Concepto y contenido de Derecho comercial en la doctrina

Por Nuri E. Rodríguez Olivera,

Se han sostenido y se sostienen distintas concepciones doctrinarias sobre el contenido del Derecho comercial. Entendemos, no obstante, que se trata de variantes de dos grandes concepciones: la subjetiva y la objetiva. Analizaremos a continuación, en forma resumida, estas posiciones doctrinarias.

I. Concepción subjetiva: el Derecho comercial como Derecho de los comerciantes

El Derecho comercial nace, como rama separada del Derecho civil, en la segunda mitad de la Edad Media  (baja Edad Media) - como un Derecho separado, elaborado por los comerciantes y para los comerciantes. Los comerciantes fueron formando su propio Derecho, basado en las prácticas y costumbres.

En las corporaciones se crearon tribunales especiales para dirimir las controversias que se suscitaban entre sus agremiados. La justicia era aplicada por los cónsules, con recursos ante supercónsules y, en algunos casos, ante la asamblea. Desde luego, todos eran comerciantes, no versados en Derecho pero, como para resolver las controversias se aplicaban los usos y costumbres formados en la práctica del comercio, estos jueces comerciantes estaban en condiciones de fallar.

Paralelamente a los tribunales de cada ciudad, existían los Tribunales de Feria que, también, aplicaban la costumbre. Las sentencias que dictaban unos y otros, sirvieron para fijar el Derecho consuetudinario.

Modernamente, ha existido una tendencia doctrinaria, como la de Ripert, que sostiene que el Derecho contemporáneo tiende a la regulación de las profesiones y que a ello no escapa el comerciante. En esta postura, el centro del Derecho comercial es la persona que ejerce la profesión comercial.  

II. Concepción objetiva

En la concepción objetiva, el Derecho comercial regula ciertos actos. En la época del CCom francés napoleónico y para los Derechos que tienen su fuente en él, esos actos son enumerados en el texto legal y se les  denomina de "actos de comercio" (A). En la doctrina sustentada por HECK, el Derecho comercial sería el Derecho de los actos realizados en masa (B). En la doctrina de HAMEL y LAGARDE, sería el Derecho de los negocios (C).

A. Derecho comercial como Derecho de los actos de comercio

La concepción del Derecho comercial como Derecho de los actos de comercio, surge a partir de la sanción del Código de Comercio (CCom francés). La Ley comercial enuncia como comerciales a ciertos actos que reúnen determinados caracteres. La figura del comerciante, resulta del ejercicio de tales actos. El concepto de comerciante deriva de la previa determinación de los actos de comercio.

La doctrina trató de dar un concepto de acto de comercio, como centro del Derecho comercial. No lo logró porque existe una variada gama de actos calificados como comerciales, cuya inclusión en los códigos de comercio varió históricamente y obedece a causas diversas: razones económicas, sociales o políticas. En cada país es distinto el elenco de actos de comercio. Ello determinó que esa variedad de actos no pudiera ser subsumida en una noción unitaria que los abarque a todos.

La mayoría de los autores, después de realizar el esfuerzo por encontrar un concepto de acto de comercio, renuncian a dar un concepto unitario del acto de comercio y terminan por admitir que son actos de comercio sólo aquellos que la Ley declara como tales.

Por otra parte, la concepción que analizamos, desdeña la figura del comerciante, cuando ésta es de gran importancia. El concepto de acto de comercio no sirve para determinar por sí solo el contenido del Derecho comercial. En casi todas las legislaciones se incorpora el estatuto profesional para el comerciante y para otros profesionales de actividades comerciales especiales[4].  

B. Derecho comercial como Derecho de los actos realizados en masa

Como reacción a la concepción del Derecho comercial como el Derecho de los actos de comercio, se forma una corriente doctrinaria que entiende que lo que caracteriza a la materia mercantil, es la realización de actos en masa y profesionalmente (doctrina de Heck, 1902). Esta tendencia se funda en la apreciación de que la especialidad de esta rama del Derecho sólo se justifica cuando se trata de regular lo que es típico de la actividad mercantil, esto es, la reiteración de operaciones.

