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No existe un estatuto legal que regule todo lo relativo a la enajenación del establecimiento comercial. Su régimen surge de la coordinación de normas legales dispersas, entre las que se destacan dos: la Ley 2.904 de 1.904y el Decreto Ley 14.433 de 1.975.

La Ley 2.904 de 1.904 fue dictada para la tutela de los acreedores del enajenante. La Ley de 1.904 impone un llamado a los acreedores a los efectos de que éstos comparezcan a presentar sus créditos. Esta publicidad no es un requisito para la validez ni para la eficacia de la enajenación pero su incumplimiento apareja una responsabilidad solidaria del adquirente por todas las deudas del enajenante, incluso por las deudas que éste contraiga en el futuro. Si la publicidad se realiza, el adquirente es solidariamente responsable con el enajenante por los créditos que se denuncien y por los que resulten de los libros de comercio. La publicidad supone una doble ventaja para el adquirente: limita su responsabilidad y le permite conocer la extensión de la responsabilidad contraída. Por ello constituye un requisito ineludible para el adquirente cuidadoso de sus intereses.

Con el Decreto Ley 14.433 de 1.975, nuestro Derecho recogió una práctica comercial, que era tácitamente admitida por leyes tributarias y leyes de arrendamiento de bienes urbanos. En efecto, en la práctica, se impuso la celebración de una promesa de compraventa previo a la transferencia del establecimiento. Los particulares fueron amoldando las fórmulas convencionales – siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad - a las necesidades que se les presentaban.

Ante la generalización de esa práctica y ante la existencia de muchas promesas que nunca culminaban en contratos definitivos y de sucesivas cesiones de promesas, que determinaban cambios en los titulares de los establecimientos, el legislador extendió la aplicación de impuestos que gravaban a la enajenación, determinando su incidencia en la promesa y obligando a su inscripción en el Registro Nacional de Comercio. Por otra parte, el Decreto Ley de Arrendamientos 14.219, admitiendo la posibilidad de que la enajenación fuera precedida por una promesa, consagró la licitud de la ocupación del local por el promitente adquirente, siempre que se realice en determinadas condiciones.

La promesa no es esencial. Teóricamente podría faltar, pero se torna imprescindible por los múltiples requisitos que la Ley exige para que se pueda efectuar una enajenación definitiva. La promesa se hace necesaria por la imposición legal respecto de la obtención de determinados certificados fiscales en el momento de celebrar la enajenación, por la necesidad de cumplir trámites previos para la cesión del arriendo del local, por la carga de efectuar un publicaciones con un llamado a acreedores (Ley 2.904 de 1.904) y por el cumplimiento de otros requisitos legales. El cumplimiento de tales requisitos insume cierto tiempo y, en tanto éste corre, las partes necesitan asegurar el mantenimiento de las bases negociadas en sus tratativas preliminares. En los hechos, aun cuando las partes puedan teóricamente ponerse de acuerdo directamente sobre las bases de la enajenación, no es posible proceder a su escrituración inmediata. No hay otra forma de hacerlo sino mediante la celebración de una promesa en la cual se obligan a la concertación del negocio definitivo en los términos pactados, en cuanto se hayan cumplido con todas las exigencias legales.

La promesa de enajenación del establecimiento comercial, tal como está regulada en el Decreto Ley 14.433 de 1.975, es una especie de promesa de contratar o contrato preliminar. La promesa de contratar no tiene en nuestro país una reglamentación general. Sólo se ha disciplinado la promesa de enajenación de inmuebles a plazos por la Ley 8.733 de 1.931 y, más recientemente, la promesa de enajenación de establecimientos comerciales por el Decreto Ley 14.433, inspirada en aquélla.

En general, una promesa es un contrato cuyo objeto es la realización de un contrato futuro. Con palabras de Cerruti:

“La promesa contractual de contratar es un contrato por el cual ambas partes se comprometen recíprocamente a otorgar un contrato dado”[1].

La promesa de contratar es fuente de obligaciones. Su efecto normal es engendrar obligaciones de hacer, que tienen por objeto el “hacer otro contrato” (pactum de contrahendo), esto es, manifestar una nueva declaración de voluntad para la celebración de un contrato. En la promesa de enajenar, las partes se obligan a celebrar un contrato que sea título hábil para trasmitir el dominio de un bien, ya que en nuestro Derecho, la trasmisión de bienes requiere un título hábil y el modo tradición. El título más frecuentemente utilizado es la compraventa por lo cual, en general, la promesa de enajenar será una promesa de compraventa en que las partes se obligan a celebrar un contrato de compraventa.

Por su contenido obligacional se diferencia la promesa del contrato definitivo. Las obligaciones que nacen de un contrato de venta, por ejemplo, son obligaciones de dar: pagar el precio y entregar la cosa vendida. En cambio, las obligaciones que nacen de una promesa de compraventa son obligaciones de hacer: celebrar el contrato definitivo, efectuando una nueva manifestación de voluntad. La promesa conduce a la celebración de un contrato; luego de celebrado éste, las partes pueden exigirse el cumplimiento de las prestaciones que son su objeto específico.

De acuerdo al contexto del Decreto Ley 14.433, el objeto principal del contrato es una obligación de hacer: celebrar un contrato que constituya un título hábil para transferir el dominio. El contrato de promesa crea, en consecuencia, una relación personal, obligacional, entre el promitente enajenante y el promitente adquirente.

La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa, permuta, donación, etcétera - que debe solemnizarse en escritura pública.

Las partes, en la promesa, se obligan a prestar su consentimiento para la celebración del contrato definitivo. La promesa les acuerda un derecho personal para exigir la escrituración definitiva. En tanto no se cumpla con la promesa, el promitente enajenante sigue siendo dueño, aun cuando reciba el precio. De este modo, se le confieren las mayores seguridades; conserva la propiedad del bien y sólo cuando se complete el pago del precio, estará obligado a transmitir el dominio.

El contrato de promesa de enajenación de una casa de comercio es, fundamentalmente, un contrato preliminar o contrato de promesa en que las partes se obligan a celebrar un nuevo contrato: el contrato de enajenación definitiva. Contiene obligaciones de hacer para los dos contratantes.

Sin embargo, en nuestro Derecho esa promesa de enajenación puede contener, además, obligaciones de dar: el promitente enajenante se puede obligar a entregar la posesión del establecimiento; el promitente adquirente se puede obligar a pagar el precio o parte del precio o la prestación a su cargo.

Por una práctica recogida por las leyes vigentes, en el acto de celebrar la promesa o después de ella, el promitente enajenante hace entrega del establecimiento al promitente adquirente, quien continúa en su nombre y por su propia cuenta la explotación. Además, a partir de la suscripción de la promesa y antes de la escritura definitiva de la enajenación, si el promitente enajenante es arrendatario del local, debe cumplir determinados trámites para la cesión del arriendo en los casos que la Ley le autoriza para hacerlo.

La entrega del bien no se hace con el fin de trasmitir el dominio. El promitente adquirente no poseerá el bien con ánimo de dueño; sólo lo hará después del contrato definitivo y de su consecuente tradición.

El promitente enajenante entrega el bien para que el promitente adquirente lo administre y lo explote en tanto se realizan los trámites previos requeridos para poder escriturar. Por lo tanto, el establecimiento comercial que se prometió enajenar, sigue formando parte del patrimonio del promitente enajenante.

El promitente adquirente continuará la explotación del establecimiento a nombre propio y por cuenta propia. En consecuencia, si ya no lo era, se convertirá en comerciante con todas obligaciones consiguientes y quedará sujeto al estatuto legal que corresponde a esta profesión. Por disposición de normas tributarias, deberá inscribirse en las distintas oficinas recaudadoras que, a partir de ese momento, lo reputan como contribuyente, obligado directo de los impuestos que se generen por la actividad comercial. Por las necesidades del giro, el promitente adquirente podrá vender mercaderías del establecimiento, utilizar sus materias primas para la producción, usar los bienes del equipo, ocasionando su desgaste y podrá efectuar reparaciones o sustituciones de elementos de ese equipo en cuanto sea necesario para mantener su funcionamiento. En el desarrollo de la explotación contraerá deudas y celebrará contratos que lo vincularán personalmente respecto a terceros. Como consecuencia de la promesa y de la entrega de la posesión del establecimiento, se produciría algo similar a lo que sucede cuando se constituye un usufructo sobre un bien: un desmembramiento del dominio por el cual el promitente enajenante conserva la nuda propiedad confiriendo el uso y goce al promitente adquirente.

