¿Qué particularidades tiene la propiedad fiduciaria?

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Los caracteres de esta propiedad fiduciaria serían los siguientes. 

I. Independencia

El art. 6 de la Ley de Fideicomisos n° 17.703 de 2003 (LF) establece la independencia del patrimonio de afectación de los patrimonios del  fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Ello es obvio, respecto al fideicomitente y al beneficiario, puesto que el patrimonio de afectación no les pertenece. El fideicomitente se desprende de los bienes, que pasan a pertenecer al fiduciario. El beneficiario se hará dueño de los bienes que integran ese patrimonio, si así se hubiere estipulado pero recién cuando termine el fideicomiso.

El fiduciario tiene esos bienes en su patrimonio pero formando un patrimonio de afectación, separado de su patrimonio personal y de otros patrimonios fiduciarios de los cuales pudiera ser titular. Todo en función de la atribución de este carácter de patrimonio de afectación, con un régimen que quiebra el principio del art. 2.372 del Código Civil (CC) que consagra que los bienes todos del deudor son la garantía común de sus acreedores. Ello se dispone expresamente por esta ley. Los acreedores del fiduciario no  pueden atacar los bienes fideicomitidos.

En el art. 6 de la LF se establece que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios de los demás elementos personales involucrados: fideicomitente, fiduciario y beneficiario. La doctrina clásica sobre el patrimonio lo considera como una universalidad de Derecho y como un atributo de la personalidad, de lo cual se concluía que una persona tenía necesariamente un patrimonio e era inadmisible que tuviera más de uno. En esta doctrina el patrimonio es inseparable de la persona y  sólo son transmisibles  los bienes que  lo integran; pero no su universalidad. 

Luego, se fue superando esta concepción y la doctrina admitió la posibilidad de que una persona tuviera más de un patrimonio pero condicionándolo a la existencia de una ley que lo autorizara. Se sostiene que existe un número cerrado de casos en que tal separación se admite.

Los patrimonios de afectación o separados, constituyen conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial. Se señala que el patrimonio separado es un patrimonio de destino, tiene una finalidad^[1]. Tratándose de fideicomiso, los fines son los estipulados en contrato o el testamento.

Nuestro Derecho ya había  admitido, en leyes especiales, la existencia de patrimonios de afectación. La existencia de patrimonios de afectación ya estaba prevista, en las leyes que regulan los fondos de inversión y los fondos de ahorro previsional (leyes 16.774 y 16.713).

Queremos advertir que la separación patrimonial en el fideicomiso, tiene por objetivo mantener los bienes fideicomitidos al margen de las vicisitudes económicas a que están expuestos tanto el fiduciante como el fiduciario, de tal modo de lograr el resultado final  que las partes estipularon[2].

II. Transitoriedad

La propiedad fiduciaria se caracteriza por su transitoriedad. El fiduciario no tiene la propiedad indefinidamente, puesto que debe desprenderse de los bienes fideicomitidos al cumplimiento de los plazos o de las condiciones estipuladas y cuando se produce una causal para su  cese o para la terminación del contrato. El plazo máximo fijado por la LF es de 30 años.

El art. 33 de la LF establece:

"(Causas de extinción). Serán causas de extinción del fideicomiso:

a) El cumplimiento total de sus fines o la imposibilidad absoluta de cumplirlos.

b) El cumplimiento del plazo o condición resolutoria a que se hubiese sometido. En caso de no haberse dispuesto plazo alguno, el máximo legal será de 30 años. Toda condición resolutoria de que penda la restitución de los bienes fideicomitidos que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por verificada llegado dicho plazo.

c) El acuerdo entre fideicomitente y beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.

d) La cesación en el pago de sus obligaciones, salvo el caso del fideicomiso financiero.

e) La revocación del fideicomitente si se hubiere reservado expresamente esa facultad en el negocio de fideicomiso.

f) Por resolución de la asamblea de tenedores de títulos de deuda, adoptada en los términos y condiciones establecidas en el artículo 32 de la presente ley.

g) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada del fiduciario, salvo que en el instrumento de constitución del fideicomiso se haya designado fiduciario sustituto.

h) Por cualquier otra causa establecida expresamente en el instrumento de fideicomiso.

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomitente o a sus sucesores, salvo que otra cosa se hubiera establecido en el negocio constitutivo. En el caso de cese del fiduciario y si no se hubiere designado sustituto, dicha entrega operará de pleno derecho. Queda excluida de esta situación el caso de terminación del fideicomiso por cesación de pagos.

En ningún caso el fiduciario podrá adjudicarse, en forma definitiva, los bienes recibidos en fideicomiso."