Los actos no pueden ser calificados como mercantiles, ateniéndose a su esencia íntima. Lo característico es la forma en que se realizan:  repetidos, acomodándose a esquemas predeterminados. Se concluye entonces que, cuando hay actos masivamente realizados, se está frente a la actividad comercial, objeto del Derecho comercial[5].

Esta tendencia es criticable. La sola repetición de actos no puede alterar su naturaleza para por sí sola transformarlos en mercantiles. Además, la repetición de actos existe, también, fuera del campo mercantil y donde quiera exista una actividad organizada.

C. Derecho comercial como Derecho de los negocios

Se ha formulado otra concepción, que prescinde del concepto de empresa para la determinación de la materia del Derecho comercial. Así Hamel y Lagarde sostienen que el Derecho comercial se ha hecho para el mundo de los negocios. 

¿Cuál es el mundo de los negocios para estos autores? Dicen ellos que la actividad económica de los hombres puede adoptar dos formas bien caracterizadas: ya el hombre extrae del suelo los productos que necesita para satisfacer sus necesidades; ya el hombre trabaja esos productos originales, transformándolos materialmente o transportándolos para ponerlos a disposición de los consumidores[12].

Esta clasificación, un poco simplista, dicen los autores citados, permite definir el comercio: sólo son parte del comercio las actividades que se aplican a la transformación y al transporte de la riqueza. Consecuencias de esta definición:

1. El comercio no se puede aplicar más que a cosas susceptibles de ser transformadas y transportadas. En principio, son objeto de comercio: las mercaderías y el dinero.

El comercio se extiende, también, a los bienes incorporales: créditos y derechos intelectuales. En estos casos no hay transporte material, pero los bienes incorporales circulan y pasan de titular en titular, siguiendo los métodos extraídos de la vida comercial.

2. El comercio, diferenciado de las industrias extractivas, excluye de su dominio a la agricultura, la minería, la pesca, la explotación de hidrocarburos. De este modo, se desvincula del comercio, al acto inicial de la producción.

Advierten, otros autores, que esto es totalmente exacto cuando los procedimientos de extracción eran simples pero, con el progreso de la técnica, resulta que los explotadores de las industrias extractivas emplean procedimientos industriales, apelan al crédito bancario, se sirven de los títulos valores y de las formas societarias comerciales. Por ello, en la vida económica moderna, el mundo de los negocios, engloba toda la antigua actividad comercial, anexando ciertas formas perfeccionadas de industrias extractivas y se impone como modelo a los agricultores. Aun los simples particulares se mezclan a la vida de los negocios, toda vez que acceden al uso de cheque y cuentas bancarias o adquieren acciones u obligaciones, para integrar sus fortunas privadas. El mundo de los negocios no es sólo el mundo del comercio sino que involucra a todos aquellos que, directa o indirectamente, están ligados a negocios formados en la vida comercial contemporánea.

Otros autores han seguido esta tendencia, aunque variando un poco la terminología. Autores españoles sostienen que el Derecho comercial es el Derecho de la economía del tráfico, de su organización y actuación y de los instrumentos creados por el tráfico[13].

III. Vuelta a la concepción subjetiva: el Derecho comercial como Derecho de la empresa

Una corriente doctrinaria contemporánea entiende que el Derecho comercial es el que regula las empresas.

A. Exposición de la doctrina

En esta concepción el acto aislado no interesa. Lo que tiene relevancia es la organización empresarial.

Con esta tendencia doctrinaria, iniciada por Wieland en Suiza y Mossa, en Italia, se vuelve al subjetivismo de los comienzos del Derecho comercial, aunque sustituyendo al comerciante por la empresa. Se sostiene que el Derecho comercial es el Derecho de las empresas. 