La entrega de la posesión del establecimiento se debe documentar en acta notarial (art. 2 Decreto Ley 14.433). Como contrapartida, el promitente adquirente puede hacer efectiva, total o parcialmente, la prestación a su cargo.

Esta posesión anticipada de la casa de comercio será fuente de problemas para el caso de que, por cualquier motivo, la enajenación definitiva no se perfeccione[2].

Al mismo tiempo, en la práctica, se efectúa un inventario de los bienes entregados que sirve para determinar los bienes comprendidos en la enajenación. El inventario suele ser estimativo. Se hace constar el valor de cada unidad y se utiliza para determinar el precio total del establecimiento. Es corriente que el precio se desglose en dos cantidades: un importe que equivale a la suma de los valores de los elementos inventariados y otro que corresponde al valor de la llave, fijado por las partes.

El inventario también sirve para determinar las bases para una eventual responsabilidad del promitente adquirente para el caso de rescisión de la promesa, en que se debe restituir el establecimiento y reparar la falta de materias primas o productos elaborados consumidos en su explotación, así como la pérdida o deterioro de muebles, instalaciones o equipos.

En la formación de los inventarios estimativos suelen intervenir intermediarios llamados balanceadores, quienes realizan el corretaje de las compraventas de los establecimientos comerciales e incluso participan activamente en la redacción de las promesas y contratos definitivos y en su ejecución. Generalmente se encargan de la obtención de los certificados requeridos para poder escriturar la enajenación y de los emplazamientos a los acreedores, fijando como lugar para que concurran, sus propias oficinas. También, se encargan del cobro del precio de la enajenación e incluso del pago de ciertas cuentas. La actividad de los balanceadores no está especialmente reglamentada en nuestro derecho positivo, no obstante la vastedad de las funciones asumidas[3].

El Decreto Ley 14.433 establece que el pago del precio o de la prestación a cargo del promitente adquirente es una condición para el ejercicio de la acción de ejecución forzada de la promesa que la Ley le acuerda, siempre y cuando se haya realizado la inscripción registral de la promesa (art. 1).

En doctrina se sostiene que un contrato que contenga obligaciones propias del contrato definitivo no es un contrato preliminar sino que es el contrato definitivo mismo o una promesa anómala. GAMARRA denomina “promesa impropia, anómala o degenerada” a negocios, como éste, en que las partes no sólo asumen la obligación de celebrar el contrato definitivo sino que, también, se obligan desde “ese primer acuerdo de voluntades a efectuar las prestaciones llamadas ‘sustanciales’, o sea, aquellas que normalmente deben surgir recién en el momento de la estipulación del contrato definitivo (contrato éste que todavía no ha tenido lugar)” .

Al estudiar la Ley de enajenación de inmuebles a plazos de 1.931 Gamarra sostiene que el contrato de “promesa” es una enajenación con una reserva de dominio legal. Se basa en que en la Ley de 1.931, no hay referencia al contrato definitivo. A partir de la promesa cabe sólo su ejecución que consistirá: en el pago del precio en cuotas sucesivas o periódicas, a partir de la fecha de la promesa; en la transferencia del dominio, a cargo del enajenante, que se posterga en el tiempo, para el momento en que se haya pagado el precio total. En la tesis de Gamarra, la entrega de la cosa y el pago del precio son elementos que señalan la presencia de un contrato definitivo, en lugar de una promesa.[4]

Lo cierto es que el Decreto Ley 14.433, consagrando una práctica, admite la existencia de un contrato preliminar con un contenido obligacional más complejo que el propio de tal categoría de negocios pero distinguiéndolo nítidamente del contrato definitivo. El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial, tal como está regulado por el Decreto Ley 14.433, produce un complejo de relaciones obligacionales de distinta naturaleza, de hacer y de dar. No se agota con la obligación de contrahere, típica de los contratos preliminares; su contenido es más vasto, ya que puede contener obligaciones de dar propias del contrato definitivo.

La obligación de entregar la casa de comercio resulta del artículo 2 de la Ley, que hace referencia a la toma de posesión del establecimiento comercial, como punto de partida para la iniciación de los trámites de obtención de certificados, requeridos por las leyes para poder escriturar. Asimismo, surge implícitamente del artículo 1, que el precio puede haberse pagado con anterioridad a la escrituración. La Ley admite, entonces, que la entrega de la cosa y el pago del precio resulten ser obligaciones accesorias incorporadas a la promesa.

La admisión legal de las obligaciones accesorias de dar, permite concluir que la promesa de enajenación de un establecimiento comercial no encuadra exactamente en la categoría de las promesas de contratar, por tener un contenido más complejo, pero no creemos que esa promesa involucre un negocio definitivo. En la promesa de enajenación las partes no desean obligarse actual y definitivamente, sino que se comprometen a crear un vínculo en el futuro. Aun cuando hay entrega del bien y cuando se fije un precio o prestación y se pague, no se puede considerar concluido el contrato de enajenación con la sola formulación de la promesa. La voluntad definitiva de enajenar se expresará en el contrato definitivo, después de conocer el resultado de los trámites para obtener certificados, de culminadas las gestiones para la cesión del arriendo y de vencidos los términos de los emplazamientos efectuados a los acreedores. Los requisitos legales que deben ser cumplidos determinan que los contratantes no estén dispuestos, en el momento de celebrar la promesa, a obligarse en forma definitiva. Son muchos e importantes los aspectos de la contratación que resultarán esclarecidos con los certificados y publicaciones y demás trámites a cumplir, por lo cual resulta prudente reservar el pronunciamiento definitivo para un momento posterior.

El esquema legalmente establecido se ajusta a lo que, en la práctica, es la voluntad real de las partes contratantes que, al celebrar una promesa, no desean obligarse actual y definitivamente. Por el contrario, tienen la voluntad de postergar su consentimiento para la enajenación definitiva hasta el momento en que se conozca el resultado de los distintos trámites a cumplir, de los cuales dependerá, incluso, su viabilidad. Por otra parte, de acuerdo con el Decreto Ley 14.433, la trasmisión de la propiedad sólo se opera con el negocio definitivo; con la inscripción de la promesa, el promitente adquirente sólo se hace titular de derechos reales menores.

El Decreto Ley regula la promesa de contratar como un contrato consensual, imponiendo su inscripción en el Registro Nacional de Comercio para que surta determinados efectos, entre los cuales, conferir al promitente adquirente ciertos derechos reales menores. En cambio, para la enajenación definitiva impone la solemnidad de la escritura pública. Sólo a partir de ésta – seguida de la tradición – se adquiere el derecho real pleno que confiere la propiedad.

Hacemos la precisión de que la obligación de hacer es la fundamental. Las obligaciones de dar son accesorias y facultativas y pueden faltar sin que se desnaturalice el contrato. Estas obligaciones de carácter accesorio, que pueden acumularse a la obligación principal de hacer, están establecidas en forma indirecta en la Ley. En el artículo primero se confiere al adquirente acción para la ejecución forzada de la obligación de escriturar siempre que “se haya pagado o se pague toda la prestación y se hayan cumplido las obligaciones estipuladas”. Con esta disposición se admite tácitamente, que la obligación de pagar el precio emane de la promesa, ya que se establece su cumplimiento como condición para poder exigir la celebración del contrato definitivo. Normalmente, la obligación de pagar nace del contrato definitivo; en este negocio, nace o puede nacer con la mera promesa.

La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa, permuta, donación, etcétera - que debe solemnizarse en escritura pública.

