en quiebra, en el caso de no pagar una deuda líquida y exigible (art. 1.580).
d) La quiebra se decreta si el comerciante no paga y, además, si no ha aducido motivos legítimos para no pagar (art. 1.580). Si el incumplimiento se debe a la existencia de un motivo legal para no cumplir, no habrá cesación de pagos que justifique la declaratoria de quiebra.
Esta declaración se prevé en el artículo 1.578. El comerciante tiene la carga de manifestar su estado de cesación de pagos. La doctrina se plantea si el deudor debe haber incurrido en un incumplimiento efectivo.
Entendemos que no. Puede no haber existido un efectivo incumplimiento siendo suficiente que el deudor se encuentre ante la imposibilidad de pagar las deudas de vencimientos próximos.
Puede sostenerse que el artículo 1.578 se refiere a la cesación de pagos con el alcance que antes le hemos dado, como sinónimo de quiebra económica. De manera que no se requeriría un efectivo incumplimiento; basta que el deudor tenga la certidumbre de no poder pagar más. En esta tesitura Bonelli, Papia, Satta, y Cuzzeri-Cicu entienden que el comerciante que tiene conocimiento de su propia insolvencia, puede pedir su quiebra aun cuando no hay incurrido en un incumplimiento real y efectivo.
El comerciante puede ser llevado a la quiebra cuando se fuga u oculta y siempre que ello se vea rodeado de las circunstancias previstas en el artículo 1.582.
También en esta situación, puede suceder que el comerciante declarado en quiebra no haya incurrido en efectivos incumplimientos.
Quien fuga o se oculta sin dejar representante para pagar, no ha incumplido aún; pero presumiblemente ha de llegar al incumplimiento. El comerciante fuga o se oculta precisamente porque no puede cumplir. Con su fuga u ocultación trata de eludir el enfrentamiento con los acreedores, cuando lleguen los vencimientos pendientes.
Se prevé esta situación en el artículo 1.569. Se asimila a la situación del fugado.
Se prevé en los arts. 1.553 y 1.554.
El deudor que solicita concordato está declarando que está en cesación de pagos o que sus negocios están en mal estado, de tal modo que no puede hacer frente al pago puntual y total de sus obligaciones. Puede ser que este deudor no haya incurrido en ningún incumplimiento efectivo.
Está prevista la quiebra en caso de anulación del concordato en los arts. 1.553 y 1.560 del Código de Comercio.
También se prevé en el artículo 8 de la Ley nº 8045 sobre concordatos privados.
Está previsto en el artículo 1.560. Cuando se rescinde el concordato por incumplimiento, el juez declarará la quiebra si el deudor no opuso excepción legal al ser requerido por el pago.
También, procede la quiebra, cuando el comerciante que está tramitando un concordato privado bajo el régimen de la Ley 8.045 ha sido notificado de la oposición deducida por un acreedor y no cumple con la obligación impuesta por la Ley, de presentarse al Juzgado con todos lo antecedentes del concordato en trámite (art. 4, inc. 3). En este caso cualquiera de los acreedores reconocidos en el concordato podrá solicitar la quiebra, presentando un ejemplar del concordato firmado por el deudor.
Hemos enumerado los hechos reveladores de la cesación de pagos que permiten la declaración de quiebra, dentro de nuestro derecho positivo. Debemos aclarar que existen otros hechos que también son reveladores de una situación anómala en el patrimonio del comerciante, que si bien no autorizan a declarar la quiebra, pueden ser importantes a otros efectos de la quiebra. Como ejemplo, podemos citar las situaciones o hechos previstos en el artículo 1.661, incisos 3 y 4, que dicen:
“Si
hubiese revendido con pérdida o por menos del precio corriente, efectos que
hubiese comprado al fiado en los seis meses anteriores a la declaración de
quiebra y cuyo precio no hubiese aún satisfecho.
Si con la intención de retardar la quiebra, hubiese recurrido, en los seis meses anteriores a la declaración, a tomar dinero prestado con subidos intereses, o con excesivas garantías, o valídose de otros medios ruinosos de procurarse recursos”.
Otra situación se prevé en el artículo 1.662, inciso 5: “Si hubiese consumido y aplicado para sus negocios propios, fondos o efectos ajenos que le estuviesen encomendados en depósito, mandato o comisión, sin autorización del depositante, mandante o comitente”. En esos casos, el comerciante apremiado por su mala situación económica, no incurre en incumplimientos, mantiene una situación de aparente solvencia y liquidez e impide su declaratoria de quiebra.
Debemos señalar que los hechos ejemplificados, si bien no pueden por sí solos provocar la declaratoria de quiebra, pueden tener significación jurídica cuando la quiebra ha sido declarada:
1. Cuando en la quiebra se debe fijar la fecha de la efectiva cesación de pagos, a los efectos de fijar el período de sospecha, que permitirá el ejercicio de acciones revocatorias para esa fijación, tanto el síndico como el juez han de tener en cuenta no sólo los efectivos incumplimientos en que incurrió el comerciante sino esos otros hechos reveladores del mal estado de los negocios.
