¿En qué consisten las conductas colusorias en el ámbito de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia n° 18.159 de 2007 (LPDC)?
Las conductas colusorias son caracterizadas legalmente no por la utilización de un medio en especial – puesto que se refiere genéricamente a “prácticas, conductas o recomendaciones” – sino por sus efectos: “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia”. Es indiferente para la LPDC que el efecto sea actual o potencial pero sí exige que recaiga sobre lo que denomina “mercado relevante”.
El impedimento, restricción o distorsión de la competencia y el libre acceso al mercado, no pueden ser establecidos de un modo abstracto sino en relación con un producto y un área territorial, concreta y determinada. Es preciso determinar el mercado afectado.
El mercado relevante del producto estará compuesto por la totalidad de los bienes y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características y precio o el uso que se prevea hacer de ellos. El mercado geográfico de referencia será aquella zona territorial donde los comerciantes afectados desarrollen las actividades de suministro de los bienes o prestación de los servicios.
El art. 4 de la LPDC enuncia actos o conductas anticompetitivas a vía de ejemplo. Se establece expresamente que la enumeración es a título enunciativo.
“A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva.
B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.
C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.
E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.
F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.
G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.
H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.
I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.”
Las hipótesis establecidas son, en muchos casos, producto de una posición dominante en el mercado.
Es llamativo el último literal, puesto que en él no se hace referencia a una práctica en particular, sino a un determinado sujeto: las asociaciones o gremiales de agentes económicos. Correspondería, entonces, que hubiera sido incluida esta cuestión en el art. 3, que ese refiere al ámbito subjetivo.
II. Calificación de la ilicitud
Las conductas referidas en el art. 4 no constituyen per se ilícitos civiles. El art. 4, al enunciarlas, contiene una remisión al art. 2 y, en consecuencia, serán ilícitas si tienen por objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.
Advertimos que, en los casos en que se configuren los elementos contenidos en los ejemplos que proporciona el art. 4, la distorsión del mercado está implícita en ellos. Sin embargo, en varias de las hipótesis previstas se describen situaciones objetivamente determinables, pero se agrega el adverbio injustificadamente, lo que impone un calificativo que tendrá que ser objeto de apreciación en cada caso que se plantee.