¿Qué consecuencias tiene la teneduría irregular?
I. Consecuencias sobre la solicitud del concurso
Sin embargo, "si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad" para poder solicitar su propio concurso, entre la documentación que debe acompañar, el art. 7, n° 4, de la Ley Concursal uruguaya n° 18.387 de 2008 (LCU) incluye "los estados contables que determine la reglamentación".
El art. 87 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), bajo el nomen iuris de "Estados Contables" establece la siguiente nómina:
1. el inventario de los diversos elementos que integran el activo y pasivo social a la fecha del cierre;
2. el balance general (estado de situación patrimonial y de resultados);
3. la propuesta de distribución de utilidades, si las hubiere.
De acuerdo con lo dispuesto en el n° 4 del art. 7 de la LCU, los estados contables deberán ser acompañados de informe firmado por contador público o establecer expresamente la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma. Si el deudor hubiera contratado auditoría externa de sus estados contables, acompañará igualmente los informes de auditoría correspondientes a los estados contables presentados. En caso de falta de presentación de cualquiera de estos informes (a los que el n° 4 confusamente se refiere como "recaudos"), indicará la causa por la cual no puede aportarlos.
El comerciante es un deudor que está obligado a llevar contabilidad. El art. 54 del Código de Comercio (CCom) establece: "Todo comerciante está obligado a tener libros de registro de su contabilidad...".
Por lo tanto, el comerciante que solicita concurso debe acompañar sus estados contables. Sólo quedarían liberados del cumplimiento de este requisito, quienes no sean comerciantes.
Para el caso en que el comerciante no presentare sus estados contables, el inciso final del art. 7 de la LCU dispone que el Juez la rechazará de plano la solicitud de concurso.
El Decreto reglamentario, sin embargo, en sus considerandos establece que la omisión de llevar contabilidad suficiente o aun el incumplimiento de la obligación legal de llevar contabilidad, no debe ser un obstáculo para la promoción de procesos concursales.
Entendemos que esta consideración del Decreto Reglamentario es contradictoria con lo dispuesto por el inciso final del art. 7 de la LCU. La remisión que realiza el n° 4 del art. 7, a la reglamentación, es a los solos efectos de determinar cuáles serían los estados contables que debe presentar el deudor. Las consecuencias de la omisión de contabilidad suficiente ya la establece la Ley.
Ahora bien, para presentar estados contables se debe llevar una contabilidad ajustada a Derecho. Eso supone, necesariamente, la teneduría regular de libros, pues es la forma de llevar una contabilidad ajustada a Derecho.
De modo que, en definitiva, quien no lleve libros regularmente, no puede solicitar su propio concurso.
II. Consecuencias sobre la calificación del concurso
En el régimen concursal en vigor a partir de la LCU, la teneduría irregular no implica que el deudor sea reputado culpable de su concurso. Las normas que así lo disponían han sido expresamente derogadas (art. 256). Sin embargo, corresponde advertir que la solicitud del propio concurso evita la tramitación del incidente de calificación del concurso.
Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso (art. 194). Ni siquiera procede la formación del incidente de calificación, cuando el concurso fuere voluntario (art. 196, n° 1).
Por lo tanto, la teneduría regular de libros continúa incidiendo - si bien indirectamente - sobre la calificación concursal. Si no se llevan libros regularmente, no se tendrá contabilidad suficiente sobre la que elaborar los estados contables y, consecuentemente, el deudor no podrá solicitar su concurso. Al no poder solicitarlo se ve privado de una herramienta que le permitiría eludir la calificación del concurso.
No significa, entonces, que la teneduría irregular implique necesariamente la calificación del concurso como culpable, como sucedía en el régimen derogado. Sin embargo, la omisión en el deber de solicitar la declaración del concurso hace presumir la culpa grave del deudor.
Régimen anterior:
El art. 69 del CCom establecía que el comerciante que no llevaba los libros en forma, sería reputado culpable. El art. 1.660, a su vez, establecía que podría considerarse culpable la quiebra "si no se hubiese llevado con regularidad sus libros en la forma determinada por este Código" (se trata de una culpabilidad facultativa).
