El Derecho Comercial en la Época Contemporánea

Por Carlos E. López Rodríguez

Desde finales del siglo XVIII se produjeron transformaciones políticas, económicas y sociales que, en el plano jurídico se tradujeron en constituciones y códigos. Analizaremos, a continuación, los aspectos de estos cambios que influyeron especialmente sobre el Derecho comercial. Muchas de estas transformaciones perduran hasta hoy.

La constitución y la codificación reposan sobre pilares comunes: la autoridad de la norma jurídica y la configuración de un sujeto de derecho peculiar a cada sistema normativo. La constitución se habría de referir al ciudadano: 

"L'exercice des droits civils est indépendant de la qualité de citoyen, laquelle ne s'acquiert et ne se conserve que conformément à la loi constitutionnelle" (primer título Código Civil).

La calidad de persona sería determinada por el Código Civil (CC). La calidad de comerciante la determinó el Código de Comercio (CCom): "Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle" .

Estos, a su vez, para su aparición en escena precisaron de revoluciones. La independencia de las colonias inglesas en Norteamérica y la Revolución francesa^[1] cumplieron con esta función. Se generó, entonces, la siguiente secuencia: revolución, declaración de derechos, constitución y codificación.

Los Actos de la Confederación y Unión Perpetua (1776) y la Constitución Federal de 1787, por un lado, y la Constitución francesa de 1791, por otro, consagraron la ruptura del principio de la concentración legislativa surgido con Justiniano. La compilación grandiosa de carácter universal y heterogéneo se descompone en dos cuerpos legales. La organización del Estado, del gobierno y las garantías de los individuos pasaron a ser objeto de un código autónomo y superior a los otros, denominado "constitución". El Derecho privado, entre tanto, pasó a ser objeto de leyes ordinarias .

Enseña VALLADÃO: 

"Creábase una jerarquía básica en el Derecho de cada pueblo. Por un lado, un cuerpo de leyes con mayor estabilidad, cuya alteración dependería de un proceso riguroso y difícil, la Constitución o las leyes constitucionales. Por otro lado, los códigos y leyes ordinarias, votados por la asamblea legislativa, el parlamento o el congreso, mediante un proceso único, idéntico, sea para su aprobación, sea para su futura supresión o alteración. Es la gran dicotomía revolucionaria de finales del siglo XVIII" .

I. La dicotomía revolucionaria de finales del siglo XVIII

Durante el siglo XIX, la constitución fue código y semilla de código. Esto es, constitución y codificación no fueron – ni son - fenómenos esencialmente distintos. Ambas son la sede sistemática de un conjunto complejo de normas.

La constitución fue la sede de las normas rectoras del Derecho público de un Estado. Casi todos los Estados adoptaron una constitución escrita, en la cual se describió la organización y el funcionamiento de los principales órganos del Estado, con un especial acento en la distribución de los poderes. Por otro lado, a la manera de la Constitución de Virginia (1776), de la Constitución francesa (1791) y de las primeras enmiendas a la Constitución americana (1787), las constituciones contuvieron también una enumeración de los derechos y de las libertades públicas: Bill of Rights, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

La consolidación de los "Estados nacionales" se valió del revigoramiento de la función legislativa. La codificación, sublimada en código civiles y comerciales, constituyó el cuerpo de normas más representativo del Derecho privado, desde el punto de vista ideológico y, al mismo tiempo, el de elaboración científica más avanzado.

A. El paradigma norteamericano: Congress shall make no law

Del constitucionalismo no siempre se derivó la codificación. Las colonias americanas, por ejemplo, se encontraban con un Derecho especialmente plural y disperso. Procedieron a formular las declaraciones de derechos y establecieron constituciones, pero no se plantearon siquiera la necesidad de codificar su Derecho Privado.

La explicación tal vez se encuentre en los orígenes de la independencia norteamericana. Esta comenzó como una reacción frente a las leyes inglesas o frente al procedimiento de establecerlas, esto es, sin representación en concreto de los afectados. Se impugnaban leyes que eran parlamentarias, pero de un parlamento de la metrópolis, sin representación de las colonias.

Frente a las leyes inglesas, el principal obstáculo fue el procedimiento regular del jurado. Este se convirtió en una forma de determinación del ordenamiento y de garantía de los derechos. Así, el jurado norteamericano podría considerarse como una institución substantivamente constitucional - y no sólo procedimentalmente judicial - de directa manifestación de una soberanía y libertad ciudadanas.