El acto aislado no tendría importancia, por sí mismo, como para justificar un Derecho especial. Lo relevante es la organización de la empresa con la cual se ejerce el comercio. Sólo donde hay empresa habría comercialidad. 

El concepto de empresa, entonces, se erigiría en el centro del Derecho comercial. El Derecho comercial dejaría de ser, en esta tesitura, el Derecho de los comerciantes o de los actos de comercio, para convertirse en el Derecho de las empresas comerciales.

Las tendencias doctrinarias que centran el Derecho comercial en la empresa fueron acogidas, por el Código civil (CC) italiano de 1942. Resulta curioso señalar que, al recibir esta doctrina y consagrarla legislativamente, simultáneamente, desaparece el Código de comercio (CCom) como cuerpo separado de normas[6].  

En nuestro Derecho, se podría argumentar que dentro de la enumeración de los actos de comercio, nuestro CCom habría incluido a determinadas empresas, de tal modo que ciertos negocios sólo serían comerciales si fuesen realizados mediante organizaciones empresariales (art. 7, inc. 4). De esta manera, en un Código del siglo pasado – que en esto sigue al francés - se habría recepcionado, aunque parcialmente, el concepto de la empresa. Decimos parcialmente porque, para nuestro Código, las demás actividades incluidas en otros incisos del artículo 7, son comerciales sean celebradas o no con intervención empresarial. Por otra parte, no toda organización empresarial por serlo es comercial sino que sólo serían comerciales las cuatro categorías de empresas enumeradas por la Ley.  

B. Crítica

La empresa es un fenómeno económico complejo. Existen múltiples y diversas definiciones en el campo de la economía. La más generalizada es la siguiente: “Empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para producir bienes o servicios destinados a ser cambiados”. 

Aún no se ha logrado dar un concepto jurídico de la empresa. Las elaboraciones en su torno son profusas sin que se haya llegado a ninguna solución clara al respecto.

ASCARELLI señala que la empresa se vincula a toda la actividad económica, no sólo a la comercial y no sirve, entonces, para caracterizar al Derecho comercial, ni para distinguirlo del civil. También, se considera empresas a las agrarias cuya actividad, según dispone el artículo 516, numeral 3, no se considera mercantil.

Existen, por otra parte, instrumentos propios del Derecho comercial, cuya aplicación se ha extendido a otros ámbitos de actividades no comerciales, por el fenómeno de la comercialización del Derecho privado y aun del Derecho administrativo. Tales instrumentos no están vinculados necesariamente a la existencia de una empresa, como, por ejemplo, los títulos valores.

También, se argumenta que la empresa está integrada por dos factores esenciales: capital y trabajo y que uno de ellos (el trabajo) no es considerado por el Derecho comercial. En consecuencia, no puede confirmarse que el Derecho comercial sea el Derecho de la empresa[7]. En fin, se señala que la regulación legal de la empresa corresponde simultáneamente a varias disciplinas.

También, cabe aclarar que algunos de quienes sostienen, como Garrigues, que el Derecho comercial es el Derecho de la empresa, aclaran dos cosas. Primero, que la empresa objeto del Derecho comercial actual es la empresa capitalista. Según el autor citado, ello no debe llevar a concluir que se identifiquen capitalismo con Derecho comercial o que se afirme que éste es producto de aquél[8]. Segundo, que el Derecho comercial se reduce a ser el Derecho de la actividad externa de la empresa. Siendo la empresa una organización del trabajo y capital para la producción de bienes y servicios, el Derecho comercial se ha desentendido del aspecto interno de esa organización. Así la relación patrón-obrero es ajena al Derecho comercial.