El contenido de la promesa de enajenación está determinado por su objeto. Se deben incluir enunciaciones sobre la obligación fundamental que se contrae, esto es, la obligación de enajenar el establecimiento comercial en un momento futuro, firmando la escritura pública pertinente y efectuando su tradición, y sobre la contraprestación a cargo del promitente adquirente. Se pueden incorporar cláusulas que establezcan las obligaciones accesorias de entregar el establecimiento y de cumplir con las prestaciones o pago de precio, a cargo de cada una de las partes.

Se pueden incluir otras previsiones. Así, por ejemplo, la fecha y condiciones para la firma de la escritura definitiva; la obligación del promitente adquirente de cuidar y conservar la casa de comercio; el derecho de pedir la rescisión de la promesa cuando el pasivo tributario o los créditos denunciados en el término de los emplazamientos, superen determinadas cifras; disposiciones sobre a quien corresponden los riesgos del establecimiento: pérdida, aumento o disminución de su valor; estipulaciones sobre la restitución de las prestaciones anticipadas y del establecimiento, para el caso de rescisión de la promesa, cláusula penal con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacidas con la promesa, etcétera.

De todas las previsiones posibles sólo nos hemos de detener en aquellas que han sido objeto de una previsión legal especial. En el artículo 1 inciso 1 del Decreto Ley 14.433 se establece que en la promesa debe “consignarse la referencia precisa al origen inmediato del bien, al título y modo adquisitivo del enajenante”. Se obliga de este modo a estudiar el origen de los derechos de propiedad de quien se compromete a enajenar.

El artículo 6 del Decreto Ley 14.433 establece la licitud de la inclusión en la promesa de enajenación de un pacto comisorio. El pacto comisorio previsto en el artículo 1.737 del Código Civil es aquél por el cual se estipula que si no se paga el precio convenido, se resolverá la promesa de compraventa, pero el Decreto Ley 14.433 condiciona su aplicación a que se den las circunstancias siguientes: que no se haya pagado aun el 50 % del precio y que el plazo computado desde la toma de posesión no exceda de la mitad del establecido para el pago.

En consecuencia, la promesa de enajenación no puede resolverse si el promitente adquirente pagó más de 50% del precio y si la posesión se prolongó por un período que excede la mitad del fijado para el pago. En ese caso, la Ley sólo le deja al promitente enajenante la posibilidad de exigir el pago del saldo adeudado. La norma tiene el fin de asegurar la mayor estabilidad de las situaciones creadas.

Entendemos que esta disposición legal se aplica, también, al contrato definitivo de enajenación, que no podrá resolverse sino cuando se den las circunstancias señaladas. La norma, aplicable tanto al contrato de promesa de enajenación como al contrato definitivo, tiene el fin de asegurar la mayor estabilidad de las situaciones creadas.

En el artículo 5 de la Ley se establece una lista de cláusulas que se consideran nulas por ser contrarias al orden público. Las mencionaremos por su orden.

La renuncia anticipada a los beneficios establecidos en los artículos precedentes de la Ley. Esta ley se dictó para la tutela de los promitentes adquirentes. En consecuencia, esta norma, también, tiende a su protección.

La prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento de promitente enajenante.

La configuración de la mora de pleno derecho. La Ley agrega que sólo se puede incurrir en mora por la intimación judicial o notarial y siempre que la obligación intimada no se cumpla en el plazo de treinta días a contar de la intimación. Como la Ley no distingue, esta norma tutelará tanto al promitente adquirente como al promitente enajenante.

Por distintas leyes se ha exigido que el promitente vendedor recabe certificados de la Dirección General Impositiva y del Banco de Previsión Social, en que conste que el vendedor nada adeuda o que tiene plazo para el pago. El dueño de una casa de comercio no puede solicitar certificados para tenerlos prontos por si aparece un interesado en comprar, ya que por las disposiciones legales y reglamentarias, al pedir el certificado ya debe indicar el nombre del adquirente y debe declarar que ha cesado en su actividad en una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales.

Como la clausura del establecimiento no es conveniente, generalmente se hace entrega del establecimiento al promitente comprador, para que éste continúe la explotación sin interrupción. De este modo, por la sola exigencia legal de obtener los certificados aludidos, se hace necesaria la formalización de una promesa, en que se estipulen las condiciones de la venta futura y, además, la entrega del establecimiento al promitente comprador.

El artículo 2 de la Ley 14.433 se refiere a la tramitación de los certificados requeridos para poder enajenar un establecimiento comercial, disponiendo como punto de partida para iniciar el cómputo de los plazos, la toma de posesión por el promitente comprador. Además, los organismos estatales recaudadores de impuestos o aportes sociales, toman esa fecha como punto de partida para el cambio del sujeto pasivo. Hasta esa fecha, el responsable directo de los tributos es el promitente enajenante; después de esa fecha lo será el promitente adquirente.

Las normas que requieren los certificados, determinan que el solicitante debe declarar, al pedirlos, que lo necesitan para formalizar una enajenación, indicando el nombre del adquirente. Debe, además, declarar que ha cesado su actividad en una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales a su cargo.

Sólo después de obtenidos los certificados, conviene a las partes celebrar el contrato definitivo. Por otra parte, de los resultados de los trámites tendientes a obtener certificados, podrá resultar que el negocio definitivo se concierte o no. Como en el Código Tributario se ha establecido la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas tributarias del enajenante, no resultará conveniente celebrar ningún contrato de enajenación si de los trámites efectuados resultara la existencia de adeudos fiscales. Generalmente, en las promesas se supedita su concertación definitiva a la determinación previa del pasivo fiscal, porque depende de su monto que el negocio resulte o no económicamente conveniente para el adquirente. Con otras palabras, la fijación del monto del pasivo tributario es un factor determinante de cumplimiento de la promesa o de su rescisión o de la estipulación de una especial manera de pago del precio pactado, pues al promitente comprador le puede interesar, de todos modos, mantener el negocio haciéndose cargo del pago de los adeudos tributarios, para imputarlo al pago del precio o saldo de precio adeudado o para repetirlo del enajenante.

Si, violando las prohibiciones legales se enajena un establecimiento sin recabar los certificados, la enajenación es válida pero se sanciona al adquirente, a los profesionales intervinientes y a los funcionarios que admitan al documento que acredite la enajenación, con la responsabilidad por los importes que el enajenante adeudare.

Existe un régimen de responsabilidad establecido en el Código Tributario y por algunas leyes tributarias especiales, a cargo de los funcionarios y profesionales. En el Código Tributario no se crea un contralor previo a las enajenaciones de bienes en general y de los establecimientos comerciales en especial. Se limita a establecer la responsabilidad solidaria del adquirente por los tributos adeudados por su antecesor y, luego, en algunas leyes especiales, se establece la responsabilidad, también, ya de profesionales o de funcionarios o de unos y otros.

En el Código Tributario se establece una limitación de responsabilidad solidaria del adquirente al valor del establecimiento adquirido. Esa limitación de responsabilidad no se encuentra en las leyes especiales sobre ciertos impuestos que establecen la responsabilidad solidaria del adquirente, sin límites. En el Código Tributario se establece una caducidad de un año, que no se reitera en las normas especiales.

La existencia de estas grandes diferencias plantea el problema de si el Código Tributario deroga las normas anteriores que tienen un contenido opuesto para determinados tributos y si una ley posterior, para un determinado impuesto o carga social, puede contener una solución contradictoria con el principio general establecido en el Código. Nosotros creemos que han quedado derogadas las disposiciones de las leyes anteriores que responden a una orientación opuesta a la seguida por el Código. Por otra parte, si existe un cuerpo de normas que contiene principios generales para la materia tributaria, las leyes particulares que luego se dicten no pueden apartarse de su orientación, sancionando reglas con soluciones inspiradas en principios distintos. Si lo hacen, suponen derogaciones al Código.

Aparte de los aspectos que acabamos de comentar, corresponde señalar que se requiere un certificado especial del Banco de Previsión Social para enajenar total o parcialmente o ceder promesas de enajenación de establecimientos e incluso para la enajenación de algunos giros o elementos de producción (art. 664 Ley 16.170). El artículo 665 de la Ley 16.170 establece:

El Decreto Ley 14.433 de 1.975 prevé la inscripción de la promesa de enajenación de establecimientos comerciales, en el Registro Nacional de Comercio (art. 1)[5]. A los efectos registrales, si la promesa se otorgó por escritura privada, las firmas deben certificarse notarialmente y debe ser protocolizada[6].