Ahí está el origen de la supremacía del Poder Judicial sobre el Parlamento. La principal razón del constitucionalismo americano radica en la limitación del Poder Legislativo, lo cual a su vez requiere la capacitación de la Justicia. 

B. El paradigma francés: Il sera fait un Code de lois civiles

El principio del constitucionalismo francés es inverso al norteamericano: Il sera fait un Code de lois civiles (Constitución 1791). La Ley será el instrumento de la renovación y de la sistematización del Derecho. El Código será el medio de realización unitaria de unos derechos de posición no discriminatoria. Reduciendo el Derecho a un código, se abrigaba incluso la expectativa de que la Ley pudiera aplicarse directamente por los ciudadanos y prescindirse de los profesionales del Derecho.

El posicionamiento de la Justicia dentro del esquema de la distribución de los poderes del Estado difiere, también, del modelo norteamericano. La Justicia queda supeditada a la Ley, tanto a los efectos sustantivos como a los procedimentales. No tendrá capacidad de hacer valer la Constitución, ni siquiera ante normas que contradigan sus previsiones de fondo o de forma, ni frente a actuaciones administrativas que tampoco se atengan a los imperativos constitucionales. Esto será cuestión de otras jurisdicciones. En cuanto al pronunciamiento sobre los derechos, éste depende de las leyes. Los derechos resultan de lo que las leyes en cada sector contemplan.

La codificación exigida en el ámbito constitucional surge recién con el Imperio de Napoleón. No llega a existir, sin embargo, un código general. Aparece primero un CC en 1804, que contiene en sí el germen de la descodificación: no abarca todo el Derecho privado ni configura un sujeto único. En enero de 1808 entró en vigencia el CCom francés.

El escaso juego que en el CC cupo a la libertad de disposición, anunciaba la necesidad de un CCom. Éste se ocupó del tráfico de bienes muebles. La protección de la propiedad exigió, además, un código penal. La supeditación de la Justicia a los códigos sustantivos requirió códigos procedimentales.

C. El Código de Comercio francés

Las ideas filosóficas, económicas y políticas que inspiraron la Revolución Francesa provocaron transformaciones que condujeron, en el plano político, a la democracia y, en el económico, a un capitalismo liberal que influirá en el Derecho comercial. La Revolución Francesa proclamó la igualdad de los ciudadanos, consagró los derechos individuales  y la libertad del comercio y de la industria. Se consagró el derecho de propiedad como un derecho sagrado y absoluto. Se afirmó la libertad para contratar. Se declararon disueltas las corporaciones. Se suprimieron privilegios concedidos a éstas. Simultáneamente, se consagró el principio de que todo ciudadano puede ejercer libremente cualquier actividad económica^[2].

Se organizó al Estado para proteger tales derechos y libertades. Se creó un Estado gendarme, con poderes reducidos a la seguridad. Se enmarcó su actuación de manera de evitar la arbitrariedad del Poder Estatal. Se excluye cualquier intervención estatal en la economía. Se entendió que la libertad económica era un presupuesto del progreso social.

En lo social se afirmó una creciente burguesía industrial y comercial. La libertad era su defensa contra la monarquía absolutista y contra la organización corporativa de la economía. Sobre la libertad y la propiedad se construyó el capitalismo moderno, formado por industriales, comerciantes y financistas. El lema de la época era enriquecerse. En la época, se crearon grandes empresas bajo la forma de sociedades anónimas.

Se deben al liberalismo grandes innovaciones científicas y técnicas, que permitieron el desarrollo de la industria. Se multiplicó la producción. El perfeccionamiento de los medios de transporte, acortó distancias, facilitando la colocación de la producción masiva de bienes.

1. La objetivización del Derecho comercial

La Asamblea Constituyente, creada a partir de la Revolución Francesa, que había suprimido las corporaciones de comerciantes, decretó que se elaborara un CC y, también, un CCom[3]. No obstante, como ya señalamos, la codificación surge recién con el Imperio de Napoleón.

Aparece primero un CC en 1804 que no abarca todo el Derecho privado. En enero de 1808 entró en vigencia el CCom. 

Se mantuvo en Francia, de este modo, el dualismo en el Derecho privado: regulando el Derecho comercial en un código separado del civil. Se siguió la tradición francesa según la cual existía ya un Derecho civil y un Derecho comercial separado, objeto de ordenanzas especiales[4].

