Mención de los diferentes procesos concursales y finalidad de cada uno
Por Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez
En función de su finalidad principal, los procesos concursales se clasifican en “de ejecución” y “concordatarios”. Los procesos concursales de ejecución tienen por finalidad principal la liquidación del patrimonio del deudor, a los efectos del pago a sus acreedores. Los procesos concursales concordatarios tienen por finalidad principal, alcanzar un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, que, generalmente, consiste en quitas y esperas.
Existen diversos procesos concursales de ejecución, según quién sea el deudor sobre el cual recaigan, cada uno con una regulación específica. El artículo 452 del Código General del Proceso, con la redacción dada por la Ley 17.292, establece:
“Procede la ejecución colectiva cuando el deudor se encontrare en estado de cesación de pagos, la que se realizará mediante el concurso necesario para el deudor civil y la quiebra para el deudor comerciante o la sociedad comercial y la liquidación judicial para la sociedad anónima.
La quiebra y la liquidación judicial se regirán por las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, y por la Ley nº 2.230, de 2 de junio de 1893 y sus modificativas”[3].
A los comerciantes y sociedades comerciales en general, entonces, se les aplica un proceso concursal de ejecución que recibe el nombre de “quiebra”. A las sociedades anónimas se las sujeta, en principio, a un proceso concursal denominado “liquidación judicial”.
El artículo transcripto no se refiere a las cooperativas. Las sociedades cooperativas, en nuestro concepto, quiebran si se las reputa comerciales y lo serán si su objeto es comercial, ya que para ellas no hay comercialidad formal. La Ley 16.060 no les atribuye comercialidad. Sólo dispone que las cooperativas se regirán por sus leyes especiales sin perjuicio de que se les aplique esta ley en lo no previsto por aquéllas y en cuanto sea compatible.
El artículo 452 del Código General del Proceso tampoco advierte que, si se trata de una sociedad anónima con objeto financiero, no se liquidan judicialmente sino administrativamente. La liquidación administrativa de entidades de intermediación financiera, se encuentra sujeta a un régimen jurídico particular.
Por último, el artículo referido, también, omite referirse al procedimiento concursal aplicable a quienes no son comerciantes. La omisión se debe a que en forma inmediata, el Código referido contiene el régimen aplicable a quienes no son comerciantes. El proceso de ejecución concursal que se aplica a éstos se denomina “concurso necesario”.
La quiebra y la liquidación judicial tienen por objeto la liquidación de los bienes que componen el patrimonio del deudor y la distribución de su producido entre los acreedores, atendiendo, especialmente, a aquellos con privilegios, e igualitariamente a los quirografarios.
Los procesos concursales concordatarios se caracterizan por tener por objetivo alcanzar un acuerdo entre un deudor comerciante o una sociedad comercial y determinada mayoría de acreedores quirografarios, de conformidad con los procedimientos de la Ley, mediante el cual se acuerda una forma de pago de los créditos preexistentes, con el fin de evitar la quiebra del deudor (concordatos preventivos) o de clausurar los procedimientos de quiebra (concordato preclusivo), siendo su contenido obligatorio para todos los acreedores quirografarios, aun para los ausentes, disidentes y desconocidos. Existe un régimen especial para las sociedades anónimas, que pueden evitar su liquidación por la vía de concordatos preventivos o de la Moratoria y que pueden cerrar el proceso de liquidación judicial por un concordato preclusivo.
El objeto de los procesos concursales concordatarios es prevenir los procesos concursales de ejecución (preventivos) o provocar la clausura de dichos procedimientos (preclusivos).
Los concordatos preventivos son anteriores a la quiebra o liquidación; precisamente se tramitan para evitar esos procesos de ejecución colectiva. Mediante el concordato preventivo se soluciona una situación de quiebra económica o de desequilibrio, de insolvencia o de mal estado de los negocios, por la cual pasa el deudor. Mediante el concordato en la quiebra se pone fin, en cambio, a la quiebra jurídica, nacida por el auto declaratorio de quiebra y se soluciona, a la vez, la situación de desequilibrio o insolvencia en que se encuentra el comerciante.
El primer inciso del artículo 453, con redacción dada por la Ley 17.292, establece:
“La ejecución colectiva del deudor comerciante podrá evitarse mediante la presentación de una solicitud de concordato preventivo o moratoria que cumpla con las exigencias previstas en el Código de Comercio, o en la Ley nº 2.230, de 2 de junio de 1893 y concordantes”.
