¿Qué acreedores pueden participar en el acuerdo concordatario?
El concordato es un acuerdo entre un
deudor comerciante y sus acreedores, pero no de todos sus acreedores. Es
necesario efectuar ciertas discriminaciones.
En el proceso de concordato sólo
intervienen los acreedores quirografarios. No intervienen los acreedores
preferentes ni los privilegiados (art. 1.556 C.Com).
Ello es así, porque sólo a los
acreedores quirografarios les alcanzan las resultas del concordato. Quienes no
son afectados por el concordato no pueden intervenir en su celebración.
El artículo 1.556 establece que los
acreedores prendarios, hipotecarios o con privilegio, no pueden votar en el
concordato. Ello es así porque esos acreedores no son alcanzados por el
concordato, tal como lo dispone el artículo 1.702 (aplicable a los concordatos
preventivos según el 1.559).
El acreedor prendario, hipotecario o
privilegiado cobra la totalidad de su crédito, a su vencimiento, aun cuando se
haya celebrado un concordato en que el deudor se benefició con una quita o una
espera. Si esas quitas o esperas no le afecta no puede intervenir en la votación
en que se las acuerda para el resto de los acreedores.
La calidad de hipotecario o prendario
afecta al crédito y no a la persona que es su titular; estos acreedores están
privados de votar por la naturaleza de sus créditos pero no por la naturaleza
de sus personas. Como consecuencia de este principio: 1. si una creedor posee a
la vez créditos hipotecarios o prendarios y quirografarios, podrá votar en el
concordato por éstos sin perder su preferencia respecto de aquéllos; 2. si la
hipoteca o prenda garantiza sólo una parte del crédito, puede votar por el
saldo en el concordato; 3. si
realizó la garantía real y resultó impaga alguna parte del crédito, puede
votar por el saldo adeudado, que es de naturaleza quirografaria.
Hay ciertos créditos cuyo carácter
privilegiado aparece sólo cuando hay declaración de quiebra. Así, por
ejemplo, en el Código de Comercio tienen carácter privilegiado de primer grado
los salarios en los 6 meses anteriores a la declaración de quiebra (art. 1.732,
n. 4, C.Com.).
También, son privilegiados los créditos nacidos de los artículos necesarios
para la subsistencia del fallido y de su familia, que le hayan sido
suministrados en los seis meses anteriores a la quiebra (art. 1.737, n. 5,
C.Com.).
Como en el concordato preventivo no
hay declaración de quiebra, esos créditos no revestirían carácter de
privilegiados. En consecuencia, el concordato los vincularía y podrían votar
en él.
Sayagués
opina que la redacción de los numerales 4 y 5, se
justifica para la época de sanción del Código, en que éste no admitía
concordato preventivo. La quiebra era, por lo tanto, la única oportunidad para
hacer efectivo un privilegio; pero, al crearse el concordato preventivo, se
origina otra situación en que los privilegios deben funcionar. No se varió la
redacción del artículo 1.732, pero no se quiso quitar el carácter de
privilegiados a esos créditos. Sayagués cita
una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 1.917, en la que se hace lugar
a una reclamación de un empleado de una joyería cuyos dueños habían
solicitado concordato.
El problema con respecto a los créditos laborales
se supera, en parte, con la Ley 14.188, cuyo artículo 11 establece, con
referencia a la ejecución de las sentencia laborales, que “en caso de
quiebra o concurso, los acreedores no están obligados a aguardar sus resultas
para ejercer las acciones que correspondieran (arts. 1.737 del C.Com. y 2.381
del C.C.)”. Esta sola norma, por escueta, plantea cantidad de
interrogantes.
Puede entenderse, con interpretación amplia, que el artículo 11 de la Ley
14.188 cuando se refiere a concurso, abarca los concordatos preventivos. En
consecuencia, los acreedores laborales con sentencia que reconoce su créditos,
no están afectados por las soluciones concordatarias y no pueden participar en
sus acuerdos.
Los acreedores con derecho de
preferencia pueden votar renunciando a su preferencia. La renuncia puede ser
parcial o total; si es parcial no podrá ser inferior al cincuenta por ciento
(art. 1.556). Con ello se quiere evitar la posibilidad de renunciar a cantidades
irrisorias a efectos de influir en la votación. La renuncia puede ser de
cualquier porcentaje por sobre el mínimo referido, ya que no le interesa al
legislador que la garantía persista para una pequeña parte de la deuda; ello
se deja al criterio del propio acreedor.
La renuncia puede ser expresa o tácita.
Si el acreedor adhiere al concordato, pierde por precepto legal su derecho de
preferencia (art. 1.556, inciso 1). En este caso de produce la pérdida de la
preferencia aun cuando el acreedor no haya tenido intención de renunciar. Se
entiende que el acreedor que vota en el concordato renuncia tácitamente. Esta
renuncia queda sin efecto si no llega a homologarse el concordato (art.
