¿Cuáles son las diferencias entre el concurso civil y la quiebra
Por Carlos López Rodríguez
I. Diferencias en cuanto a los presupuestos
A. Presupuestos subjetivos
1. Legitimación pasiva
En la quiebra: comerciante o sociedad comercial (no anónima). Sólo se puede pedir la quiebra contra quien reúna los requisitos enumerados en el artículo 1 del Código de Comercio y en el artículo 1 de la Ley 16.060.
En el concurso civil: por exclusión, todos aquellos que no sean comerciantes ni sociedades comerciales.
2. Legitimación activa
En la quiebra: cualquier acreedor, el propio deudor o de oficio. El artículo 1.572, inciso 1, del Código de Comercio dispone:
"La declaración de quiebra puede tener lugar a solicitud del mismo deudor comerciante, de uno o más de sus acreedores, o procediendo el juez de oficio”.
En el concurso civil necesario: cualquier acreedor o de oficio.
B. Presupuestos objetivos
Los acreedores pueden promover el concurso necesario sólo cuando acrediten los presupuestos que establece el artículo 454.3 del Código General del Proceso. Como presupuestos de la solicitud, el artículo 454.3 dispone:
“Será necesario cuando dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor y no existieren bienes bastantes para cubrir la cantidad reclamada”.
1. En cuanto a la cantidad de incumplimientos
En la quiebra basta el incumplimiento de una sola obligación para que sea declarado en quiebra. El artículo 1.572, inciso 1, del Código de Comercio dispone:
“Basta para constituir el estado de quiebra la cesación en el pago de una obligación...".
El hecho de que un solo incumplimiento puede dar mérito a una declaración judicial de quiebra se explica no sólo por el rigor de la tutela del crédito sino, además, porque lo que sucede comúnmente es que, quien no cumple con una obligación, lo hace porque se encuentra efectivamente en dificultades económicas. El incumplimiento por error, negligencia e incluso mala fe, es la excepción de lo que corrientemente sucede en el comercio.
Para que proceda el concurso civil necesario, en cambio, se requiere que dos acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor. De modo que deben haber existido por lo menos dos incumplimientos.
2. En cuanto a la clase de incumplimiento
En materia de quiebra, si bien basta un solo incumplimiento, ese incumplimiento es calificado. Es decir, no cualquier incumplimiento lleva a la quiebra.
El artículo 1.572, inciso 1, del Código de Comercio dispone:
“Se considera en estado de quiebra a todo comerciante que cesa en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles.
Basta para constituir el estado de quiebra la cesación en el pago de una obligación mercantil, a que no se haya opuesto por el deudor alguna excepción legal".
A su vez, el artículo 1.580 dispone:
"Para que sea procedente la declaración de quiebra a solicitud de uno o más acreedores, deberán éstos presentarse con documentos comerciales que traigan aparejada ejecución, respecto de los cuales el deudor no hubiese opuesto alguna excepción legal cuando fue requerido para el pago".
Por lo tanto, es preciso que el incumplimiento reúna las condiciones siguientes: que se trate de una obligación mercantil; que esa obligación conste en un documento comercial, que ese documento sea de aquellos que traen aparejada ejecución y que no se haya opuesto por el deudor alguna excepción legal.
En el ámbito del concurso civil necesario, el artículo 454.3 dispone:
“Será necesario cuando dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor...”.
De la disposición transcripta surge que el único condicionamiento es que se hubiere iniciado ejecución.
3. En cuanto a la insolvencia
En el concurso, la insolvencia o no del deudor es relevante, puesto que una de las condiciones es que "no existieren bienes bastantes para cubrir la cantidad reclamada”.
En la quiebra, la solvencia o insolvencia es irrelevante. Lo que importa es el acaecimiento de algunos de los índices reveladores de la cesación de pagos.
Por imperio del artículo 1.574 la declaración de quiebra importa la presunción de insolvencia de la masa. Es decir que se declara la quiebra por un solo incumplimiento y, luego, la Ley presume la insolvencia del patrimonio del quebrado, esto es, presume la insuficiencia de bienes para cubrir el pasivo.