Si se produce el cese del  fiduciario, por su muerte, los bienes no pasan a sus herederos sino que bienes deben ser restituidos al fideicomitente o a quien él haya indicado.

Si se produce la disolución de la sociedad fiduciaria, los bienes fideicomitidos no son objeto del proceso de liquidación de los bienes sociales. Deben ser restituidos al fideicomitente o entregados al subrogante y ello deberá ser realizado por el liquidador de la sociedad, en el proceso de liquidación privada societaria. 

III. Limitación

Alguna doctrina sostiene  que  en la propiedad fiduciaria no existe un dominio pleno o absoluto. En el dominio pleno, se otorga  la mayor cantidad posible de facultades sobre una cosa. En el dominio fiduciario se restringen las facultades y  los límites pueden ser da la mayor intensidad, a tal punto que  el fiduciario sólo podría ser considerado como un simple mandatario. Se trataría de un dominio imperfecto.

A. Las restricciones a la propiedad fiduciaria en nuestro Derecho

El fiduciario tiene restricciones para el ejercicio de los derechos sobre los bienes fideicomitidos. Es por ello, precisamente, que la doctrina señala que existe una “propiedad fiduciaria” que tiene caracteres distintos a la propiedad del Derecho civil.

El art. 486 del CC establece:

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo contra la Ley o contra derecho ajeno.”

El art. 487 agrega:

“El derecho de gozar y disponer de una cosa comprende:

1º El derecho a todos los frutos que provienen de la cosa y a todo lo que se le una accesoriamente. (Artículos 731 y siguientes).

2º El de servirse de la cosa, no sólo para los usos a que está generalmente destinada, sino para los otros que estén en la voluntad del dueño.

3º El de cambiar la forma de la cosa, mejorándola o empeorándola.

4º El de destruir enteramente la cosa, si le conviene o le parece.

5º El de impedir a los demás que se sirvan de ella y reivindicarla de cualquier poseedor.

6º El de enajenar la cosa en todo o en parte, concediendo a otros los derechos que buenamente quiera.”

Luego, el art. 488 dispone:

“El ejercicio de esos derechos quedará subordinado a las prohibiciones de las leyes o reglamentos y a la imperfección del dominio, resultante de las convenciones o de la voluntad del testador. (Artículo 489 y siguientes, 581, 601, 606, 612, 618, 620 y 715).”

En el régimen del fideicomiso, el fiduciario - propietario tiene facultades limitadas sobre los bienes que le fueron trasmitidos. Las limitaciones derivan de las cláusulas del negocio fiduciario, lo cual es admisible por el art. 488 del CC y por lo dispuesto en el art. 1 de la LF.

En la definición del art. 1 de la LF se establece que los bienes son trasmitidos al fiduciario pero se agrega de inmediato: para que los administre o ejerza de acuerdo a las instrucciones contenidas en el fideicomiso. La LF, además, incorpora prohibiciones y limitaciones que afectan sus derechos.

Con otras palabras: el fiduciario es  propietario de los bienes fideicomitidos pero en un régimen especial que determina que no obtiene con ello un beneficio de contenido económico. El fiduciario debe cumplir con el encargo que se le ha dado, respecto a esos bienes y por ello ha de recibir una comisión.

Las restricciones no son ocultas, puesto que el documento debe registrarse. En consecuencia, tales restricciones serán oponibles a terceros. No es aplicable, en nuestro derecho, la apreciación de Messineo, antes citada, en que expresa  que la relación obligatoria es de ordinario secreta. 

B. Doctrina extranjera

Martorell sostiene que el dominio fiduciario es una especie de dominio, caracterizado por su temporalidad. Desde luego se basa en el especial régimen argentino. En el art. 2.662 del CC argentino, antes de la sanción de su ley sobre fideicomiso, ya se definía el dominio fiduciario:

“Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.”

La Ley 24.441 reformó el artículo y le dio otra redacción, definiendo el dominio fiduciario como el que “se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la Ley”.

Martorell comenta la norma, diciendo:

“El dominio fiduciario es, sin duda, una modalidad del dominio, y no un derecho real distinto, no sólo por su ubicación en la codificación bajo el título de ‘dominio imperfecto’, sino porque lo contrario contravendría el numerus clausus de los arts. 2502 y 2503 del Código Civil.”^[6]

Sostiene que no es  un derecho real distinto. Le atribuye los siguientes caracteres.

- Es absoluto, como lo es el derecho de dominio en general, porque el fiduciario, pendiente el plazo o la condición, goza de las mismas atribuciones que el titular del dominio pleno. Aclara que el que lo califique de absoluto no significa que sea ilimitado en su ejercicio.