El Decreto Ley impone el requisito de la inscripción de la promesa en el Registro Nacional de Comercio, para la constitución de un derecho real menor y para acordar, al promitente adquirente, acción para la ejecución forzada específica.

El legislador atribuye efecto real a la promesa inscripta, que beneficia al promitente adquirente y que viene a ser una contrapartida de la ventajosa posición del promitente enajenante. En efecto, la promesa inscripta crea, además de una relación personal-obligacional entre las partes, una relación real que vincula al promitente adquirente con el establecimiento comercial, de tal modo que puede oponer esa relación a todos los que obtengan derechos respecto a ese bien, luego de inscripta la promesa. El sujeto activo de la relación real es el adquirente; el sujeto pasivo son los terceros que adquieran algún derecho sobre el establecimiento prometido enajenar.

El promitente adquirente tiene, por la promesa inscripta, un derecho real sobre cosa ajena que respalda el derecho personal antes considerado. Goza de un doble juego de derechos: personales y reales. Los reales asisten a los personales. Ese derecho real no se adquiere por el mero acuerdo de los contratantes sino con la inscripción de la promesa en el Registro Nacional de Comercio y a partir de esa fecha.

La referida inscripción, además, es una de las condiciones que el promitente adquirente debe cumplir para poder promover una acción para la ejecución forzada específica. A esta condición, el promitente comprador debe añadir el cumplimiento de todas las prestaciones a su cargo. En el contrato de compraventa las partes se obligan a entregar el bien vendido y a pagar el precio. El pago del precio se hace, por lo tanto, en ejecución de obligaciones previamente contraídas. En el régimen del Decreto Ley 14.433, que recoge una práctica de nuestro comercio, el pago del precio se anticipa a la celebración del contrato y más aun, es condición para que éste se celebre. En tanto no se pague el precio, el promitente vendedor se puede resistir legítimamente a escriturar la compraventa.

El requisito de la inscripción no es una solemnidad del contrato. La promesa no inscripta no es un contrato nulo, pero tiene eficacia menor. Sólo genera obligaciones recíprocas entre las partes que en caso de incumplimiento dan lugar al ejercicio de acciones rescisorias y de daños y perjuicios. Si la promesa no se inscribe, el promitente adquirente sólo tiene un derecho personal frente al promitente enajenante, para exigirle el cumplimiento de la promesa y, en caso de negativa, para promover una acción reclamando la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento. En consecuencia, aun cuando no se cumpla con el acto de la inscripción, el contrato de promesa provoca el nacimiento de relaciones jurídicas entre los contratantes.

La promesa configura un título hábil para adquirir ciertos derechos reales menores, que sólo se adquieren, efectivamente, por el modo, que en el caso estaría dado por la inscripción en el Registro. Tal posición es coherente con la tesis de quienes sostienen que el contrato, dentro de nuestro Código Civil, sólo genera obligaciones y que no existen contratos dispositivos ni contratos constitutivos de derecho reales.

Los derechos reales menores a favor de los promitentes adquirentes nacen con la inscripción. Esta tiene una función similar al modo o tradición en materia de compraventa y a las inscripciones en los contratos de hipoteca y prenda. En todos esos contratos, el derecho real queda constituido por un acto separado, posterior a la celebración del contrato mismo.

La inscripción, además, tiene una función de publicidad. A partir de la inscripción, se reputan conocidos por terceros los derechos reales que tiene el promitente adquirente sobre el bien prometido enajenar.

Resumiendo: la promesa de enajenación tiene un doble contenido: obligacional, cuyos efectos se producen por el mero acuerdo de los promitentes y dispositivo, cuya eficacia depende de un acto sucesivo, la Inscripción en el Registro Nacional de Comercio.

La Ley Registral prevé la inscripción de prioridad para las promesas de enajenación. El artículo 55 dispone la posibilidad de inscribir una reserva de prioridad para el otorgamiento de promesas de enajenación de establecimientos comerciales y sus cesiones. El artículo 55, en su inciso 5, establece:

“Las inscripciones que resulten del certificado expedido por el Registro Nacional de Actos Personales que afectaren el poder de disposición de los titulares de inmuebles, automotores, promesas de inmuebles y establecimientos comerciales y sus cesiones registrados, posteriores a la fecha de la reserva de prioridad, no obstarán al otorgamiento del acto”.

El artículo 298 de la Ley 17.296 establece excepciones en cuanto a los derechos que confiere la reserva de prioridad. De acuerdo a esa norma, aunque se efectúe una reserva de prioridad, tienen preferencia a su respecto: la partición, transacción y demás actos declarativos retroactivos y los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral.

“En el Registro Nacional de Comercio, los efectos de la reserva de prioridad son sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nº 2.904, de 26 de setiembre de 1.904”.

Ello quiere significar que, aunque se inscriba una reserva de prioridad relacionada con la promesa de enajenación de una casa de comercio, debe cumplirse con las publicaciones de la Ley de 1.904, manteniéndose las especiales tutelas establecidas por esa ley respecto a los acreedores.

Para la seguridad de la transacción es necesario que el interesado en adquirir obtenga certificados que aseguren la viabilidad del negocio. Reseñamos los certificados que deben tramitarse, a tales efectos:

1. Certificado del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Embargos, para controlar la existencia de embargos que, luego, puedan ser oponibles al promitente adquirente;

2. Certificado de la Sección Interdicciones del Registro Nacional de Actos Personales para controlar que el promitente enajenante no se encuentre afectado por ninguna incapacidad o restricción en sus facultades de disposición;

3. Certificado del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Regímenes Matrimoniales, con el objeto de verificar en el caso que el promitente enajenante sea casado la casa de comercio tiene carácter ganancial o no y para el caso afirmativo, exigir el consentimiento del otro cónyuge;

4. Certificado del Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria para el caso de que el promitente vendedor sea dueño a la vez del inmueble, puesto que pudo afectar las instalaciones y equipos con una hipoteca industrial;

5. Certificado del Registro Nacional de Prendas sin desplazamiento, Sección Mobiliaria, para verificar la existencia de contratos de prenda que pueden afectar la casa de comercio o los bienes que la integran;

Por disposición de la Ley 2.904 de 1.904, toda enajenación debe ser precedida de publicaciones de edictos con una convocatoria a los acreedores del enajenante, a los efectos de que éstos comparezcan a percibir el importe de sus créditos.

Las publicaciones deben hacerse por veinte días y deben contener un emplazamiento por treinta días a contar desde el día siguiente a la primera publicación. En la práctica, las publicaciones se efectúan después de celebrada la promesa.

Los avisos deben publicarse en dos diarios; uno de ellos debe ser el Diario Oficial y otro el de elección del interesado (Ley 5.418 de 1.916, art. 1).

El plazo de treinta días, de la convocatoria, debe computarse desde el día siguiente a la primera publicación. Como las publicaciones se hacen en dos diarios distintos, se entiende que el plazo corre a partir de la primera publicación que aparece en segundo término.

El adquirente, por disposición de la Ley, es solidariamente responsable de las deudas del enajenante que consten en los libros y en aquellas que se denuncien en el término del emplazamiento. En consecuencia, del emplazamiento resultará la determinación del pasivo que afecta al comprador. Tal determinación incide en la fijación del precio del establecimiento y en su forma de pago e incluso puede incidir en la concertación o desistimiento del negocio de enajenación proyectado.

Las publicaciones no son un requisito para la validez ni para la eficacia de la enajenación pero su incumplimiento apareja una responsabilidad solidaria del adquirente por todas las deudas del enajenante, incluso por las deudas que éste contraiga en el futuro. La desmesurada extensión de esa responsabilidad hace que la publicación sea de la mayor conveniencia para el adquirente.

