Si considera que existen diferencias entre el Derecho de Defensa de la Competencia y el Derecho contra la Concurrencia Desleal, explique cuáles son. 

Si considera que no existen diferencias o que ambas ramas pertenecen a un tronco común, exponga sus fundamentos.

Por Carlos López Rodríguez

I. Respuesta que considera que existen diferencias:

La doctrina tradicionalmente ha sostenido que actos anticompetitivos y actos desleales discurren por compartimentos estancos. 

El Derecho de defensa de la competencia, también, llamado Derecho antitrust o Derecho de las restricciones a la libertad de competencia, surge en Canadá y en Estados Unidos, como refuerzo a las soluciones de common law contra los abusos monopolísticos[1]1].

El Derecho contra la concurrencia desleal nace jurisprudencial y legislativamente como respaldo al Derecho de la propiedad industrial[2]2]. Luego, se extiende su ámbito de aplicación.

Esta línea de diferenciar ambos Derechos, en principio o en apariencia, es seguida, por ejemplo, en el Derecho español, puesto que en él existen una Ley de concurrencia desleal, la Ley 3 de 1991 y una Ley de defensa de la competencia, la Ley 16 de 1989.

A. Diferencia en cuanto a su objeto

El “Derecho de defensa de la competencia” tiene por objeto combatir las actuaciones inhibitorias de la libre competencia. Los actos que impiden, restringen o distorsionan la libre competencia, se denominan “actos anticompetitivos”.

Tradicionalmente, se lo define como el conjunto de normas que procuran impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores[3].

El “Derecho contra la concurrencia desleal” tiene por objeto lograr que la competencia no sólo sea libre sino, también, leal. Por lo tanto, la concurrencia desleal es un fenómeno que tiene lugar en un ámbito de libre competencia. Es dentro de un sistema de libre competencia, exacerbada, que se producen fenómenos de competencia desleal.

La concurrencia desleal supone la realización de actos que tienen como objetivo el atraer o desviar la clientela ajena, a los que se considera desleales.  Tradicionalmente, al conjunto de normas que limitan la libertad de competir, mediante la prohibición de conductas irregulares o deshonestas, se lo denomina Derecho de la competencia desleal^[4].

B. Diferencias en cuanto al bien protegido y al interés tutelado

Se señala que las normas que sancionan las restricciones de la competencia persiguen la ordenación del mercado para lograr el máximo de eficiencia dentro del mayor grado de libertad económica. Consecuentemente, las normas sobre defensa de la competencia persiguen la protección de un interés general (el llamado orden económico). En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia norteamericana: “the antitrust laws were enacted for the protection of competition, not competitors”.

Las normas sobre competencia desleal persiguen, fundamentalmente, la ordenación de la profesión. De ahí que las normas sobre competencia desleal persiguen la defensa de los intereses privados de los comerciantes en conflicto[5].

El bien jurídico protegido sería, en el primer caso, la libertad de empresa - entendida como derecho al libre ejercicio de cualquier actividad económica - mientras que, en el segundo, lo sería la deontología profesional.

C. Diferencias en cuanto a la modalidad de tutela

Estas diferencias justificarían un diverso tratamiento: administrativo en el caso de las prácticas restrictivas de la libre competencia y judicial, de naturaleza civil, en caso de los actos de competencia desleal.

En el caso del Derecho uruguayo, las reclamaciones  por concurrencia desleal deben canalizarse por la vía de demandas por daños y perjuicios, al amparo de los artículos 1.319 y del artículo 1.321^[6] del Código Civil. Todo aquel que, al cometer un ilícito, causa un daño a otro, con dolo, culpa o negligencia, debe repararlo (artículo 1.319), y lo mismo quien abusa de su derecho (artículo 1.321).

II. Respuesta que considera que no existen diferencias:

La doctrina más actualizada considera que se ha producido un acercamiento conceptual entre el Derecho de defensa de la competencia y el Derecho contra la concurrencia desleal y que no habría obstáculos insalvables que impidan configurar un sistema unitario de Derecho de la Competencia[8].

A. Objetivo común: el buen funcionamiento del mercado

En las legislaciones más recientes, los principios inspiradores del Derecho de la competencia se generalizan y extienden al ámbito del Derecho contra la concurrencia desleal. hasta admitir la presencia de un elemento común en la base de ambas normativas, un elemento consistente en que las dos tienen como objetivo el buen funcionamiento del mercado. En este sentido, la competencia desleal deja de configurarse como una pura norma ordenadora de los conflictos entre comerciantes, para pasar a ser una norma de control del abuso del derecho de la libertad económica.

Según considera la doctrina, en la actualidad resulta difícil mantener la separación. Una y otra disciplina jurídica, presuponen la existencia de una situación de competencia y, siendo esta competencia un factor esencial del sistema económico, ha de ser objeto de idéntica protección jurídica.

Desde el punto de vista conceptual, no existen impedimentos para que se utilice la legislación sobre competencia desleal con el fin de defender al mercado y combatir los comportamientos abusivos que pudieran perturbarlo y, a la inversa, la legislación de defensa de la competencia puede ser utilizada para reprimir aquellos actos de competencia desleal que afecten al interés general por alterar el sistema concurrencial.

B. Tutela del interés de todos los partícipes del mercado

El Derecho de defensa de la competencia evoluciona desde un modelo corporativo (preocupado por la defensa de los usos corporativos y los intereses de los comerciantes competidores) hacia un cambio de función de sus normas que se dictan para  proteger el orden público económico.  De conformidad con esta línea evolutiva, se considera, también, que los intereses tutelados no son tan solo los particulares de los comerciantes sino los de todos los partícipes en el mercado, incluidos los consumidores[7].

C. Aplicación de criterios valorativos propios del Derecho de defensa de la competencia en el ámbito de la competencia desleal

Los criterios de valoración de los comportamientos anticompetitivos se consideran aplicables en el ámbito de la competencia desleal. 

En este sentido, en nuestro país, a partir de la Ley 17.243 y, recientemente, con la sanción de la Ley 18.159, al elenco de los comportamientos prohibidos se ha incorporado el falseamiento de la libre competencia por actos desleales permitiendo, de este modo, el entronque del tema de la libre competencia con la concurrencia desleal^[9].