¿Cuál es el alcance de la moratoria provisional en los concordatos preventivos de la quiebra?

Por Nuri Rodríguez Olivera

I. Alcance de la moratoria provisional

En estos procesos concursales, la moratoria provisional es un efecto preceptivo de la admisión del concordato, en cuanto a la suspensión de la ejecución en vía de apremio (arts. 377-396 C.G.P.) de las sentencias declarativas de derechos creditorios puramente personales (C.Com., art. 1.546)[2]. Por lo tanto, no impide la iniciación ni la continuación de juicios ejecutivos contra el deudor concordatario, hasta dictarse sentencia que cause ejecutoria (art. 1.547 C.Com.)[3].

A. Sobre la posibilidad de trabar embargos

Pueden trabarse embargos contra el deudor, excepto en lo que respecta a mercaderías, máquinas, muebles y útiles del establecimiento comercial o que pertenezcan al giro de sus negocios comerciales. Las disposiciones sobre moratoria son de aplicación estricta, puesto que tienen carácter excepcional. La enumeración de bienes que no pueden ser embargados debe interpretarse con criterio restrictivo. En consecuencia, puede embargarse todo otro bien no comprendido en la enumeración. La falta de embargo no obsta la prosecución de la vía ejecutiva (art. 1.547 C.Com.).

En todo caso, se mantienen los embargos trabados antes de concedida la moratoria. La moratoria produce efectos a partir de la fecha en que la justicia la concede.

B. Sobre la quiebra

Además del efecto referido, presentada en forma una solicitud sobre concordato preventivo, el juez no puede proveer a ningún pedido de declaración de quiebra, aun cuando éste fuera de fecha anterior (art. 1.552 C.Com.).

C. Sobre diligencias preparatorias

La moratoria no impide la promoción de diligencias preparatorias, como ser el reconocimiento de firma o la realización de un inventario o el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 227 C.Com.) o la acción pauliana (art. 228).

II. Acreedores afectados por la moratoria provisional

Son afectados por la moratoria los acreedores quirografarios, esto es, los acreedores que pueden participar en el acto concordatario y aquellos que se verán obligados por su contenido.

III. Acreedores no afectados por la moratoria provisional

No están afectados los acreedores posteriores a la solicitud del concordato, ya que éstos tampoco son alcanzados por la solución concordataria [4]. La moratoria provisional tampoco alcanza a los acreedores con derecho de preferencia. Así lo establece expresamente el artículo 1.547, inciso 2. La moratoria no impide que los acreedores que tienen garantía real puedan ejecutar la cosa dada en garantía. Si ejecutado el bien prendado o hipotecado, no pudiese cancelarse todo el crédito, el acreedor, por el saldo, en su calidad de quirografario, sí quedará afectado por la moratoria.

En cuanto a los créditos privilegiados, el texto legal usa un giro especial:  “En los límites dentro de los cuales la Ley le concede preferencia”.

Cuando se regula la quiebra, se distinguen tres clases de créditos privilegiados. Los de primero y tercer grado afectan todos los bienes del deudor. Los créditos privilegiados de segundo grado tienen la siguiente particularidad: recaen sobre bienes determinados (art. 1.733) y son pagados con el producto de los bienes en que tienen sus privilegios (art. 1.746).

Debe tenerse en cuenta que si en la quiebra los bienes no alcanzan a cubrir los créditos con privilegio de primer grado, éstos tienen preferencia por el déficit sobre los bienes afectados a privilegio de segundo grado. En cambio, los privilegios de tercer grado sólo dan derecho a cobro después de cubiertos los de primer grado sobre todos los bienes y los de segundo grado sobre los bienes especialmente afectados (art. 1.748).

Hechas estas precisiones debemos explicar cuál es el alcance de la expresión legal transcripta materia concordataria. Payssé sostiene que los privilegios de primero y tercer grado son afectados por la moratoria. El inciso 2 del artículo 1.547, en virtud de su especial redacción, sólo se refiere a los privilegios de segundo grado, que son los únicos que tienen límites. Igual posición tiene Scarano[5].

Sayagués sostiene que en virtud de esa precisión final del artículo 1.547, los acreedores con privilegios especiales de segundo grado podrán accionar contra los bienes concretos sobre los cuales tienen preferencia. Si realizados esos bienes queda un saldo del crédito impago, caen bajo el alcance de la moratoria. Los acreedores privilegiados de primero y tercer grado pueden accionar contra cualesquiera bienes del deudor, ya que estos privilegios no tienen límites.

Nosotros entendemos que en el inciso 2 del artículo 1.547 no se quiso excluir a los créditos privilegiados de primero y tercer grado para que quedaran afectados por la moratoria. Si estos acreedores no se ven afectados por el contenido del concordato, ni pueden votar en él, es lógico que la moratoria tampoco los alcance. Compartimos la posición de Sayagués.

IV. Beneficiados con la moratoria provisional

La moratoria provisional beneficia al deudor concordatario. No pueden ampararse en ella ni los codeudores ni los fiadores del deudor concordatario (art. 1.545, inc. 1).

Como hemos de ver, tampoco quedan amparados los codeudores y los fiadores por la solución concordataria. Si un comerciante, que solicita y obtiene la homologación de un concordato, tenía una deuda por la cual un tercero se había constituido en fiador, sucederá lo siguiente:  el acreedor no podrá reclamar la totalidad del crédito al deudor concordatario, en virtud del concordato homologado, pero ese acreedor podrá reclamar la totalidad del crédito al fiador. De manera que así como los fiadores y codeudores no se verán beneficiados con la solución concordataria y no podrán ampararse a las quitas o esperas concedidas por los acreedores, tampoco podrán beneficiarse con la moratoria provisional.