En tanto no se efectúen las publicaciones, las deudas de cualquier naturaleza que siga contrayendo el enajenante, en actividades de cualquier índole y aun en su vida privada, comprometen al adquirente con una responsabilidad solidaria. La Ley tutela a los acreedores pues presume que la enajenación se ha mantenido oculta en su perjuicio. El adquirente que paga los créditos del enajenante en esta segunda hipótesis, puede repetir lo pagado ya que lo hace por la responsabilidad con que la Ley lo ha gravado, pero se trata de una deuda ajena.

La norma legal tiene por fin evitar las maniobras del dueño de una casa de comercio que la vende para frustrar las expectativas de cobro de sus acreedores, con un régimen excepcional que no se da para el caso de enajenación de los demás bienes de su patrimonio. Cuando se enajena cualquier otro bien, los acreedores del enajenante no pueden reclamar nada contra el adquirente; sólo tienen el recurso de la acción pauliana si se dan los supuestos de ésta. Si se trata de una enajenación fraudulenta, que cuenta con la complicidad del adquirente, pueden solicitar la anulación de la enajenación para retrotraer el bien al patrimonio del deudor. En cambio, tratándose de la enajenación de la casa de comercio, los acreedores tienen doble tutela: pueden promover una acción pauliana, si se dan sus supuestos, pero también pueden accionar para la satisfacción de sus créditos contra el enajenante y contra el adquirente, solidariamente responsables por imposición de la Ley especial.

Los acreedores emplazados son todos los acreedores del enajenante, ya que la Ley no distingue. La Ley tutela a todos los acreedores, por cuanto la casa de comercio no es un patrimonio de afectación, según ya vimos en un párrafo anterior. También, deben presentarse los acreedores a plazo, aunque la enajenación de la casa de comercio no hace caducar los plazos de los créditos concedidos al enajenante.

El artículo 1 de la Ley establece que se llama a los acreedores para que concurran a percibir el importe de sus créditos, pero la doctrina nacional ha interpretado que los acreedores deben concurrir no a cobrar sino a hacer conocer sus créditos. Se argumenta con el contenido del artículo 2 de la misma Ley que establece la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas “que se hayan presentado durante el término...”. Si al presentarse fueran pagados, no habría razón para establecer la responsabilidad del adquirente.

El promitente adquirente, con promesa inscripta, adquiere un derecho real menor sobre el establecimiento comercial que le permite escriturar no obstante los embargos posteriores, pero ello no excluye su responsabilidad en los términos de la Ley de 1.904. Celebrada la enajenación definitiva, el adquirente adquiere un derecho real pleno sobre el establecimiento, pero, simultáneamente, contrae una responsabilidad solidaria frente a los acreedores del enajenante cuyos créditos resulten de sus libros o se hubieran denunciado en los términos del emplazamiento efectuado según la Ley de 1.904.

La responsabilidad del adquirente recién nace con la compraventa definitiva. Después de suscrito este contrato, los acreedores tienen acción contra el enajenante y contra el adquirente y pueden embargar el establecimiento que, en ese momento, forma parte del patrimonio de este último.

El acreedor del promitente enajenante que quiera una efectiva tutela de sus derechos deberá presentarse al llamado que se efectúa por las publicaciones de la Ley de 1.904. No le sirve embargar el establecimiento si ya se inscribió una promesa de enajenación.

El acreedor que no se presenta en el término del emplazamiento conserva sus derechos contra el enajenante pero no tiene acción alguna contra el adquirente, salvo la posibilidad de ejercer una acción pauliana.

En la hipótesis en que no se efectúan las publicaciones, el adquirente será responsable de todas las deudas del enajenante, aun de las futuras. La responsabilidad del adquirente nace con la adquisición definitiva de la casa de comercio. Los acreedores del enajenante podrán promover acción contra el adquirente y embargarle la casa de comercio en virtud de la responsabilidad establecida por la Ley.

A partir de la publicación de los emplazamientos dispuestos por la Ley de 1.904, los terceros conocen que el establecimiento ha de salir del patrimonio del enajenante y quedan advertidos de que no puede ser tenido en cuenta para el otorgamiento de créditos futuros. Si, no obstante la publicación, le confieren crédito al enajenante, luego sólo tendrá acción para hacerlo efectivo contra el resto de los bienes que quedan en su patrimonio, si es que le quedan.

La Ley de 1.904 se aplica a las trasmisiones a título singular de establecimientos comerciales.

a. La enajenación a título universal, concretamente las sucesiones, se rigen por los principios generales. Por la sucesión se trasmite a los herederos el patrimonio íntegro de su causante con bienes y deudas. Los acreedores del comerciante fallecido no ven mayormente afectada su situación. Tienen frente a sí la responsabilidad de los herederos que han recibido los valores activos del causante. Aun cuando los herederos acepten la herencia bajo beneficio de inventario, igualmente los acreedores tienen la garantía de los bienes del causante que quedan afectados a su pago.

En la hipótesis de que un heredero o alguno de ellos tuvieran un patrimonio desequilibrado, el acreedor del causante puede correr riesgos porque, a consecuencia de la confusión patrimonial causada por la sucesión sobre los bienes heredados, también pueden pretender derechos los acreedores particulares de los herederos. Para tales casos, la Ley confiere la posibilidad de solicitar la separación de patrimonios (art. 1.181 y ss. C.C.).

Existen, en el Derecho sucesorio, otras normas de tutela para los acreedores. Las deudas hereditarias se dividen entre todos los herederos que responden por sus respectivas cuotas (arts. 1. y 1.169 C.C.). No obstante, la Ley impone que en la partición de los bienes hereditarios se debe señalar un lote suficiente para cubrir las deudas conocidas (arts. 967 y 977); si no se hace, los herederos se convierten en responsables solidarios de su pago. Más aún, los acreedores hereditarios pueden oponerse a que se proceda a la partición mientras no se les pague o afiance lo que se les debe (art. 1.149 C.C.).

b. Para el caso de disolución de sociedades comerciales, la Ley establece otras tutelas. La disolución de la sociedad no produce efectos respecto a terceros sino a partir de su inscripción en el Registro Nacional de Comercio (art. 163 Ley 16.060). El liquidador no puede distribuir los bienes sociales en tanto no se haya pagado todas las deudas contraídas por la sociedad (art. 178 Ley 16.060).

a. La Ley 2.904 y del Decreto Ley 14.433 de 1.975 son las más importantes, dictadas en nuestro país, en materia de enajenación de establecimientos comerciales. Persiguen distintos fines. La Ley de 1.904 tiende exclusivamente a la tutela de los acreedores y el Decreto Ley 14.433 busca proteger a los promitentes adquirentes. Por sus distintos fines, los regímenes legales creados resultan, en algunos aspectos, contradictorios y obligan a un esfuerzo interpretativo para su conciliación.

Por aplicación del Decreto Ley 14.433, a partir de la inscripción de una promesa de enajenación, el acreedor del promitente enajenante, fuere cual fuere la fecha de su crédito podrá trabar embargo sobre el establecimiento, pero su embargo no tiene eficacia respecto al promitente adquirente. Este ha adquirido un derecho real, que hace ineficaces a su respecto los embargos posteriores. Si se hubieran trabado, podrá exigir su cancelación, al momento de escriturar.

La inscripción de la promesa cumple una función de publicidad. Los acreedores, a partir de tal inscripción, deben saber que sobre el bien prometido se ha constituido un derecho real menor a favor del promitente adquirente.

Los terceros que han contratado o que en el futuro contraten con el promitente enajenante, saben o deben saber por la publicidad registral, que si bien el establecimiento sigue siendo parte integrante de su patrimonio, está afectado por la promesa inscripta. Si la promesa no se inscribiera, los acreedores del promitente enajenante, aun los posteriores a la promesa, pueden perseguir el establecimiento para el cobro de sus créditos, por cuanto ese bien no ha sido afectado con un derecho real.

b. El Decreto Ley 14.433 no supone una derogación de la Ley de 1.904. La vigencia de la Ley de 1.904 resulta del artículo 298 de la Ley 17.296, que dispone sobre la eficacia de la inscripción en el Registro Nacional de Comercio con una reserva de prioridad de una promesa de enajenación.