El art. 1.662 establecía que la quiebra era fraudulenta en los casos siguientes:
“2º Si no incluyese en el balance alguna cantidad de dinero, créditos, efectos u otra cualquiera clase de bienes o derechos.
........
8º Si no tuviese los libros que indispensablemente debe tener todo comerciante (art. 55), los hubiese ocultado o los presentase truncados o falsificados.”
Por otra parte, el comerciante que no llevaba libros no podía solicitar concordatos preventivos, con excepción del privado. El artículo 1.545 establecía que para dar curso a la solicitud de concordato preventivo judicial o extrajudicial, el deudor debería comprobar que se hallaba inscripto en el Registro Nacional de Comercio y presentar sus libros de contabilidad debidamente rubricados. Agregaba el texto legal:
"No se entenderá que los libros de comercio están en forma, sino cuando estén debidamente asentados en ellos, las operaciones de comercio registradas con arreglo a las prescripciones de la Ley, quedando al arbitrio del Juez la apreciación de si se ha cumplido con lo establecido en el artículo 54 del Código de Comercio."
III. Consecuencias sobre la eficacia probatoria de los libros
A. Consecuencias de la omisión u ocultación de libros
El art. 68 establece que quien omite algún libro indispensable o quien lo oculte, será juzgado en la controversia de que se trate, por los asientos de los libros de su contrario.
Un ejemplo: un comerciante A tiene pleito con otro comerciante B. El comerciante A lleva libros. Sus asientos sirven de prueba a su favor, cuando B no los lleva o los oculta.
Se ha entendido que el art. 68 supone omisión intencional de los libros. Si su pérdida o destrucción no son imputables al comerciante; éste deberá probar su falta de culpa en la pérdida o destrucción. En opinión de Rippe Káiser, la omisión de los libros en caso de exhibición, genera una grave presunción en contra de quien debe presentarlos.
En nuestra opinión, el art. 68 contiene una sanción y el juez debe aplicarla, juzgando la contienda de acuerdo a los libros presentados por el comerciante que los ha exhibido. El art. 68 es terminante: "será juzgado... por los asientos de los libros de su adversario". No prevé la posibilidad de que se presente prueba supletoria (como en cambio sí lo hace el inc. 3 del art. 76).
El art. 68 tampoco hace consideraciones en cuanto a la intencionalidad de la omisión. La teneduría regular de libros es una carga del comerciante que no admite excusas.
Finalmente, consideramos que en el art. 68 no se establece ninguna presunción. Simplemente, se impone un medio probatorio. El comerciante que no lleva libros se ve impedido, por expresa disposición legal, de presentar otro medio probatorio que contradiga la evidencia que surja de los libros de su adversario.
B. Consecuencias de la omisión de formalidades, defectos o vicios
El art. 67 del CCom establece lo siguiente:
“Los libros mercantiles que carezcan de alguna de las formalidades prescriptas en el artículo 65, o tengan algunos de los defectos y vicios notados en el precedente, no tienen valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan."
Se argumenta a contrario sensu de lo dispuesto por el art. 67, que el libro irregularmente llevado podría tener valor en juicio en contra del comerciante que los lleva. Se argumenta que, de lo contrario, se premiaría la negligencia del comerciante que no ha llevado bien sus libros, pues no se le puede oponer la prueba de sus libros. Ello implicaría una prima a la negligencia o mala fe, desde que la falta de cumplimiento de los deberes contables permitiría al comerciante eludir una prueba que le es desfavorable y borrar su propio reconocimiento, sea o no confesión, estampado en los libros.
Sin embargo, cabe advertir el carácter excepcionalmente grave de la prueba en contra. Los libros mal llevados no tienen garantía de autenticidad. Por lo tanto, el libro mal llevado no estaría en condiciones de probar ni a favor ni en contra del comerciante que los lleva.
Expresa Bolaffio:
"El legislador concede a los libros de comercio una eficacia probatoria especial a favor del comerciante que los lleva, a condición de que sean observadas las formalidades establecidas para su regular teneduría... Sin los requisitos de ley, aquellos libros no son más que un simple producto elaborado por la parte; y, por otra parte, repugnaría que la negligencia del comerciante en cumplir aquellas disciplinas que la Ley le impuso, fuese premiada con reconocer sus libros irregulares."
