Fuentes del Derecho Comercial  

Por Carlos López

 

Nos hemos de referir a las fuentes formales del Derecho Comercial[1]. Consideramos como fuentes formales a la forma que necesariamente deben adoptar ciertos preceptos de conducta para imponerse coercitivamente[2]. Según HÜBNER, son las formas o cauces en que el Derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social[3].

El Código Comercial carece de una norma expresa que establezca cuáles son las fuentes del Derecho Mercantil. En cambio, el Código Civil la contiene en el artículo 9. Esta norma es aplicable a nuestra materia, ya que se entiende que los artículos 1 a 20 del referido cuerpo de leyes, son preceptos de carácter general aplicables a todas las leyes civiles o comerciales.

 

I. Fuentes directas

Haciendo aplicación del referido artículo 9 del Código Civil, diremos que, en nuestro país, la única fuente de Derecho es la Ley. La costumbre sólo lo es cuando la Ley se remite a ella. La Ley mercantil se remite con mayor frecuencia a la costumbre que la Ley Civil.

 
A. Constitución

La Constitución Nacional es una fuente de especial importancia para el Derecho Comercial. Por un lado, consagra principios generales que interesan al Derecho Comercial. Por otro lado, establece un marco normativo a las diversas posibilidades de que el Estado intervenga en las actividades económicas[4].

1. Principios generales del Derecho Comercial

Por otra parte, según señala APARICIO, a través de la fuente constitucional, otras fuentes relegadas a segundo término, como los principios generales de Derecho, pasan a primer plano. Existen normas constitucionales que establecen verdaderos principios generales del Derecho Privado, como las normas que disponen la libertad, seguridad, trabajo y la igualdad de las personas ante la Ley (art. 7, 8 y 10). Cabe señalar que el artículo 72 de la Constitución, dice expresamente que la enumeración de derechos, deberes y garantías no excluye aquéllos que son inherentes a la personalidad humana o a la forma republicana de gobierno[5].

a. Principio de la libertad individual

El principio de la libertad individual se concreta en varias disposiciones particulares, que tienen incidencia en la materia comercial.

* Libertad de comercio e industria

El artículo 36 de la Constitución: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”.

* Libertad de circulación

El artículo 37 consagra la libertad de las personas para entrar y salir del país con sus bienes, así como de permanecer en él.

* Libertad de asociación

El artículo 39 consagra la libertad de asociación: “Todas las personas tienen derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la Ley”.

b. Derecho de propiedad

El principio de la inviolabilidad del derecho a la propiedad ha sido consagrado por el artículo 32 de la Constitución, pero con sujeción a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general.

El artículo 33 de la Constitución dispone que la Ley reconocerá y protegerá el derecho del autor, del inventor y del artista.

c. Tutela contra la usura

El artículo 52 de la Constitución dispone: “Prohíbese la usura. Es de orden público la Ley que señale límite máximo al interés de los préstamos. Ésta determinará la pena a aplicarse a los contraventores.

Nadie podrá ser privado de su libertad por deudas”.

Sin desconocer la importancia de las normas referidas, como principios con incidencia sobre el Derecho Comercial, existen otras previsiones que interesan directamente al Derecho Comercial. Las mencionaremos.

2. Marco constitucional para la actuación estatal

a. Comercio exterior

Art. 50: 

“El Estado orientará el comercio exterior de la República protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exportación o que reemplacen bienes de importación. La Ley promoverá las inversiones destinadas a este fin y encauzará preferentemente con este destino el ahorro público.

Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el contralor del Estado.

Asimismo, el Estado impulsará políticas de descentralización, de modo de promover el desarrollo regional y el bienestar general”[6].

b. Servicios públicos

Art. 51: 

“El Estado o los Gobiernos Departamentales, en su caso, condicionarán a su homologación, el establecimiento y la vigencia de las tarifas de servicios públicos a cargo de empresas concesionarias.

Las concesiones a que se refiere este artículo no podrán darse a perpetuidad en ningún caso”.

c. Dominio industrial y comercial del Estado

Salvo las hipótesis de concesión referidas en el literal anterior, el Estado realiza actividad económica en la explotación de servicios públicos. Asimismo, el Estado interviene directamente en actividades comerciales e industriales no calificadas como servicio público, sea en situación de monopolio o en competencia con los particulares. El conjunto de empresas estatales integran el dominio industrial y comercial del Estado, prestado a través de los entes autónomos y servicios descentralizados. Se encuentran regulados en los artículos 185 a 201 de la Constitución.