Sobre este tema HAMEL y LAGARDE explican cómo la lógica hubiera querido que los legisladores de la Revolución hicieran desaparecer el Derecho comercial, conocido hasta entonces como el Derecho de los comerciantes. No tenía ninguna razón de ser puesto que la clase de los comerciantes había sido suprimida. Sin embargo, ninguna asamblea revolucionaria admitió esa solución de estricta lógica. También, es curioso que la Revolución dejara subsistir los Tribunales de Comercio que representaban el espíritu de la clase comerciante.

Por ello, la doctrina francesa, inmediata a la sanción del CCom francés, en especial PARDESSUS, interpretó que, por sus antecedentes ideológicos, el CCom francés ya no podía ser el Derecho de una clase. El CCom francés, para esa doctrina, toma un nuevo presupuesto de orden objetivo y pasa a ser el Derecho de los actos de comercio. Explican los autores clásicos franceses que este nuevo presupuesto obligó al legislador a determinar cuáles eran los actos de comercio y es por ello que el CCom francés contiene una lista de ellos. En un artículo del CCom se enumeraron los actos de comercio, estableciendo la jurisdicción de los Tribunales de Comercio para esos actos de comercio, aunque fueren realizados por personas que no fueren comerciantes.

La doctrina francesa más moderna hace revisión de esa posición y dice que el CCom sigue la tradición y mantiene al Derecho Comercial como un Derecho profesional, tal como lo era en la Edad Media y en las Ordenanzas. Los autores modernos explican los textos franceses de la siguiente manera. Al sancionarse el CCom francés estaban vigentes las Ordenanzas. En éstas, el Derecho Comercial era el Derecho de los comerciantes y la jurisdicción consular se refería a litigios entre comerciantes sólo cuando se trataba de operaciones mercantiles (rasgo objetivo que viene de la Edad Media). En el capítulo de las Ordenanzas que trataba de la jurisdicción consular, se enumeraban los hechos de comercio sobre los cuales tenían competencia. Sancionado el CCom francés, no se suprimió la jurisdicción especial consular sino que se mantuvo bajo la denominación de Tribunales de Comercio. Siguiendo el modelo de las Ordenanzas se hace enumeración de los actos de comercio, en la parte del Código destinada a fijar la competencia de los tribunales (art. 632). Hasta acá el régimen es idéntico al tradicional. La variante introducida radicó en que los comerciantes ya no serían los afiliados a la corporación y el legislador entendió que debía definirlos y lo hizo en función de los actos de comercio. El art. 1 del CCom francés dice así: "Son comerciantes quienes ejercen actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual".

De este modo, en este sistema, el acto de comercio cumple doble función: sirve para definir al comerciante y para fijar los límites de competencia de los Tribunales especiales. Los rasgos de objetividad están dados en la definición del comerciante y en la determinación de competencia de los Tribunales de Comercio; sin embargo el CCom francés sigue siendo un Derecho subjetivo en cuanto contiene el estatuto del comerciante con normas reservadas a comerciantes sobre capacidad para ejercicio del comercio, obligación de inscribirse en el Registro de Comercio y de llevar libros, quiebra, etcétera. Es decir que no se eliminó el Derecho Comercial como Derecho profesional, pues el Código francés siguió teniendo normas que crearon un estatuto legal propio para el profesional del comercio.

En resumen, en la Edad Media el eje del Derecho Comercial fue el comerciante (derecho subjetivo) pero con el tiempo adquirió matices de objetividad. El Código Comercial francés mantuvo un derecho profesional con matices de objetividad. El Código Comercial francés no fue una expresión pura de tendencia objetiva; no obstante lo cual, toda la doctrina francesa de la época señala que el Código abrió el paso para una etapa de objetivación del Derecho Comercial. Es la doctrina de la época, más que el propio Código francés, la que afirma que, a partir de éste, el Derecho Comercial cambia de fundamento, para transformarse de un Derecho subjetivo en Derecho objetivo. La doctrina francesa más moderna rectifica esa postura y sustenta que el Derecho Comercial en el Código Comercial francés es subjetivo.

2. Influencia de la codificación francesa

Llevada por las armas napoleónicas, la legislación francesa ejerció gran influencia en la mayoría de las naciones europeas. En los distintos países se fueron adoptando códigos de comercio, inspirados en el francés: Bélgica en 1811, Holanda en 1811, España en 1829 sustituido en 1885, Portugal en 1833, Grecia en 1835, Alemania en 1861. En Italia, varios de los Estados en que estaba dividida la Península dictaron códigos de comercio y en 1865 se sanciona el primer CCom para todo el Reino de Italia. Los códigos europeos mencionados siguieron las líneas del francés y tampoco consagraron un régimen absolutamente objetivo.