Este artículo establece excepciones en cuanto a los derechos que confiere la reserva de prioridad. De acuerdo a esa norma, aunque se efectúe una reserva de prioridad, tienen preferencia a su respecto: la partición, transacción y demás actos declarativos retroactivos y los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral (art. 298 Ley 17.296). En el inciso final se establece:

“En el Registro Nacional de Comercio, los efectos de la reserva de prioridad son sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nº 2.904, de 26 de setiembre de 1.904”.

Conciliando las normas legales, el régimen será el siguiente. Se celebra una promesa de enajenación y se inscribe. A partir de esa inscripción, el promitente adquirente no puede ser perturbado por las pretensiones de los acreedores que traben embargos con posterioridad. Luego, se efectúa el emplazamiento a los acreedores, que debe preceder a la enajenación definitiva y finalmente se formaliza la escritura de enajenación y se inscribe. Nos plantearemos las dos situaciones posibles.

La enajenación del establecimiento comercial debe extenderse en escritura pública. Por el tono imperativo con que este requisito ha sido impuesto, se deduce que se trata de una solemnidad (art. 1, inc. 3, D.L. 14.433).

El contrato debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio, por aplicación del artículo 49 inciso 6 de la Ley 16.871. La enajenación es oponible a terceros desde su inscripción (art. 54 Ley 16.871). La inscripción sirve, además, para ejercer los contralores fiscales establecidos por distintas leyes. El plazo para la inscripción es de treinta días a contar de la fecha de su otorgamiento.

Por el artículo 59 de la Ley 11.924 de 1.953, se prohíbe a los escribanos, contadores y demás personas o funcionarios, intervenir en operaciones relacionadas con instrumentos que no fueron inscriptos. Tampoco serán admitidos en oficinas del Estado ni en juicios. En consecuencia, si el contrato de enajenación no se inscribe, el adquirente es dueño del bien pero no podrá celebrar ningún nuevo negocio jurídico a su respecto, ni podrá presentarlo en oficinas públicas para ningún tipo de trámite. En otras palabras, el adquirente no puede invocar su calidad de dueño ni frente a terceros ni frente al Estado podrá iniciar un juicio invocando o basado en ese contrato.

La Ley no contiene previsiones especiales para la tradición de la casa de comercio. Entendemos que, por tratarse de un bien compuesto de bienes materiales e inmateriales, puede haber una tradición ficta.

Mediando una tradición ficta, el adquirente se hace dueño del establecimiento como bien compuesto pero a los efectos de asegurar al adquirente la disponibilidad jurídica o el uso y goce de algunos de sus elementos componentes, será menester cumplir con los requisitos legales que sus respectivos estatutos jurídicos establecen. Damos ejemplos.

Las deudas contraídas en ejercicio de la actividad comercial no constituyen un elemento de la casa de comercio, que se trasmita con ésta. La casa de comercio sólo se integra con elementos activos. Las deudas son personales al que las contrajo y gravan todo su patrimonio, inclusive la casa de comercio. La casa de comercio, por otra parte, es un bien que integra el patrimonio único de su dueño y con él responde frente a todos los acreedores por igual. Los titulares de créditos nacidos fuera de la explotación de la casa de comercio pueden pretender legítimamente su cobro, embargando a ésta o a sus elementos.

Cuando se enajena un establecimiento comercial se produce una disminución patrimonial que afecta las posibilidades de satisfacción de los créditos; situación que se agrava si ese establecimiento fuera el único bien o el de mayor valor económico de su enajenante. En tutela de los acreedores, el 26 de setiembre de 1.904 se dicta la Ley 2.904. Antes de su sanción, el acreedor perjudicado sólo tenía la posibilidad de promover una acción pauliana para provocar la anulación del acto dispositivo que hubiera sido concertado en fraude de sus derechos (art. 229 C.Com.).

La Ley de 1.904 impone al adquirente una responsabilidad solidaria con la responsabilidad del enajenante por los créditos de éste que figuren en los libros o que se denuncien en los términos del emplazamiento. El acreedor que no concurre pierde la garantía de la responsabilidad solidaria del adquirente, a menos que su crédito figure en los libros del enajenante.

Con la enajenación del establecimiento no se trasmiten las deudas del enajenante. No se produce una asunción de deudas por el adquirente, puesto que el enajenante sigue siendo deudor de las mismas. La Ley crea una responsabilidad adicional del adquirente, que se suma a la preexistente a cargo del enajenante.

Si el adquirente paga los créditos que figuran en los libros y los denunciados durante el emplazamiento, extingue obligaciones ajenas y podrá repetir lo pagado. Suele pactarse que las cuentas pagadas por el adquirente podrán ser imputadas al precio.

Si no se efectúa el emplazamiento, la enajenación es, de todos modos, válida. El incumplimiento de la Ley de 1.904 no apareja sino un agravamiento de las responsabilidades impuestas al adquirente. En efecto, la Ley determina, para el caso de omisión de este emplazamiento, que el adquirente debe responder solidariamente de todos los créditos, aun de los futuros, que contraiga el enajenante.

El artículo 4 de la Ley de 1.904 agrega una norma de interés: establece que los títulos ejecutivos contra el enajenante, también, lo serán contra el adquirente, en caso de responsabilidad de éste.

En consecuencia, el tenedor de un vale suscrito por el enajenante del establecimiento que se hubiere presentado en el plazo del emplazamiento o cuyo crédito figura en los libros del enajenante, puede promover un juicio ejecutivo contra el adquirente, embargando el establecimiento adquirido u otros bienes de su propiedad (art. 124 Ley 14.701). Sólo deberá efectuar la previa intimación de pago.

El artículo 5 de la Ley de 1.904 establece que lo dispuesto en los artículos anteriores es sin perjuicio de la aplicación del artículo 229 del Código de Comercio. La remisión es equivocada. Se alude al artículo 229 que contiene precisiones sobre el ejercicio de la acción pauliana, cuando la intención del legislador fue hacer referencia al artículo 228 que la estatuye.

Los acreedores del enajenante, de acuerdo a esta norma, sin perjuicio de los derechos que la Ley les confiere, pueden promover una acción pauliana para lograr la anulación de la enajenación efectuada. A los acreedores puede no bastarles la solidaridad del adquirente, especialmente si éste es un insolvente con un patrimonio en desequilibrio, en cuyo caso, podrían verse obligados a concurrir con los acreedores personales de aquél diluyéndose, entonces, la garantía legal.

Cuando un bien sale del patrimonio del contribuyente disminuyen las posibilidades de cobro del Estado. Por este motivo, se han dictado múltiples normas que establecen especiales contralores a ejercer en ocasión de la enajenación de distintos bienes, incluso del establecimiento comercial, y que, en algunos casos, establecen la responsabilidad del adquirente de esos bienes.

Cuando la enajenación se produce por el modo sucesión, los herederos del dueño del establecimiento son responsables del pago de los impuestos y cargas sociales que el causante adeudare. Así lo establece el artículo 18 del Código Tributario que es reiterativo de principios generales del derecho sucesorio. Entendemos que cuando se produce una sucesión, son de aplicación todas las normas del Derecho Civil, dictadas para la protección de los acreedores del causante.

En primer lugar hemos de mencionar el Código Tributario aprobado por la Ley 14.306 de 1.974, aplicable tanto a impuestos como a los aportes correspondientes a organismos estatales de seguridad social (arts. 10, 11 y 13) que contiene normas en materia de enajenación. En el artículo 22 se dispone que los adquirentes de casas de comercio serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias de sus antecesores; pero limita esa responsabilidad al valor de los bienes que se reciban, salvo que los sucesores hubieran actuado con dolo. Además se establece una prescripción corta, de un año a contar de la fecha en que la oficina recaudadora tuvo conocimiento de la transferencia.

El Estado, acreedor de tributos, está sometido a un régimen jurídico distinto al creado para los acreedores particulares. El Estado no tiene que comparecer al emplazamiento que se efectúe en aplicación de la Ley de 1.904, porque la responsabilidad del adquirente se establece con prescindencia del cumplimiento de trámites de ningún tipo.

