Por Nuri Rodríguez Olivera & Virginia Bado CArdozo
La declaración de liquidación judicial de las sociedades anónimas, puede ser evitada mediante dos procedimientos: el concordato preventivo o la Moratoria. Así lo establece el artículo 68 de la Ley 2.230 de 1.893, que no fue derogado por la Ley de 1.900:
“Toda sociedad anónima puede evitar la declaración judicial por la concesión de moratorias o por la celebración de un concordato, que en este caso se llama preventivo”.
El concordato preventivo de las sociedades anónimas está regulado por los artículos 68 a 75 de la Ley del 2 de junio de 1.893[1]. En estos artículos hay remisiones a otros artículos de la misma ley, que regulan el concordato dentro de la liquidación. Algunas normas de la Ley de 1.893 fueron modificadas por la Ley 17.292.
La Moratoria se encontraba regida por los artículos 1.764 y siguientes del Código de Comercio. En el año 1.900, en virtud de lo dispuesto por la Ley del 2 de junio, se suprimió el proceso de la Moratoria con carácter general[2], alegando que era usada para efectuar maniobras. Desde entonces, la quiebra de los comerciantes y de las sociedades comerciales en general, sólo puede ser evitada mediante alguna de las modalidades de concordato. Sin embargo, la segunda oración del artículo 68 de la Ley de 1.893, efectúa una remisión que devuelve vigencia a los antiguos artículos 1.764 y siguientes del Código de Comercio, que hoy ocupan el Título XIX del Código de Comercio (apéndice ubicado después del título final):
“Las moratorias se regirán por el Capítulo respectivo del Código de Comercio y podrán pedirlas los administradores de sociedades anónimas sin necesidad de autorización especial de los accionistas, aunque los estatutos guarden silencio a tal respecto.”
Las principales diferencias entre estos dos procesos concursales preventivos se encuentran en los presupuestos necesarios para su admisión y en el alcance de la moratoria provisional.
La solicitud de concordato preventivo de la S.A., debe ser presentada por el representante legítimo de la sociedad en virtud de un mandato expreso. El artículo 28 de la Ley de 1.893 establece que “la proposición de concordato debe presentarse a nombre de la sociedad por quienes la representen legítimamente y en virtud de mandato expreso[3], ya emane de los estatutos o de autorización especial acordada en asamblea o fuera de ella en documento público o privado, individual o colectivo, por accionistas que representan las dos terceras partes del capital social”.
Por el contrario, el órgano que resuelve solicitar una Moratoria es el órgano de administración - administrador o directorio - sin necesidad de una autorización especial de los accionistas y aunque los estatutos guarden silencio al respecto (art. 68, inc. 2, Ley 2.230).
1. Requisitos de fondo
a. Mayorías
La mayoría requerida para la aceptación del concordato es la de los “acreedores que representen las tres cuartas partes de la totalidad de los créditos personales no privilegiados que hayan sido reconocidos provisoriamente” (art. 29). Se trata, como se puede apreciar, sólo de una mayoría de créditos[4].
En la Moratoria, la Ley exige en la votación mayorías inversas a las que se requieren en los demás procedimientos concursales. En lugar de exigirse una mayoría a favor, se requiere que no exista una mayoría contraria a la concesión de la moratoria.
b. Contenido
El artículo 47 de la Ley 2.230
establece que las obligaciones que imponga el concordato, deberán cumplirse íntegramente
por la entrega de dinero, valores o documentos estipulados, dentro de los
treinta días de la sentencia homologatoria ejecutoriada, a
menos que en el propio concordato se establezca otra cosa.
Por otra parte, la Ley 7.334 del
23 de diciembre de 1.920 declara que la Ley 5.649 del 29 de diciembre 1.916 -
que impone el pago de un porcentaje mínimo, de un plazo máximo y de garantía, respecto de los concordatos preventivos del
comerciante individual - no le es aplicable al concordato de las sociedades anónimas.