En los países latinoamericanos, incluyendo el nuestro, después de proclamada su independencia, se sancionan Códigos de Comercio inspirados en los europeos, fundamentalmente en el francés. La legislación latinoamericana sigue las mismas líneas que el francés para la determinación de la materia comercial.

En los distintos Códigos latinoamericanos que se sancionan se incluyen enumeraciones de actos de comercio, con algunas pocas excepciones en que, siguiendo el régimen del Código español, no se establece su nómina. En las enumeraciones se incluyen actos que responden al concepto económico de comercio; pero existen otros que se incorporan por razones históricas o por su conexión con la actividad económica comercial, ampliándose de este modo el contenido del Derecho comercial. Con ellos se sigue la tendencia del CCom francés.

Los actos incluidos en las enumeraciones varían de país en país y dentro de cada país, a veces, han sufrido alteraciones en el tiempo, que amplían o restringen la nómina. El hecho referido confirma lo sustentado sobre la historicidad del contenido del Derecho comercial.

En Argentina fue promulgado en 1859 un proyecto redactado por ACEVEDO DÍAZ, con la colaboración de VÉLEZ SÁRSFIELD, para la Provincia de Buenos Aires que, luego, fue adoptado por toda Argentina. Tiene la peculiaridad de que contiene normas generales sobre obligaciones y contratos porque, a la fecha de su adopción, no existía aún un CC. El CCom argentino fue adoptado por Paraguay y, también, por Uruguay, después de introducirle algunas modificaciones de detalle.

En nuestro Código Comercial, la enunciación de los actos de comercio se hace en el art. 7, para determinar la materia comercial y a la vez la jurisdicción de los tribunales de comercio entonces existentes.

El CCom se abre con una definición de comerciante, como profesional. Lo define en función de los actos que celebre y de inmediato le organiza un estatuto con obligaciones y cargas diversas. Además, existe un art. 6 que establece que quienes realicen accidentalmente un acto de comercio están sujetos a la Ley mercantil aunque no sean comerciantes. Con los arts. 6 y 7, se configura un sistema objetivo pero, también, tenemos normas con matices de subjetividad. Asimismo, advertimos que nuestro CCom contiene reglamentación de los contratos comerciales pero, cuando los define, en varios casos lo hace en función de que una de las partes contratantes sea un comerciante.

Efectuado este ligero análisis de las codificaciones y de su real sentido debemos concluir, como lo hace SOLA CAÑIZARES, que cuando se habla de la objetivación del Derecho comercial por las codificaciones del siglo XIX, deben hacerse prudentes reservas.

II. Resumen sobre el Derecho comercial en el siglo XIX

El Derecho comercial se mantuvo como un Derecho especial, que se recogió en una codificación separada y profesional. El CCom francés mantuvo un Derecho profesional con matices de objetividad. El CCom comercial francés no fue una expresión pura de tendencia objetiva; no obstante lo cual, toda la doctrina francesa de la época señalaba que el CCom abrió el paso para una etapa de objetivación del Derecho comercial. Es la doctrina, más que el propio CCom francés, quien afirmó que, a partir de éste, el Derecho comercial cambia de fundamento, pasa transformarse de un Derecho subjetivo en Derecho objetivo.

La doctrina francesa más moderna rectifica esa postura y sustenta que el Derecho comercial en el CCom francés es subjetivo o que adquiere rasgos de objetividad pero manteniendo su carácter subjetivo.

El Derecho comercial se impregnó con los rasgos del liberalismo subsiguiente a la Revolución francesa. Dijimos antes que, sobre los fundamentos de la Revolución francesa, se construyó el capitalismo moderno. Como instrumento de ese capitalismo se desarrollaron las sociedades anónimas abiertas al ahorro público para formar sus capitales. Aparecen, en esta época, luego de la codificación, otras normativas que permiten el mejor desenvolvimiento del comercio y de la industria como la regulación de la propiedad industrial y el régimen de propiedad sobre el fondo de comercio o casa de comercio y se comenzó a reglamentar algunas operaciones de banco. En fin, también, hay tendencias modificativas del estatuto del comerciante como, por ejemplo, las que atenúan la quiebra del comerciante, con regímenes preventivos.