¿Cuáles son los impedimentos legales para el ejercicio del comercio?

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

En principio, toda persona capaz puede dedicarse al ejercicio del ramo de comercio que desee, por disposición constitucional. En efecto el artículo 36 de la Constitución establece: "Toda persona puede dedicarse el trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes".

El Código de Comercio crea prohibiciones que afectan a determinadas personas. Se trata de personas que poseen capacidad general, pero que están impedidas para ejercer el comercio en forma profesional. Además de estas prohibiciones, establecidas en el Código de Comercio, existen otras que resultan de leyes que establecen monopolios o de imposiciones legales que imponen determinadas condiciones para la explotación de ciertos giros.

En el capítulo II del Código de Comercio, se establecen dos clases de prohibiciones: por incompatibilidad de estado y por incapacidad legal. Estas no son las únicas prohibiciones para comerciar. Existen otras contenidas en el Código de Comercio y en otras leyes, según se verá.

Según el art. 8 del Código Civil, lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo. Consecuentemente, los actos realizados por quien tiene prohibido ejercer el comercio son nulos. Esta nulidad es absoluta e invocable por quien contrató con el prohibido, pero no por este último.

I. Prohibiciones por incompatibilidades de estado (art. 27)

Por incompatibilidad de estado están prohibidos de ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas, los clérigos (mientras vistan el traje clerical) y los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente (art. 27 CCom). Esta prohibición no comprende la facultad de dar dinero a interés (con tal que no hagan del ejercicio de esa facultad su profesión habitual), ni tampoco la de ser accionistas, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía (art. 28 CCom).

A. ¿Quiénes tienen prohibido el comercio por incompatibilidad de estado?

1. Corporaciones eclesiásticas y clérigos

"Eclesiástico" significa "perteneciente o relativo a la Iglesia". A su vez, se denomina "Iglesia" a la congregación de fieles cristianos o al conjunto del clero y del pueblo cristiano. Por lo tanto, las corporaciones eclesiásticas son entidades religiosas cristianas. Esto es, instituciones creadas por un superior eclesiástico cristiano para fines religiosos.

Los clérigos, según el Derecho canónico, son ministros ordenados para el culto de Dios y la santificación de los hombres. La prohibición legal del inciso 2, coincide con la legislación canónica, que es terminante en tal sentido. El CCom establece que les está  prohibido el ejercicio del comercio mientras vistan traje clerical. Esto quiere decir, mientras conserven sus investiduras de clérigos[1].

Mezzera Álvarez  considera discutible la subsistencia de la prohibición legal en análisis, desde que el artículo 5 de la Constitución de 1917 consagró la separación de la Iglesia del Estado. A partir de entonces, dice Mezzera Álvarez, las corporaciones eclesiásticas constituyen asociaciones privadas que carecen de atribuciones públicas. Por consiguiente, la prohibición ya no tendría interés, sin perjuicio de las disposiciones del Derecho canónico que prohíben el ejercicio del comercio a los eclesiásticos (canon 142 del Código canónico). Mezzera Álvarez  hace extensivas estas consideraciones a la prohibición que afecta a los clérigos[2].

En nuestra opinión, las prohibiciones legales en análisis responden a motivos tradicionales[3]. Se entiende que es incompatible el ejercicio del comercio con las funciones eclesiásticas.

En segundo lugar, aunque no existiera tal razón histórica, debemos señalar, que las corporaciones religiosas, una vez autorizadas a funcionar por las autoridades estatales, son personas jurídicas (art. 21 CC). Como tales, pueden adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer todo tipo de actos jurídicos, pero dentro de los fines de la corporación; puesto que la capacidad de las personas jurídicas está limitada a su objeto. Como la corporación eclesiástica tiene fines religiosos, no podrá  ejercer el comercio, actividad ajena a su objeto. La corporación eclesiástica es una institución distinta a las asociaciones de carácter civil, constituidas con fines religiosos; éstas tampoco podrán comerciar pues la actividad comercial escaparía a su objeto específico.

Por otra parte, debe suponerse un desprecio absoluto de las organizaciones religiosas y de sus componentes por todo lo que signifique provecho material. Además, las graves consecuencias que puede aparejar el ejercicio del comercio, como el concurso, no hace aconsejable su ejercicio por los clérigos. El concurso de un clérigo o de una organización eclesiástica, provocaría grandes perturbaciones en los círculos religiosos, causando daños morales. Existen, finalmente, motivos éticos que llevaron a implantar la prohibición: evitar que el clérigo se valga de su investidura para obtener provechos indebidos en el ejercicio de una actividad comercial.

2. Magistrados civiles y jueces

La expresión "magistrados civiles" comprende a aquellos funcionarios públicos que ejercen autoridad como, por ejemplo, el Presidente de la República y sus Ministros. La Constitución colabora en la interpretación de esta expresión, mencionando expresamente a quienes tienen prohibido el ejercicio del comercio: los directores de entes autónomos (art. 200, inc. 3) y los intendentes (arts. 289, 290 y 291).

La norma no comprende a los militares, aunque se configuren las mismas razones para que se hubiera establecido la prohibición. El Decreto del 3 de noviembre de 1948 (art. 1) prohíbe a los funcionarios policiales con cometidos ejecutivos, el ejercicio de toda actividad comercial. La incompatibilidad no alcanza al Ministerio Público, pues ellos carecen de autoridad. Los jueces están designados expresamente.