Zavala Rodríguez critica la tesis que hace de la empresa el centro del Derecho comercial, por ser excesiva y falsa. Dice: 

“No dejan de ser comerciantes las personas que por sí, desordenadamente, realicen actos de comercio como profesión. Son comerciantes aunque no lleven contabilidad o aunque se trate de comerciantes minoristas que no apuntan sus negocios, o lo hacen en papeles sueltos.”[9]  

Conclusión

No obstante estas elaboraciones doctrinarias, en la mayoría de las legislaciones, el Derecho comercial sigue siendo el Derecho de los actos de comercio, sin perjuicio de que muchas de ellas regulen, también, la actividad del comerciante profesional. 

En el Derecho uruguayo, la materia mercantil, como ya hemos señalado, está formada por los actos calificados como comerciales por la Ley, por las profesiones comerciales (comerciante y auxiliares), por determinados bienes sometidos al especial régimen mercantil, por algunos procesos concursales y, según ciertos autores, por el mercado. Podría decirse que nuestra legislación es predominantemente objetiva pues, si bien se abre con la definición de comerciante y reglamenta esta profesión, cuando define al comerciante lo hace en función de los actos que realice. Además, la Ley mercantil se aplica al acto aislado de comercio (art. 6 del C.Com.).

La posición de Hamel y Lagarde es atrayente. Es evidente que existe un mundo de los negocios del cual se habla incluso en el lenguaje vulgar, común. En ese mundo actúan los comerciantes como protagonistas principales pero de sus instrumentos se sirven o pueden servir todos, comerciantes y no comerciantes. En rigor, los actos que el Código de comercio nacional menciona como comerciales son los que pertenecen al mundo de los negocios tan elocuentemente descrito por los autores franceses.  

En lo que respecta al Derecho comercial como Derecho de la empresa, debemos señalar que su contenido, por un lado, excede la actividad económica de la empresa y, por otro lado, aspectos fundamentales de ésta están evidentemente fuera del ámbito mercantil. Excede la actividad de la empresa puesto que, también, regula la actividad del comerciante no empresario y hasta actos de comercio realizados por civiles. No regula aspecto fundamentales de la empresa, puesto que los aspectos tributarios, de previsión social y laborales, no le atañen al Derecho comercial.

 

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[4] Farina dice al respecto: 

“... El criterio objetivo del acto de comercio aislado nos lleva a empequeñecer el ámbito del Derecho Comercial y nos obliga, en ciertos casos, a fatigarnos en averiguaciones intrascendentes y de casi imposible determinación, como en el caso de los arts. 8, inc. 1, 450 y 451 del Código de Comercio argentino, conforme a los cuales el acto será civil o mercantil según sea la intención del adquirente...” y apoya “... ¿Qué interés puede tener para el desenvolvimiento del comercio el hecho de que una persona no comerciante que compró una cosa tuvo tal o cual intención?...” (Farina, Revista de Derecho Comercial, año 17, p. 654).

[5] Respecto a esta concepción, decía Garrigues

Este nuevo enfoque, creo y que ha sido la clave de arco del Derecho mercantil moderno. ¿Por qué? Pues, sencillamente, porque nos ha abierto el camino para llegar a la protagonista del Derecho mercantil moderno, es decir, a la empresa. Evidentemente, para poder realizar en masa una serie de operaciones, para poder repetir incesantemente una cadena de los mismos actos, se necesita una organización: y esa organización es la que llamamos empresa. Cuanto más amplia es la realización en masa, tanto más necesaria es una adecuada organización”. (Garrigues, La reforma del derecho mercantil", Revista de Derecho Comercial, año 12, p. 682).