Especialmente interesa, entre otros, el artículo 188:

“Para que la Ley pueda admitir capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados, así como para reglamentar la intervención que en tales casos pueda corresponder a los respectivos accionistas en los Directorios, se requerirán los tres quintos de votos del total de los componentes de cada Cámara.

El aporte de capitales particulares y la representación de los mismos en los Consejos o Directorios, nunca serán superiores a los del Estado.

El Estado podrá, asimismo, participar en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados cuando concurra, para ello, el libre consentimiento de la empresa y bajo las condiciones que se convengan previamente entre las partes.

La Ley, por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara, autorizará en cada caso esa participación, asegurando la intervención del Estado en la dirección de la empresa. Sus representantes se regirán por las mismas normas que los Directores de Entes Autónomos y  Servicios Descentralizados”.

d. Defensa del medio ambiente

El artículo 47 establece que “la protección del medio ambiente es de interés general”. Agrega:

“Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”.

e. Principio de integración social y económica

El artículo 6 dispone que la República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en la defensa común de sus productos y materias primas.

B. Ley

Como fuente formal de Derecho Comercial, mencionamos la Ley mercantil. Por tal entendemos no sólo el Código Comercial sino también aquellas leyes complementarias que recaen sobre una materia mercantil.

Incluso en el Código Civil, encontramos normas que pueden considerarse mercantiles, porque regulan la actividad mercantil. Así, por ejemplo, las normas sobre menores que heredan un establecimiento comercial (art. 409 a 411); sobre contrato de seguro y préstamo a la gruesa (art. 2.167); sobre empresas de transporte (art. 1.855); sobre sociedades comerciales (art. 1.885) y sobre letras, pagarés a la orden y acciones al portador (art. 1.766).

Existen normas civiles aplicables a la materia comercial por expresa remisión del Código Comercial (arts. 191 y 935). La doctrina discrepa sobre el alcance de esa remisión. Para Fontanarrosa la remisión que hace el Código de Comercio al Código Civil no importa conferir a éste la jerarquía de fuente de Derecho Comercial, sino que es un recurso para integrar las lagunas del Derecho Comercial mediante la determinación de las normas subsidiarias de otra naturaleza, aplicable a las cuestiones remitidas[7]. Para Bolaffio la Ley Civil es fuente del Derecho mercantil, siendo de aplicación subsidiaria a la materia comercial y, cuando ello ocurre, rige como Ley comercial o en función de la Ley comercial.

C. Decretos y normas administrativas

Al lado de la Ley, existen otras fuentes de normas: los decretos y las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo. Los decretos y resoluciones son actos de carácter administrativo, por los cuales se reglamenta la aplicación de las leyes. Desde luego que son múltiples los decretos que recaen sobre la materia comercial.

Al lado de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo, nos encontramos, también, con normas emanadas de otros organismos públicos que también tienen obligatoriedad. El artículo 1 de la Ley 15.322 dispone expresamente la sujeción de las entidades financieras a las normas que dicte el Banco Central, jerarquizando, de este modo, esa normativa. De igual modo, la Ley 16.426 sobre seguros. Son múltiples las circulares y resoluciones dictadas por el Banco Central del Uruguay para el funcionamiento de los Bancos y demás instituciones financieras, así como para regular la actividad aseguradora.

 

II. Fuentes indirectas

A. Fuentes por remisión

 

1. La costumbre

La costumbre fue fuente de Derecho Comercial en sus orígenes, en la Edad Media, puesto que los estatutos de las corporaciones constituían una recopilación de usos y costumbres. Según ya lo mencionamos, en nuestro país, la costumbre fue fuente de Derecho cuando se sancionó la Ley  216 de 1.839. Vigente el Código Civil y dado lo dispuesto por el artículo 9, la costumbre no es fuente de Derecho actualmente, salvo cuando la Ley se remite a ella[8].

a. Costumbres y usos

¿Es lo mismo costumbres que usos? El Código Comercial se refiere, indistintamente, a unos y a otros. En algunas normas, parecería que se utiliza los dos vocablos con igual alcance, pero en otros se le da distinto sentido.