De acuerdo a las normas legales citadas, los comerciantes y las sociedades comerciales en general, con excepción de las sociedades anónimas, tienen las siguientes fórmulas concordatarias preventivas: concordato preventivo judicial, concordato preventivo extrajudicial, concordato privado y concordato de liquidación.
Los concordatos preventivo judicial y el extrajudicial, fueron creados por la Ley de 1900, modificados por las leyes de enero y diciembre de 1916 y de noviembre de 1926, con una normativa, incorporada en su mayor parte al Código de Comercio. Las diferencias fundamentales entre los concordatos preventivos judiciales y extrajudiciales, radican en la forma en que se recaba el consentimiento de los acreedores. En los contratos preventivos extrajudiciales, el deudor recaba su acuerdo fuera del ámbito judicial y, una vez obtenida la firma de la mayoría de acreedores, requerida por la Ley, se presenta ante el juez competente para requerir su homologación. En los concordatos preventivos judiciales, el acuerdo de los acreedores se recaba en una junta de acreedores convocada por el juez competente, dentro del trámite judicial promovido al efecto por el deudor comerciante.
El concordato privado y el concordato de liquidación fueron creados por la Ley de noviembre de 1926.
El concordato privado supone un acuerdo entre deudor y acreedores celebrado privadamente, fuera del ámbito del Poder Judicial y que no requiere homologación judicial. En lugar de homologación judicial la Ley exige la protocolización del acuerdo por escribano. La intervención judicial sólo se impone cuando, en el trámite privado, algún acreedor formula oposición al acuerdo ya firmado por la mayoría.
El concordatos de liquidación, que se distingue por un contenido especial, La Ley de 1926, también, establece la posibilidad excepcional de que se concrete un concordato de liquidación, a iniciativa de los acreedores, durante el trámite de un concordato preventivo judicial. A diferencia de otras fórmulas, en este último caso, se da iniciativa a los acreedores.
El concordato de liquidación no supone una forma distinta de concordato. Este concordato se puede tramitar a iniciativa del deudor, bajo la forma de un concordato preventivo extrajudicial o de un concordato privado o por iniciativa de los acreedores dentro del procedimiento de un concordato preventivo judicial.
Se diferencia de los restantes por su contenido. En efecto, el concordato de liquidación no tiene un contenido de quitas o esperas, sino que por él se llega a la venta de todos los valores activos del patrimonio del deudor para la satisfacción de los acreedores, en las condiciones que examinaremos posteriormente.
Las sociedades anónimas tienen las siguientes fórmulas concordatarias preventivas: concordatos preventivos judicial y extrajudicial, que tienden a evitar las liquidación judicial. Ambas fórmulas están reguladas por la Ley de 1893.
También, tienen las sociedades anónimas, el régimen de la Moratoria previsto en el Código de Comercio. La Moratoria, prevista en nuestro Código de Comercio (título XIX) ha quedado vigente, exclusivamente, para las sociedades anónimas, después de la Ley del 2 de octubre de 1900; antes de ésta era aplicable a los comerciantes y sociedades comerciales en general. La Moratoria consiste en un proceso judicial que culmina en una espera concedida a la sociedad anónima que, habiendo actuado de buena fe, se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas. La espera no puede exceder de un término de un año. La Moratoria se solicita por la sociedad anónima ante le juzgado. En una junta se toma la votación de los acreedores; si una mayoría especial se opone a la moratoria, el juez la deniega, pero si la oposición no alcanza a esa mayoría el juez la concederá o la negará (art. 770). Mientras se reúne la junta el juez puede conceder una moratoria provisional.
De lo dicho resultan las diferencias de la Moratoria con el concordato. En la Moratoria no hay un acuerdo entre deudor y acreedores, sino una decisión judicial, tomada con consulta previa a los acreedores. En la Moratoria sólo se concede espera y nunca quitas.
La Ley no excluye a la sociedad anónima expresamente el concordato privado de la Ley de 1926. Cuando la Ley quiso excluir a la sociedad anónima de una determinada normativa lo estableció en forma expresa y clara. Por lo tanto, teóricamente, podría ser utilizada esta modalidad concordataria pero, como son mucho mayores las ventajas que ofrece para la sociedad anónima el régimen de la Ley de 1893, no hay ninguna razón práctica para tal utilización[19]. La jurisprudencia admite la aplicación de esta forma concordataria a las sociedades anónimas en forma cuasi pacífica[20].
La Ley 8.045 de 1926, en el artículo 11, excluye expresamente a las sociedades anónimas de la aplicación de las normas sobre el concordato de liquidación[21], pero como la Ley de 1.893 no impone límites en cuanto al contenido de los concordatos preventivos, podría convenirse una fórmula de entrega de bienes para su venta y el prorrateo del producido entre los acreedores[22].