[6] La tesis sostenida, entre otros, por Uría: 

“... El comercio ha sido siempre actividad profesional, y el Derecho mercantil ha nacido para ordenar esa actividad. Todo estriba en determinar dónde descansa hoy el tráfico mercantil profesional. Pero la tarea no es difícil, porque una leve ojeada del panorama económico actual nos muestra al comercio en sus diferentes manifestaciones dominado por los empresarios. Las operaciones mercantiles se realizan en serie, van encadenadas unas a otras, y para realizar esa gran masa de operaciones peculiar del comercio moderno es necesario desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y esa actividad sólo puede desplegarla quien disponga al efecto de una organización adecuada, es decir, el empresario. En realidad, la vieja idea del comerciante como profesional del comercio es correlativa de la idea moderna del empresario como persona capaz de desplegar la actividad económica organizada que hoy exige la intervención en el tráfico mercantil, en el más amplio sentido de este término. Por eso, la actual dirección subjetivista o profesional del Derecho mercantil, que, es, a nuestro juicio, la más certera y adecuada a los supuestos concretos de la realidad actual, conduce a definirle como Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa, o, para ser más precisos, Derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios.

Concebido el Derecho mercantil al modo expuesto, no por ello deja de ser un Derecho regulador de actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula los actos que integran la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en empresa. La pertenencia de un acto a la serie orgánica de esa actividad o tráfico le confiere, sin más, carácter mercantil, y con ello se dispone de un criterio adecuado para la delimitación del campo propio y peculiar de nuestra disciplina. Los conceptos de empresario y de empresa se han convertido así en los conceptos centrales del Derecho mercantil moderno... En nuestra concepción, el Derecho mercantil debe ordenar toda la actividad económica organizada en empresa, cualquiera que sea; sin que debamos distinguir entre unos y otros empresarios, entre grande o pequeña empresa, entre empresa de producción, de transformación o de intercambio de productos o de servicios en el mercado. Y no cabrá detenerse tampoco – en su momento – ante el sector contractual de la actividad agraria, porque el día en que la actividad agrícola dirigida a la colocación y venta de sus productos en el mercado esté en manos de verdaderos empresarios, esa actividad habrá perdido los caracteres tradicionales que la han tenido alejada del campo del Derecho mercantil...

[7] Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, p. 51.

[8] Decía Garrigues:

Este hecho es el que probablemente ha conducido a algunos a una identificación entre capitalismo y Derecho mercantil, teoría que, apuntaba hace años en forma aguda y brillante por Tulio Ascarelli, ha tenido en España y en Francia convencidos valedores.

“Que el Derecho mercantil es hoy un reflejo del capitalismo y que ha dejado sentir su influjo con mayor intensidad que en ninguna rama del Derecho, es cosa sobre la que todos estamos de acuerdo... En lo que no podemos estar todos conformes es en considerar el Derecho mercantil pura y simplemente como un producto del capitalismo. Esta tesis supone que antes del capitalismo no ha existido ningún Derecho mercantil y lógicamente tiene que llegar a concluir que si el capitalismo desapareciese sucumbiría con él el Derecho mercantil...

Si un jurista del siglo XIV hubiera dicho que el Derecho mercantil era el Derecho propio del régimen gremial, hubiera tenido razón para decirlo, a condición de limitar el alcance de su afirmación a la época histórica en que vivía. Pero hubiera cometido un grave error si hubiese pretendido dar a ese concepto un valor absoluto y permanente; error que habría sido fácilmente descubierto por los juristas del siglo XIX, que contemplaron el ocaso del régimen gremial y, al propio tiempo, el alumbramiento de un nuevo Derecho mercantil basado en el régimen de la libertad de comercio y de industria.

Todas las instituciones del Derecho, tanto público como privado, han sufrido en el siglo XIX la impronta del capitalismo. En este sentido hay un Derecho Civil, un Derecho público, un Derecho administrativo y un Derecho laboral del capitalismo. Pero de este hecho no es lícito deducir – confundiendo lo contingente y accidental con lo permanente y sustancial – que todas esas ramas del Derecho son fruto del capitalismo.” (Garrigues, Hacia..., p. 211 y 212).

[9] Zavala Rodríguez, Revista de Derecho Comercial, año 1975, p. 529.

[12] Hamel y Lagarde, Traité de droit commercial.

[13] Puente Muñoz, "Notas sobre el concepto de Derecho mercantil", in: Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues.  

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