La responsabilidad del adquirente, en el Derecho Tributario, es menor que la establecida en la Ley de 1.904 para los acreedores comunes. En primer lugar, porque el adquirente tiene una responsabilidad limitada al valor del establecimiento adquirido; en cambio, en el régimen de la Ley de 1.904, la responsabilidad es ilimitada, puesto que responde al tenor del artículo 2372 del Código Civil, con todos sus bienes. En segundo lugar, porque el adquirente responde de los adeudos tributarios de su enajenante en lo relacionado con la explotación de esa casa de comercio y no responde por adeudos que pudiera contraer su antecesor, en el futuro, en otras actividades que emprenda o por otros negocios jurídicos que celebre. En cambio, en virtud de la Ley de 1.904, el adquirente responde aún por deudas futuras de su enajenante, de cualquier origen y naturaleza, que contraiga en tanto no se realicen las publicaciones. En tercer lugar, porque se establece un término de caducidad de un año a favor del adquirente respecto a las deudas tributarias; para los acreedores particulares corren los términos de prescripción comunes, tanto respecto al enajenante como respecto al adquirente. Sólo para la acción pauliana hay un término de caducidad de un año.

Antes y después de la sanción del Código Tributario, se dictaron normas especiales para determinados tributos, que tiene relación con la enajenación de establecimientos comerciales. Efectuaremos una reseña de ellas.

El artículo 314 apartado 15 del Decreto Ley 14.252 de 1.974, establece que, en caso de enajenación total o parcial de establecimientos comerciales o industriales, debe recabarse de la Dirección General Impositiva un certificado especial que acredite que el vendedor ha satisfecho el pago de los tributos que ese organismo recauda o que no se halla alcanzado por los mismos o que dispone de plazo para hacerlo.

La fecha a la cual se debe referir el certificado es la de toma de posesión por el promitente adquirente. Se presupone que hasta la fecha, el promitente enajenante habrá tenido actividad fiscalmente gravada. A partir de ella, el promitente adquirente prosigue la explotación comercial, generando impuestos que serán de su exclusivo cargo. Debe, por lo tanto, inscribirse como contribuyente en las distintas oficinas recaudadoras de impuestos y de cargas sociales.

La sanción establecida por esta Ley, por la omisión de la tramitación y obtención de este certificado; es la solidaridad del adquirente, respecto de la deuda del enajenante a la fecha de la operación. También, extiende la responsabilidad a los socios de cualquier título, directores y administradores del contribuyente.

La Ley, también, exige la tramitación de un certificado ante el Banco de Previsión Social, en que se acredite que el enajenante no tiene adeudos con esa institución. Se requiere un certificado especial del Banco de Previsión Social para enajenar total o parcialmente o ceder promesas de enajenación de establecimientos e incluso para la enajenación de algunos giros o elementos de producción (art. 664 Ley 16.170).

“Los certificados previstos por los artículos 664 y 665 de la presente ley tendrán una vigencia de ciento ochenta días corridos a partir del día siguiente a su expedición”.

“Los Registros Públicos no inscribirán documentación, de la prevista en los artículos 664 y 665 de la presente ley sin dejar constancia del número de certificado presentado y de su fecha de expedición”.

“La realización de los actos previstos en los artículos 664 y 665 de la presente ley sin los certificados correspondientes, hará incurrir en responsabilidad solidaria, respecto de las deudas tributarias del contribuyente omiso, a los intervinientes, profesionales y funcionarios públicos actuales”.

Si se enajena sin este certificado, son responsables solidarios de la deuda existente, los escribanos, los contadores, balanceadores y funcionarios que intervengan en esa operación. En esta ley no se establece responsabilidad para el adquirente.

Las empresas dedicadas a la venta de maquinarias agrícolas, instrumentales médicos o dentales, que tributan un impuesto sobre el importe de las ventas a favor de la Caja de Profesionales Universitarios, deben presentar el certificado que expide la Caja mencionada (art. 100 Ley 12.997 modificado por art. 14 Ley 13.782) del cual resulte que están al día en el pago de sus obligaciones.

Para completar esta reseña debemos mencionar que la Ley de Registros Públicos 16.871 dispone en el artículo 65:

“No podrá admitirse la inscripción definitiva de los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes:

3) Los que no hayan cumplido las exigencias de las leyes tributarias aplicables y sus reglamentaciones”.

Se mantiene, por otra parte, el régimen de responsabilidad establecido por algunas leyes tributarias especiales, a cargo de los funcionarios.

En aplicación de esas normas el Registro Nacional de Comercio no ha de inscribir ningún contrato de enajenación de establecimiento comercial si no se adjuntan los certificados requeridos por las distintas leyes.

El Decreto Ley 14.433 sobre enajenación de establecimientos comerciales contiene previsiones respecto a la obtención de los certificados a que hicimos referencia en nuestros párrafos anteriores, destinadas a solucionar problemas creados en la práctica anterior.

Antes de la sanción de esta Ley se planteaba dos dificultades. La primera se creaba porque el promitente enajenante era omiso. No se presentaba ante las Oficinas Estatales correspondientes a solicitar los certificados requeridos por las leyes tributarias. El segundo se originaba por la demora en las Oficinas en la expedición de los certificados. Tanto por la omisión del enajenante como por la demora estatal, se postergaba, a veces indefinidamente, el otorgamiento del contrato definitivo. El promitente adquirente difícilmente lograba concretar la enajenación prometida y permanecía en esa situación intermedia creada por la promesa, de la que sólo salía mediante la cesión de sus derechos, con lo cual trasladaba sus problemas a un tercero.

El Decreto Ley 14.433 aporta soluciones que parecerían ser aplicables sólo a las hipótesis de compraventa, tal como resulta del texto del artículo 2. Pensamos que la referencia exclusiva a la compraventa no fue querida por el legislador, cuya intención debe haber sido dar, en ese artículo 2 como en los restantes, normas para todo tipo de enajenaciones a título singular.

Las soluciones de la Ley abarcan a las dos dificultades apuntadas precedentemente, imponiendo al promitente vendedor la obligación de solicitar el certificado dentro de un plazo determinado y fijando plazos a las Oficinas Estatales para su expedición.

El Registro Nacional de Comercio debe exigir certificados emitidos por las Oficinas Recaudadoras de Tributos para la inscripción de las enajenaciones definitivas de casas de comercio y para la inscripción de las cesiones de promesas de enajenación.

No debe exigir ningún tipo de certificado cuando la escritura definitiva se hace judicialmente en virtud de la ejecución forzada promovida por el promitente adquirente, en los casos previstos en el artículo 3 del Decreto Ley 14.433.

Puede inscribirse la enajenación definitiva de una casa de comercio con la sola presentación del comprobante de depósito, equiparado al certificado, por normas del artículo 2, inciso 5, del Decreto Ley 14.433.

Nuestro Derecho positivo no ha conferido un tratamiento especial a otros créditos del Estado. El Estado, acreedor por otros conceptos, por deudas no tributarias, para poder actuar contra el adquirente de un establecimiento comercial, deberá comportarse como cualquier acreedor. Si se efectúan emplazamientos de la Ley de 1.904, deberá comparecer a manifestar sus créditos en los términos legales.

En párrafo precedente señalamos que las relaciones laborales no integran la casa de comercio y, por lo tanto, no se trasmiten con ésta. De acuerdo al procedimiento seguido en la práctica, reconocido por la Ley, el promitente adquirente toma posesión de la casa de comercio y, a partir de ese momento, debe decidir sobre el destino a dar a las relaciones laborales.

El adquirente de una casa de comercio puede no tener interés en mantener en la explotación de su establecimiento a los trabajadores vinculados al enajenante. En este caso, los trabajadores quedan cesantes. Si al adquirente le interesa su permanencia puede convenir con el enajenante en que éste le ceda las relaciones laborales, requiriendo el consentimiento de los trabajadores laborales o puede celebrar nuevos contratos directamente con ellos.

Si se cede el contrato, la relación laboral se mantiene en todo sus términos, cambiando sólo la persona del patrón. El trabajador conserva todos los derechos adquiridos, especialmente aquellos que resultan de su antigüedad.