2. Cuando se trate de calificar la conducta del fallido, se le ha de juzgar teniendo en cuenta esos otros hechos que hemos señalado, que son anteriores al incumplimiento.
[1] La mayoría de la doctrina es coincidente en clasificar los presupuestos de la quiebra en la forma siguiente: 1º) un sujeto activo: acreedor o acreedores; 2º) un sujeto pasivo: el comerciante y 3º) un hecho: determinado estado patrimonial.
Otros agregan a los dos presupuestos que nosotros hemos determinado supra, la existencia de una pluralidad de acreedores.
[2] Mezzera Álvarez utiliza la expresión desequilibrio patrimonial para designar lo que nosotros llamamos insolvencia, y utiliza el término insolvencia para calificar lo que él llama una situación más grave que el desequilibrio: se traduce en una real impotencia del comerciante para seguir actuando en una forma normal. Dice Mezzera Álvarez: “Si el comerciante, en virtud de su estado de insolvencia, no puede seguir el desenvolvimiento normal de los negocios; si lo hace, será utilizando procedimientos incorrectos, mediante simulaciones y fraudes. Así, por ejemplo, abusa del crédito, consiente garantías ruinosas en beneficio de ciertos acreedores, vende mercaderías a precios por debajo del costo para hacerse de dinero; da preferencias injustificadas a ciertos acreedores para impedir la ejecución que quieren promoverle. Y entre los acreedores se produce también una situación anormal porque cada uno trata de apresurarse más que el otro para cobrar lo más posible de su crédito”. Para Mezzera, cuando existe ese estado de lo que él llama insolvencia, es cuando existe una situación real de quiebra (Mezzera Álvarez, op. cit., § 3).
[3] Advertimos que se pueden manejar otros conceptos de solvencia e iliquidez en base a distintos índices o relaciones; pero los criterios que hemos adoptado nos sirven para manejarnos en estos conceptos preliminares sobre quiebra.
[4] Rocco, op. cit., § 2.
[5]Del informe de fecha noviembre de 1898 de la Comisión de reformas que proyectó la Ley de 1900, extraemos este pasaje:
En el sistema actual del Código, para que los bienes de la quiebra puedan ponerse en liquidación, es necesaria la declaración de la insolvencia de la masa, la que debe preceder siempre a la resolución que establezca la forma de liquidación, y entonces se nombran los síndicos definitivos que son propiamente los liquidadores de la quiebra, según así resulta de los artículos 1.625 y siguientes.
El Código supone que un comerciante puede hallarse en estado de quiebra y haber sido declarado tal, sin encontrarse en estado de insolvencia, y esto, que efectivamente puede ocurrir como caso muy raro, aunque no haya precedente alguno conocido entre nosotros, ha dado lugar a la creación de esos dos períodos del juicio de quiebra que solamente sirven, en la realidad de las cosas, para causar demoras y perjuicios incalculables.
El caso común, general, a que sólo teóricamente es posible preverle excepciones, es que la declaración de la quiebra trae siempre aparejada la insolvencia del comerciante que se ve arrastrado a esa situación extrema.
[6]Ripert, p. 224 de obra citada.
[7]Por ello no resultan adecuadas para nuestro derecho positivo las conclusiones de doctrinas extranjeras que al relacionar ambos conceptos sustentan que la quiebra es un fenómeno económico que deviene al campo del derecho a través de un reconocimiento y proclamación de la justicia. Se afirma que la quiebra económica es anterior a la quiebra como fenómeno jurídico. Con palabras de Ramírez, “antes de la declaración de quiebra hay un estado de quiebra que interesa al derecho”. El incumplimiento de una obligación es un presupuesto de la quiebra siempre que él se deba a una insuficiencia del patrimonio del deudor (Ramírez, págs. 57 a 59).
[8]Ver Cuzzeri-Cicu, p. 21, 35-36.
[9]Broseta, p. 630.
[10]Ripert, p. 236.
[11]La dificultad en la aplicación de esta segunda tesis en nuestro derecho, es que no existe oportunidad procesal para ello, según se ha de ver, al analizar los recursos contra el auto de quiebra.
[12]CUZZERI-CICU, p. 25. Cuzzeri-Cicu sostienen: La cantidad de los pagos rehusados que puede constituir la cesación y originar la declaración de quiebra no puede precisarse porque puede ocurrir que una sola negativa, por las circunstancias en que tiene lugar y las consecuencias que determinaren el crédito del deudor, puede bastar para demostrar la impotencia económica, mientras que varios rechazos pueden no producir ese efecto y dejar intacto el crédito comercial. Corresponde al juez apreciar este estado de cosas y examinar si el número e importancia de las negativas induce la convicción de la impotencia del comerciante para cumplir con sus compromisos.