II. Diferencias en cuanto a las consecuencias del concurso
A. Medidas precautorias
En materia de quiebra, en cambio, el artículo 1.583 dispone concretamente las medidas que deberá proveer el juez:
"El auto en que se haga la declaración de la quiebra deberá contener:
1º. La orden de arresto del fallido, cuando éste no hubiere cumplido con la disposición del artículo 1.578;
2º. La orden de ocupación judicial de todos los bienes del fallido y de sus libros, documentos y papeles;
3º. La orden de detención de la correspondencia epistolar y telegráfica dirigida al fallido;
4º. La prohibición de hacer pagos o entregas de efectos al fallido, so pena de no quedar exonerados los que los hicieren, de las obligaciones pendientes a favor de la masa;
5º. La intimación a todas las personas que tengan bienes o documentos del fallido, para que los pongan a disposición del Juzgado, so pena de ser tenidos por ocultadores de bienes y cómplices en la quiebra...".
El artículo 457 del Código General del Proceso establece que el juez, una vez decretado el concurso, el tribunal resolverá lo siguiente:
"Disponer las medidas precautorias necesarias para asegurar los bienes y créditos del deudor y el control de su correspondencia relativa a dichos bienes.
El tribunal, en cualquier momento, de oficio o a petición del Síndico, podrá ampliar esas medidas o adoptar otras".
De modo que el Código General del Proceso sólo impone el control de la correspondencia. El resto de las medidas precautorias que se adopten, quedan sujetas a la discrecionalidad del juez.
B. Sanciones penales
Respecto de la quiebra, el artículo 1.583 dispone:
"El auto en que se haga la declaración de la quiebra deberá contener:
1º. La orden de arresto del fallido, cuando éste no hubiere cumplido con la disposición del artículo 1.578..."
En cambio, el hecho de que se haya decretado el concurso de un deudor civil, no conlleva, por sí mismo, consecuencias penales sobre el concursado.
Para el deudor civil se ha tipificado el delito de insolvencia fraudulenta, por el artículo 255 del Código Penal. Incurre en ese delito el deudor civil que realiza determinados actos (oculta bienes, simula enajenaciones o créditos, se traslada al extranjero o se oculta sin dejar persona que lo represente o bienes a la vista, suficientes para el pago de sus deudas), pero tales hechos no tiene por qué vincularse a una situación concursal. El delito de insolvencia fraudulenta se puede juzgar y penar, con prescindencia de que se abra o no concurso civil al deudor que ha realizado la conducta tipificada.
No podemos dejar de referirnos a la Ley 14.095 de delitos económicos, cuyo artículo 5 tipifica como delito el ocultar, disimular o hacer desaparecer parcial o totalmente el patrimonio de una empresa (vaciamiento de empresa). Este texto legal se aplica tanto al deudor civil como al comerciante, prescindiendo, en todos los casos, de la apertura de concurso o quiebra, como condición de procedibilidad o de punibilidad.
C. Consecuencias sobre los contratos celebrados por el concursado
La quiebra tiene aplicación retroactiva afectando a determinados negocios jurídicos celebrados por el deudor con anterioridad a la iniciación de la ejecución colectiva. En el régimen civil, los actos anteriores al concurso sólo pueden ser anulados por la acción pauliana.
III. Otras diferencias
A. En cuanto a la posibilidad de prevenir la ejecución concursal
En el concurso civil no se admiten fórmulas preventivas. En la redacción anterior del artículo 453 del Código General del Proceso se admitía que el deudor civil solicitara un concordato preventivo o que el concurso culminara con un arreglo concordatario (arts. 453 y 454). En la redacción dada al artículo 453 por la Ley 17.292, el deudor civil sólo podrá celebrar acuerdos de pagos con sus acreedores, en oportunidad de celebrarse la junta de acreedores, dentro del proceso concursal.
B. En cuanto a la calificación de la conducta del fallido
El juez del concurso civil no califica la conducta del deudor (a diferencia del proceso de quiebra en donde tiene la obligación de hacerlo).
C. En cuanto a la junta de acreedores
En el caso del concurso civil, la junta de acreedores es presidida por el síndico provisorio (artículo 460.1 C.G.P.).
En la quiebra, la junta de acreedores es presidida por el juez (artículo 1.674 C.Com.).