1.556). Pero no dice la Ley qué sucede en caso de anularse o rescindirse el
concordato después de homologarse.
Sayagués
entiende que la renuncia persiste, aunque reconoce
que el punto es dudoso. Consideramos que debe aplicarse, por analogía, el
inciso 2º del artículo 1.556. Si se anula el concordato, nada de éste tiene
eficacia, ni aun la renuncia tácita. Si se rescinde, la consecuencia de la
rescisión es volver las cosas al estado anterior, quedando la renuncia sin
efecto.
No es una renuncia relativa respecto
de la masa solamente, sino que produce efectos frente a todos y cualquier puede
prevalerse de ella.
1. Acreedores con derecho de retención
y con derecho de anticresis
Respecto a varios contratos, la Ley ha
dispuesto a favor del acreedor, un derecho de retención. Por ejemplo, en el
arrendamiento de obra, se faculta
al acreedor a retener una cosa determinada mientras no se le desinterese (art.
1.854).
La anticresis es un contrato regulado
por el artículo 2.349 y siguientes del Código Civil. El acreedor con derecho
de retención y el acreedor anticrético pueden
votar en el concordato, porque ni el derecho de retención ni la anticresis son
causa de preferencia (arts. 2352 y 2355 del Código Civil). El derecho de
retención acuerda al acreedor la facultad de quedarse con la cosa mientras no
se le pague, pero no puede venderla y quedarse con el precio con preferencia a
otros acreedores.
2. Acreedor afianzado
El acreedor quirografario que sólo
tiene un crédito afianzado por un tercero, puede votar en el concordato, por
cuanto éste lo obliga y le impone las quitas y esperas otorgadas al deudor,
aunque sin perder las acciones que le corresponden contra el fiador, ya que el
concordato no libera a los fiadores del deudor concordatario.
3.
Acreedores garantidos, con hipotecas o prendas sobre bienes de terceros
Se han sostenido dos posiciones:
a. En una primera posición se
sostiene que, como la Ley no distingue, quedan excluidos todos los acreedores
hipotecarios o prendarios, aun lo que tienen una garantía constituida sobre
bienes de terceros.
b. En otra posición, quedan excluidos
los acreedores hipotecarios o prendarios cuando la garantía está constituida
sobre bienes del deudor. Se fundamenta en que la hipoteca dada por un tercero
constituye una fianza, una fianza real. Siendo una fianza (C.C., art. 2.109), no
se rige por el artículo 1.556. Como consecuencia, tiene derecho al voto en el
concordato, pues no hay motivo lógico ni legal para dar voto al acreedor cuyo
crédito está garantido con una
fianza y quitárselo si el fiador hipotecó un bien propio para mayor seguridad
del acreedor. La acción que el acreedor tiene contra el fiador en uno y otro
caso, no molesta a los otros acreedores del deudor concordatario; por cuanto no
se extrae de la masa bien alguno. Por lo tanto, ese acreedor va a estar sometido
a las resultas del concordato, aunque tiene acción contra el fiador, ya que el
concordato no libera a los fiadores.
Para intervenir en la celebración del
concordato es preciso ser titular de un crédito; pero la Ley ha
señalado un límite en el
tiempo para establecer qué
acreedores quedan obligados por el concordato y quiénes, por lo tanto, se tendrán
en cuenta al calcular las mayorías legales. La Ley establece que los
concordatos preventivos surten sus efectos sobre los acreedores anteriores a la
fecha en que se presentó a la justicia la solicitud de homologación (arts.
1.559 y 1.702). Por lo tanto, los acreedores cuyos créditos existían en esa época
pueden votar en el concordato. A continuación analizaremos las diversas
situaciones en que puede hallarse un acreedor con respecto a esta segunda
condición.
A. Acreedor titular de un crédito a plazo
Este acreedor puede intervenir, puesto que el plazo suspende la
exigibilidad de la deuda, pero no afecta su existencia, su realidad jurídica.
B. Acreedor titular de un crédito sometido a condición
resolutoria
Puede actuar puesto que la condición
resolutoria no quita eficacia al crédito (arts. 245 C.Com. y 1.427 del C.C.).
El cumplimiento de la condición extingue la deuda; mientras tanto el crédito
existe.
C. Acreedor titular de un crédito sometido a condición
suspensiva
Mientras la condición no se cumple,
el crédito no existe (arts. 242 del Código de Comercio y 1.424 del C.C.). No
puede votar, por lo tanto, en el concordato. Dayvière
sostiene, en sus apuntes, que este acreedor puede votar, fundándose en
el artículo 1.423 del Código Civil, que establece que el acreedor puede,
pendiente el cumplimiento de la condición, ejercer todos los actos
conservatorios de su derecho. Es decir, que el crédito ya existe a estos
efectos conservatorios y facultaría al acreedor a ejercer entre tales actos
conservatorios, el voto en el concordato. Para la mayoría de la doctrina –
incluso Mezzera Álvarez
- mientras no se cumple la condición no hay crédito y, por lo
tanto, no pueden votar los titulares del mismo.