Para las sociedades cooperativas agroindustriales, el artículo 24 de la Ley 14.827 establece que la quiebra es causa de disolución, siempre que no se haya acordado un concordato. La Ley sobre cooperativas agrarias 15.645, en su artículo 56, dispone la aplicación de las normas sobre concordato preventivo, haciendo la salvedad de que por ello no adquieren naturaleza comercial[23].
El concordato en la quiebra o el concordato en la liquidación judicial de las sociedades anónimas, se celebran dentro de los procedimientos de quiebra o liquidación judicial precisamente para darle fin. Mediante el concordato en la quiebra o en la liquidación judicial se sustituye la ejecución colectiva de los bienes del deudor fallido o de la sociedad en liquidación judicial, por el pago voluntario a que se ha comprometido el deudor, de un porcentaje de las deudas en el plazo que se estipule, frente a los acreedores que, reunidos en junta, han aceptado esa modificación de sus relaciones crediticias con el deudor.
A raíz del concordato, termina la quiebra o la liquidación judicial; el fallido o la sociedad anónima se coloca nuevamente al frente de su comercio y readquiere la administración y disposición de su bienes. En consecuencia, quien pagará en las condiciones estipuladas en el concordato será directamente el deudor o sociedad concordataria.
Como modalidad concordataria preclusiva aplicable a los comerciantes y a las sociedades comerciales en general, los artículos 1.694 a 1.710 del Código de Comercio regulan al concordato en la quiebra.
Para las sociedades anónimas existe la modalidad preclusiva del concordato en la liquidación.
Según se vio, el concurso se clasifica en voluntario y necesario. El concurso es voluntario cuando el deudor solicita algún arreglo concordatario o hace cesión de bienes para pagar a sus acreedores. Serán arreglos que han de poner fin al concurso en trámite.
Respecto al deudor civil, no se admiten soluciones concordatarias preventivas para evitar su concurso. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 453 del Código General del Proceso, con la redacción dada por el artículo 30 de la Ley 17.292, el deudor civil puede celebrar acuerdos de pagos con sus acreedores, en oportunidad de celebrarse la junta de acreedores:
“El deudor civil podrá celebrar acuerdos de pagos con sus acreedores, en oportunidad de celebrarse la Junta de Acreedores tal como se prevé en el artículo 460.4”.
El Código General del Proceso no establece requisitos intrínsecos o de fondo, respecto del concurso voluntario. Sólo se condiciona la admisión de su solicitud, al cumplimiento de tres requisitos extrínsecos (art. 455): una relación detallada de todos los bienes y derechos del deudor; un estado de deudas con expresión de procedencia, vencimiento y nombre y domicilio de cada acreedor; una memoria sobre las causas de su presentación.
En el decreto de admisión, el juez puede disponer las medidas precautorias que entienda necesarias para asegurar los bienes y créditos del deudor (art. 457). Entre estas medidas puede estar la moratoria. El juez deberá precisar el alcance de la moratoria.
La realización con el deudor de arreglos concordatarios, queda supeditada a su aprobación en la junta de acreedores. La resolución debe ser adoptada por la mayoría de acreedores que representen más de la mitad de los créditos, para que resulten obligados los demás. Los arreglos pueden consistir en los previstos por la Ley mercantil y en la cesión de bienes del deudor (art. 460.4, n. 1, C.G.P.).
[3] La norma procesal distingue el instituto aplicable al deudor civil: concurso necesario, de los procesos aplicables al comerciante o sociedad comercial: quiebra o liquidación judicial.
[19] Cabe recordar que el concordato privado no beneficia al deudor concordatario con la moratoria provisional y el concordato preventivo de la sociedad anónima sí (Rodríguez Olivera, íd., p. 138; Pérez Fontana, Concordato Preventivo de las Sociedades Anónimas, p. 17). Además, en el concordato de la Ley de 1.893, se puede pactar quitas y esperas sin las limitaciones impuestas para el concordato privado (Rodríguez Olivera, íd., p. 135 ss.).
[20] Martínez Blanco, Manual Teórico-Práctico de Derecho Concursal, p. 39.
[21] Artículo 11 siguientes de la Ley 8.045 de 1.926.
[22] Pérez Fontana, Las sociedades anónimas y el concordato privado, Sociedades Anónimas - Revista de Derecho Comercial, v. 4, n. 43, p. 501; Rodríguez Olivera, íd., p. 149 ss.
[23] Nuri Rodríguez Olivera. Quiebra, p. 247.