- Es exclusivo. No hay desdoblamiento de la propiedad

- Es temporario, a diferencia del dominio pleno. Señala Martorell que existe un plazo o una condición, que cumplida impone que el fiduciario deba transferir  el dominio. Además  termina  el dominio cuando se produce una causal de cese, como la muerte o la incapacidad del fiduciario. Resume Martorell, diciendo que el tiempo de duración del dominio está sujeto a circunstancias legales o inherentes a la conducta del fiduciario o a decisiones del fideicomitente; pero mientras él sea el propietario , el dominio tiene  los caracteres del dominio. Sostiene que se trata de una “propiedad  ad tempus”^[7]. 

Más adelante, Martorell sostiene que “el fiduciario es sin duda el dueño de los bienes, pero no económicamente , en el sentido de que ejerce  las facultades dominiales, no en provecho propio, sino en provecho ajeno”^[8].

Otros autores sostiene que el fiduciario no puede ser considerado como propietario, puesto que no puede disponer en su provecho de los bienes; sólo puede usarlos y disponer de ellos para el fin que se estableció y ello contradice el derecho esencial del propietario de usar y disponer de las cosas^[9].

Para algunos autores, el fiduciario no es propietario de ese patrimonio separado. Es simplemente su titular, cualidad que le confiere poder sobre los bienes que lo integran. El alcance de ese poder estará delimitado por las cláusulas y fines del contrato. Se sostiene que los bienes salen del patrimonio del fideicomitente para quedar como patrimonio de afectación bajo la titularidad del fiduciario.

La última postura no se puede sostener en el régimen de la Ley uruguaya que, en su definición establece  que existe una transmisión del fideicomitente al fiduciario (art. 1).

C. Opiniones doctrinarias nacionales

Sobre la naturaleza de la propiedad fiduciaria se ha pronunciado Caffera, sosteniendo:

“No nos encontramos ante una sub-especie de propiedad con ciertos atributos particulares, sino frente a un nuevo tipo de derecho real que sólo se contacta con la propiedad por una denominación común y algunos puntos adicionales. El punto de contacto básico es que hay un egreso total de los bienes fideicomitidos del patrimonio del Fideicomitente, que nunca se lograba completamente a través de la constitución de derechos reales menores de uso o de garantía. Los tipos clásicos de derechos reales distintos del de propiedad (de goce o de garantía) siempre coexistían con el de propiedad. La propiedad fiduciaria, en cambio, si bien puede dudarse que sea verdaderamente  un derecho de propiedad, comparte con la propiedad ordinaria el poder subsistir, por sí sola no coexistiendo con la propiedad ordinaria, como único derecho real respecto de un bien. Esta característica de la propiedad fiduciaria permite la ‘descontaminación’ del patrimonio fideicomitido respecto del resto del patrimonio del Fideicomitente.” ^[10]

Concluye el autor:

“Como tesis conciliadora puede entenderse que, en realidad, lo que la Ley ha hecho es tomar como base para la construcción de este nuevo modelo de derecho real el de propiedad, elaborándolo sobre la base de sucesivas limitaciones o retoques a aquella matriz originaria. En tal caso la discusión sobre si es o no propiedad resulta ociosa, la referencia a la propiedad sería básicamente una forma de definir el contenido de este nuevo derecho y no una asimilación de éste con la propiedad.”^[11]

Para Ordoqui Castilla, la propiedad fiduciaria no es un nuevo derecho real, sino una nueva forma de dominio:

“El dominio puede ser pleno o perfecto o imperfecto. La propiedad fiduciaria supone un dominio imperfecto... que se caracteriza por lo temporario, lo transmisible y por el hecho de estar afectado a la obtención de un determinado fin o beneficio a favor de un tercero”[12].

Nosotros entendemos que la Ley adoptó los términos utilizados por la doctrina y con ello se quiso marcar la peculiaridad del régimen de la propiedad fiduciaria con las restricciones referidas que limitan el Derecho común de propiedad. Tales restricciones, previstas, en el régimen de la Ley 17.703, son admitidas en el artículo 488 del Código civil, antes transcripto y por ellas no se desvirtúa la existencia del dominio o propiedad.

Aun cuando existen restricciones que afectan al fiduciario, éste se constituye en propietario y ha de actuar como tal, en la ejecución de los cometidos que se le encomendaron. Estamos ante una propiedad fiduciaria, figura especial creada por la Ley 17.703, admisible por lo dispuesto en  el artículo 488 del Código civil.