D. Fiadores del deudor y sus co-obligados
Los co-obligados y fiadores responden
de las deudas del deudor concordatario en su integridad. Ellos no pueden votar
en el concordato porque recién se
convierten en acreedores cuando verifican el pago. Mientras el pago no se
realiza no son acreedores, sino que simplemente están obligados a pagar la
deuda si el acreedor la reclama. No tienen crédito actual contra el deudor
concordatario; más aún, puede darse que jamás la tengan, en caso de que el
acreedor no les exija el pago o en
el caso de que no puede cobrarlo por ser ellos insolventes.
Con respecto al fiador, cabe señalar
que, si bien no votan en el concordato, si con posterioridad al acuerdo ellos
pagan y se convierten en acreedores, entonces el concordato los obliga. En otras
palabras, el fiador pagó el cien
por ciento del crédito, en virtud de que la remisión y espera concedidas al
deudor principal no le aprovecha; pero no
puede reclamar del deudor principal y concordatario la totalidad del crédito
sino el porcentaje pactado en el concordato. Ello es así porque al pagar se
subroga en los derechos que tenía el acreedor originario y tal como éste los
tenía (art. 2.132 C.C.) y ese acreedor estaba afectado a las cláusulas del
concordato.
En cuanto al codeudor, podrá reclamar
la cuota de la deuda a cargo del deudor concordatario, pero estará obligado por
las quitas y esperas que se le concedieron en el acuerdo concordatario..
Respecto a los créditos litigiosos
debemos hacer una distinción:
1. Concordato preventivo
extrajudicial
El deudor recoge las adhesiones de sus
acreedores para formar el cómputo de las mayorías. Es él quien resuelve si
recaba o no la adhesión de los créditos
litigiosos.
Indudablemente, el deudor
concordatario debe denunciar todos sus créditos, aun los litigiosos, por cuanto
es causal de oposición al concordato, por él promovido,
la ocultación de pasivo y, si no denunciara un crédito litigioso, podría
verse en ello la simulación de pasivo. El deudor denuncia todos sus créditos y
puede recoger la adhesión de los
acreedores denunciados aun cuando sean litigiosos. Si no incluye el crédito
litigioso y si no recaba su adhesión, corre el riesgo de una oposición (art.
1.527). La oposición podría ser formulada por el propio acreedor excluido.
2. Concordato preventivo judicial
En este tipo de concordato, el deudor
debe presentar una relación de todos sus créditos. Conviene que incluya todos
sus créditos incluso los
litigiosos, para que nadie se oponga por disimulación
del pasivo. La votación de los acreedores se toma en una junta. Entre la
presentación del deudor y la realización de la junta cabe la posibilidad de un
incidente de verificación de créditos. Si un crédito litigioso es observado,
el Juez resolverá si su voto se computa o no, admitiendo o rechazando
provisionalmente el crédito (arts. 1.538 y 1.540). Si no se incluye ese crédito,
el acreedor podrá presentarlo aplicando los artículos 1.533 y
1.539.
Analizaremos distintas situaciones.
1. Si el deudor concordatario ha
librado letras, cuyas fechas de pago son posteriores a la votación del
convenio, el tenedor de la letra no puede votar en el concordato. No tiene el
tenedor un derecho actual contra el librador. El librador es sólo responsable
de la falta de aceptación o de pago. Las acciones de regreso contra el librador
sólo nacen después que el girado se niega a aceptar o pagar la letra y siempre
que se hayan verificado los protestos en tiempo y forma, en los casos en que
ello es exigido. En cambio, si el deudor concordatario fuera el librador de un
vale o el aceptante de una letra, el tenedor del documento podrá votar en su
concordato.
2. Se ha planteado si el banco,
tenedor de un título descontado, puede intervenir en el concordato del anterior
tenedor descontatario. Se han dado dos soluciones que dependen de la naturaleza
jurídica que se atribuye al descuento.
Hay quienes entienden que el banco que
descuenta el vale, adelanta su importe al tenedor y adquiere, en cambio, la
propiedad del título. El descontatario, para ello, le endosa el documento. En
esta tesis, el descontatario es deudor solidario por el importe del vale. En
consecuencia, el banco descontante puede
votar en el concordato del descontatario antes del vencimiento del vale. Si se
entiende que la operación del descuento es un préstamo con una garantía de un
título valor que se endosa en prenda a favor del acreedor, el banco descontante
no podrá votar en el concordato del descontatario, por ser
acreedor con garantía prendaria y si
vota pierde su preferencia.