Si se celebra un nuevo contrato, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones que se establezcan en éste y perderá los derechos legales adquiridos en razón de su antigüedad con su anterior empleador, con las salvedades que analizaremos a continuación.

Los contratos o cesiones de contratos que se celebran para asegurar la continuidad de los trabajadores podrán conectarse con la enajenación; pero constituirán negocios independientes. Las leyes laborales en nuestro país han previsto la continuidad de la relación laboral, aunque no para imponerla como una consecuencia necesaria de la trasmisión del establecimiento.

Las normas laborales que hacen referencia a la enajenación, en nuestro derecho, son escasas. Se refieren a la indemnización por despido y a la licencia. No hay normas especiales para el salario o para otros derechos del trabajador.

a. El artículo 2 de la Ley 10.570 plantea la hipótesis en que el personal queda cesante a raíz de la enajenación del establecimiento. En el artículo 2 de la Ley 10.570 se establece textualmente: “Los beneficios de la indemnización por despido en los casos de enajenación, fusión, transferencia de establecimiento, sus secciones o dependencias ..., serán atendidas por el establecimiento que contrató los servicios ya prestados por el personal cesante”.

La Ley se plantea la hipótesis en que, a raíz de la enajenación del establecimiento comercial, el o los trabajadores queden cesantes. Corresponde, entonces, el pago de una indemnización por despido que, de acuerdo al texto de la Ley, debe ser pagada por el “establecimiento que los contrató”. El legislador se expresa mal ya que el establecimiento no es un sujeto de derecho que celebre contratos; sin duda se quiso referir a la persona propietaria del establecimiento que contrató sus servicios.

El artículo 3 dispone que el adquirente es responsable subsidiario de los importes que por tal concepto el enajenante adeudare. Establece textualmente: “Desde la sanción de la presente ley y en los casos referidos en el artículo anterior, los sucesores, si los hubiere, responderán subsidiariamente de las indemnizaciones impagas”.

En la práctica, el cese se produce cuando se promete enajenar y se entrega el establecimiento comercial al promitente adquirente. A contrario sensu de lo dispuesto por esta Ley, si el enajenante cede las relaciones laborales, no hay despido y no se generan indemnizaciones a favor de los trabajadores. Si el despido se produce un tiempo después, el único responsable de la indemnización será el adquirente. A los efectos del cálculo de la indemnización deberá tomarse en cuenta el total de tiempo trabajado en el establecimiento, incluyendo el período en que lo hizo bajo la dependencia del enajenante, puesto que el adquirente es un cesionario que debe respetar los términos y condiciones de la relación laboral cedida.

Si el adquirente celebra contratos nuevos con los trabajadores, desvinculados de las relaciones anteriores, puede entenderse que se ha producido un cese de la relación laboral anterior que genera derecho a indemnización a cargo del enajenante, con la responsabilidad subsidiaria del adquirente.

Los contratos con el nuevo dueño de la casa de comercio, se autonomizan de las relaciones preexistentes. Los trabajadores, con este segundo mecanismo, perderían los derechos que la antigüedad con el anterior patrón le conferían. El legislador ha acudido a la tutela de los trabajadores estableciendo ciertos derechos a favor de los trabajadores, que continúan en la misma empresa, no obstante el cambio en su titularidad, como el de que se tenga en cuenta su antigüedad, para la determinación de los días de licencia que les corresponden y para el cálculo de la indemnización por despido, cuando éste se produzca.

b. En la Ley 12.590, sobre licencia, se establece que para el cálculo de los días de licencia que corresponde a cada trabajador, se tendrá en cuenta su antigüedad en la empresa, aunque ésta haya cambiado una o más veces de propietario (art. 2). La Ley da una solución única para todas las hipótesis en que los trabajadores continúan trabajando en el establecimiento. Se aplica aun cuando el adquirente haya celebrado un nuevo contrato con los trabajadores.

c. En el artículo 13 de la Ley 12.590 se establece que, en caso de enajenación de un establecimiento, el adquirente y el enajenante serán solidariamente responsables del pago de los jornales de licencia adeudados.

Reiteramos que no hay normas especiales para proteger al trabajador a quien el enajenante debe salarios u otras prestaciones.

Las normas citadas han merecido interpretaciones contradictorias de la doctrina laboralista nacional. Sería conveniente que los derechos de los trabajadores, en cada una de las hipótesis planteadas, fueran claramente establecidos.

En la Ley de 1.904 se establece que si se hace la publicidad allí establecida, los acreedores deben presentarse en el lugar indicado en el emplazamiento y dentro de los términos legales a los efectos de adquirir derechos contra el adquirente. Si no se hace la publicidad, el adquirente es solidariamente responsable de las deudas del enajenante sin que los acreedores deban desplegar actividad alguna.

El acreedor, por los créditos laborales, por despido o licencias, no está sujeto al régimen general de los acreedores creado por la Ley de 1.904. No debe presentarse a los emplazamientos que se efectúen, en su aplicación. La responsabilidad del adquirente hacia estos créditos nace por el solo precepto legal, cuando se produce la enajenación, sin que sea menester una especial actividad del acreedor.

La responsabilidad creada por la Ley de 1.904, a cargo del adquirente, es solidaria. En cambio, en las leyes laborales, la responsabilidad del adquirente es subsidiaria, respecto a los créditos por indemnizaciones por despido y solidaria respecto a los correspondientes por licencias.

El régimen creado para los créditos laborales tiene el inconveniente de que no organiza simultáneamente un procedimiento mediante el cual el adquirente pueda tener conocimiento del pasivo total de naturaleza laboral que podrá afectarle.

El trabajador a quien se le adeude salarios, a falta de una norma especial, si quiere tutelar su crédito frente a la enajenación, debe ajustarse a lo dispuesto por la Ley de 1.904.

El Decreto Ley 14.433, en cuanto confiere al promitente adquirente un derecho real respecto a embargos posteriores, es incongruente con las leyes laborales citadas, del mismo modo que lo es con relación a la Ley de 1.904. La razón de la incongruencia radica en los distintos fines perseguidos en las diferentes leyes. Las leyes laborales tienden a la tutela de los trabajadores; el Decreto Ley 14.433 protege a los promitentes adquirentes.

En un esfuerzo para lograr una interpretación armónica de estas normas, podríamos admitir que el régimen sería el siguiente. En tanto no se produce la enajenación, no nace la responsabilidad subsidiaria o solidaria establecida en las leyes laborales. Si la casa de comercio fue prometida enajenar, el único responsable sigue siendo el promitente enajenante; pero por aplicación del Decreto Ley 14.433 los acreedores por estos créditos laborales no pueden embargar la casa de comercio, con eficacia respecto al promitente adquirente que tiene un derecho real sobre ella. El acreedor con un crédito laboral de indemnización por despido o por licencias, está en mejor situación cuando se celebra el contrato definitivo que cuando sólo hay una promesa de enajenación.

[2] La entrega de la casa de comercio anterior a la enajenación definitiva fue conocida por la normativa anterior al Decreto Ley 14.433. Las leyes tributarias que imponen la obtención de certificados como requisito para poder enajenar, establecen como fecha para la determinación de los adeudos que pudieran existir, la fecha de la entrega del establecimiento al promitente adquirente. Los impuestos que inciden sobre la enajenación del establecimiento comercial, establecen que el hecho imponible se configura con la entrega del bien (Impuesto a al Valor Agregado y a las Rentas de la Industria y Comercio). Esas mismas normas tributarias establecen, que a partir de la fecha de entrega, el promitente adquirente debe inscribirse como contribuyente.

1. Objeto del contrato

b. Entrega del establecimiento y pago del precio

2. La promesa de enajenación de establecimiento como promesa anómala o impropia

1. Régimen del Decreto Ley 14.433

2. Normas tributarias

2. Certificados registrales

1. Situación de los acreedores

2. Ámbito de aplicación de la Ley de 1.904

3. Conciliación del régimen de la Ley de 1.904 con el establecido por el Decreto Ley 14.433

A. Formalidades, registro y tradición

B. Disposiciones en tutela de acreedores en general y del Estado

C. Efectos de la enajenación sobre las relaciones laborales