El uso es la repetición de actos. En doctrina, se señala que en el uso falta el elemento psicológico que es esencial a la costumbre: la convicción de quienes la practican de que es necesaria su observancia. De manera que en la costumbre hay algo más que en el uso. Puede haber uso sin costumbre, pero no puede existir costumbre sin que haya precedido un uso. La costumbre deriva del uso y se caracteriza por la convicción de su obligatoriedad.

b. Usos jurídicos y usos técnicos

La doctrina distingue entre: usos jurídicos, que son los que nacen a la vida mercantil en ocasión de la realización de actos jurídicos como, por ejemplo, la inclusión de ciertas previsiones en los contratos; usos de hecho o usos técnicos, que son aquellos que se presentan comúnmente en la vida mercantil, como por ejemplo el embalaje o estiba de mercaderías para su transporte.

c. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional

En nuestro Derecho (art. 9, inc. 2), los usos y costumbres cumplen varias funciones.

* La costumbre como fuente integradora del Derecho

La costumbre constituye una fuente integradora del Derecho, cuando hay una remisión expresa del legislador (art. 9 C.C.) y sirven, también, para integrar o interpretar los contratos celebrados. Los usos y costumbres son considerados como fuente de integración indirecta, porque sólo puede recurrirse a ellas cuando expresamente una norma legal efectúe la remisión correspondiente. Cuando cumple una función integradora de Derecho, es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al caso. Encontramos ejemplos de remisión a la costumbre en los artículos 379, 521, 1.225, 1.375, 1.439 y 1.444, inciso 1, del Código Comercial.

Fontanarrosa explica que en todos los casos en que la Ley remite a  la costumbre, se crea una norma jurídica en blanco, una norma cuyo contenido es indeterminado y cuya determinación se confía a tales costumbres. De ello extrae dos consecuencias: el uso mercantil forma el contenido de una norma de Derecho Comercial y debe ser aplicado con preferencia al Código Civil; el uso mercantil que forma el contenido de un precepto legislativo adquiere su fuerza obligatoria de la disposición legal. Agrega este autor:

El uso normativo no necesita ser probado ante el Juez, pues éste tiene la obligación de conocer el derecho objetivo”.

* La costumbre como fuente integradora de los contratos

La costumbre puede cumplir la función de integración de los contratos. Un ejemplo, se encuentra en el artículo 379 Código Comercial que dispone:

Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo, la cual no habiendo sido expresamente pactada será determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisión”.

* La costumbre como fuente para la interpretación de los contratos

La costumbre sirve para la interpretación de los contratos. Cuando interpreta un contrato, no es fuente de Derecho, porque sólo sirve para explicar los términos de un contrato o la voluntad de las partes. Sirve para esclarecer los convenios celebrados. Cuando cumple esta función, la doctrina habla de uso convencional por oposición a uso normativo. El Código Comercial dispone de tres normas que se refieren a los usos y a la costumbre como fuente de interpretación de los contratos:  artículos 295, 296, inciso 6 y 298 del Código Comercial. El artículo 295 del Código Comercial establece:

Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. Asimismo, el artículo 296 estipula: “Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:... 6º El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las palabras”. El artículo 298 del Código Comercial dispone: “Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o la medida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.

 
B. Equidad

La equidad surge como fuente formal del Derecho de los artículos 25, 199 y 477 del Código General del Proceso. El artículo 25 establece que la equidad es fuente del Derecho cuando la Ley lo establezca o cuando las partes así lo acuerden, tratándose de derechos disponibles. Ello se reitera en el artículo 199. Tratándose de arbitraje, la norma se invierte. Si no se estableciere otra cosa en el compromiso, los árbitros fallarán el caso por equidad (art. 477)[9].



[1] No hemos de considerar las fuentes materiales, esto es, el conjunto de elementos que inspira la creación de un Derecho positivo: como las legislaciones extranjeras y las opiniones doctrinarias.

[2] MEZZERA ÁLVAREZ, Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 47.

[3] HÜBNER apud APARICIO, Fuentes del Derecho, p. 12.

[4] RIPPE, BUGALLO, LONGONE & MILLER, Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 9/10.

[5] APARICIO, op. cit., p. 21.

[6] La redacción de este artículo fue dada por la Reforma Constitucional, aprobada por plebiscito de fecha 8 de diciembre de 1.996.

[7] FONTANARROSA, p. 43-44.

[8] En otros países, la costumbre sigue siendo fuente de Derecho. Así por ejemplo, el artículo 2 del Código Comercial español, establece que los actos de comercio se rigen por las disposiciones del Código; en su defecto, por los usos del comercio observadas generalmente  en cada plaza y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

[9] APARICIO, op. cit., p. 54.