De la coordinación de las normas citadas podemos concluir que el concordato puede tener un contenido variable. La salvedad final del inciso primero del artículo 47 de la Ley 2.230, permite entender que pueden pactarse quitas o esperas, o ambas a la vez y que podría convenirse en un pago por entrega de bienes. La Ley no impone el pago de un porcentaje mínimo del capital adeudado. Se fija por el artículo 47 un plazo de treinta días, pero por la salvedad ya referida, podría pactarse un plazo mayor o menor, no fijándose por la Ley límites máximos.
En la Moratoria se exige la comprobación de la posibilidad de pagar el total de lo adeudado si se le confiere una espera no superior a un año (art. 1.772).
2. Requisito de forma: Libros
En el
concordato preventivo, la S.A. debe presentar sus libros al momento de la
solicitud. En la Moratoria, en cambio, no es un requisito.
Un primer efecto de la admisión del concordato es la concesión de una moratoria provisional a la sociedad anónima. Si el Juez admite el concordato, la moratoria provisional opera de pleno derecho y por lo tanto el Juez no tiene la facultad de concederla o no. Es obligatoria y, si se dan determinadas circunstancias, puede extenderse. La moratoria provisional en los concordatos preventivos de las sociedades anónimas consiste en una orden inmediata de que se suspendan los juicios ejecutivos pendientes contra la sociedad. La moratoria provisional, además, impide que los acreedores personales[5] de la sociedad anónima inicien una ejecución contra ésta (art. 69, inc. 2, n. 2)[6]. Por lo tanto, impide que se traben embargos contra la sociedad[7].
En la Moratoria, en cambio, el juez tiene la facultad de conceder o no una “moratoria provisional” (art. 1.766) y no se puede extender por ningún motivo. En cuanto a su alcance, suspende la ejecución de las sentencias que se hubiesen pronunciado o se pronunciasen. Continúa, no obstante, el curso ordinario de los procesos ejecutivos y se pueden comenzar nuevos juicios contra la sociedad anónima (art. 1.766).
[1]
La Ley del 2 de junio de 1.893
fue la primera ley que incorporó un concordato de tipo preventivo, dentro
de nuestro Derecho positivo; antes sólo
existían concordatos dentro de la quiebra.
[2]
Por esta ley del 2 de junio de 1.900, se estableció el concordato preventivo
en la quiebra (judicial y extrajudicial), cuyo régimen se aplica a los
comerciante y a las sociedades comerciales, con exclusión de las sociedad
anónima
[3]
La terminología utilizada por el artículo 28 de la Ley de 1.893
no es la adecuada, actualmente. El directorio o el administrador
de la sociedad anónima son órganos sociales y no mandatarios. En
consecuencia, no se le confieren mandatos sino atribuciones para realizar
determinados actos.
[4]
En los concordatos preventivos de la quiebra el artículo 1.524
obliga a practicar un doble escrutinio. El primer escrutinio se realiza
entre todos los acreedores sin distinción. El segundo se realiza sólo entre los acreedores comerciantes, siempre que éstos reúnan
ciertas condiciones. Pero en cada escrutinio debe obtenerse una doble mayoría:
de personas y de créditos (Rodríguez
Olivera, íd., p. 71).
[5]
Créditos personales
son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las
obligaciones correlativas (art. 473 C.C.). Esta categoría de créditos se
contrapone a la de los créditos reales, esto es: aquéllos que tenemos en
una cosa o contra una cosa, sin relación a determinada persona. El crédito
contra la cosa puede estar constituido por garantía, como sucede con
respecto a la prenda o la hipoteca (art. 472 C.C.).
[6]
Obsérvese que en los concordatos preventivos de la quiebra, la moratoria
provisional, diferentemente, no impide la continuación del curso de los
procesos ejecutivos, pudiéndose,
incluso, comenzar nuevos juicios contra el deudor concordatario (art.
1.547). Sólo se suspende la ejecución en vía de apremio de las sentencias
declarativas de derechos creditorios puramente personales
.
[7]
También, aquí existe una diferencia con el alcance de la moratoria
provisional de los concordatos preventivos de la quiebra. En éstos la
moratoria provisional impide que en las ejecuciones que se inicien por créditos
puramente personales, se traben embargos
sobre las mercaderías, máquinas, muebles y útiles del establecimiento
comercial del deudor o que pertenezcan al giro de sus negocios comerciales
(art. 1.547).