El fundamento de la prohibición legal en este caso es también múltiple: el ejercicio de determinados cargos o funciones supone una gravitación sobre terceros que hacen desaconsejable el ejercicio simultáneo del comercio; los titulares de esos cargos, pueden hacer uso de sus atribuciones, que le fueron conferidas en atención al interés público, en su propio provecho, valiéndose indebidamente de las influencias que ejercen; se corre el riesgo de que, insensiblemente, si se quiere, los intereses comerciales predominen y se desatiendan las funciones públicas.

En resumen, con esta prohibición la Ley tutela un interés o utilidad pública; si no fuera así, la prohibición sería atentatoria de la libertad del trabajo y de la industria, asentada en nuestra Constitución (art. 36). Hay legislaciones de otros países que extienden incompatibilidades a todos los funcionarios públicos, a los miembros de las fuerzas armadas e incluso a abogados y contadores.

B. Prohibiciones por incapacidad legal (art. 29)

Tienen prohibido comerciar por lo que el Código de Comercio denomina "incapacidad legal" los que se hallan en estado de interdicción y los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación. En publicaciones anteriores ya opinamos que la palabra "interdicción" se refiere a los dementes.

Existen normas especiales en el Código de Comercio respecto de le revocación de los actos realizados por el fallido (acción revocatoria concursal). Sus actos son relativamente nulos en cuanto afecten a los acreedores concursales.

1. Los que se hallan en estado de interdicción

a. Condenados a pena de peniten ciaria

Para Mezzera Álvarez este artículo 29 se refiere a los condenados a pena de penitenciaría. Se funda en el artículo 81 del Código Penal, que establece:

“La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes: 1º Inhabilitación para cargos, oficios públicos... 3º Pérdida de la patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por igual plazo.”

En nuestra opinión, el condenado a pena de penitenciaría no es un incapaz sino que, en algún caso, podrá estar afectado con la pena accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio.

Queremos aclarar que el artículo 81 del Código Penal no se refiere a la administración de los bienes del penado sino a la administración de los bienes de sus hijos y ello concuerda con el artículo 458, inciso 8, del Código Civil. El inciso 8 del artículo  458 del Código Civil establece:

“Habrá lugar al nombramiento de curadores especiales, en los casos siguientes: ...

8º En los casos de los artículos 67 y 81 numeral 3 del Código Penal, si no corresponde la administración al cónyuge del penado.”

El Código Penal establece como pena principal o accesoria, entre otras, la inhabilitación o suspensión de profesiones comerciales (arts. 66 y 67 CP).

Queremos destacar que el artículo 36 del Código de Comercio dispone que el juez ordenará la inscripción en la matrícula de quien pretende ser comerciante, siempre "que no haya motivo de dudar que el suplicante goza de crédito y probidad...”. Si se entiende que la Ley de Registros, que sustituye la matrícula por una ficha registral, no deroga las normas sustanciales del Código de Comercio, debe entenderse vigente el referido artículo  36 y, por ende, que la probidad es condición para la inscripción en la ficha registral del Registro Nacional de Comercio que sustituye a la matrícula. La persona sancionada penalmente, no podrá acreditar la exigencia legal. Además, podría entenderse que, dictada una condena penal contra un comerciante, cualquier interesado podría solicitar la cancelación de su inscripción.

El condenado con cualquier sanción penal, no podrá inscribirse como comerciante en el Registro Nacional de Comercio, por aplicación del artículo 36 del Código de Comercio.

b. Dementes

Nosotros entendemos que el artículo 29 del Código de Comercio se refiere a los dementes.

Sin embargo, en opinión de Mezzera Álvarez, este texto no puede referirse a los dementes, porque ya están comprendidos en el artículo 1.279 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 191 del Código de Comercio. Al respecto, no debemos olvidar que el  Código Civil se sanciona después del Código de Comercio. Por ello, el Código de Comercio se anticipa y establece su propia relación de incapaces.

2. Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación

El artículo 29, inciso 2, prohibía a los fallidos el ejercicio del comercio, a menos que hubiesen obtenido su rehabilitación, ubicando equivocadamente la cuestión en el ámbito de la capacidad.

Esta disposición fue expresamente derogada por la Ley 18.387 (art. 256).

Sin embargo, corresponde observar que el deudor concursado, aun en el régimen actual, carece de la libre administración de sus bienes. Éste es un requisito exigido por el artículo 8 del Código de Comercio, para el ejercicio hábil del actos de comercio.

Adviértase que si el concurso es necesario, se suspende la legitimación del deudor para "disponer y obligar a la masa del concurso", sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45, n° 1, de la Ley 18.387).

Si el concurso fuera voluntario, se suspenderá la legitimación del deudor para "disponer y obligar a la masa del concurso", solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. En los demás casos, se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa y se designará un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el mismo (art. 45, n° 2).

De modo que el deudor concursado sólo mantiene la libre administración de sus bienes y, consecuentemente, puede ejercer el comercio, en los casos en que haya pedido su propio concurso y el activo sea suficiente para satisfacer el pasivo. 

No obstante, el artículo 44 de la Ley establece que la declaración del concurso, no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario.

La prioridad en la regulación concursal, no es la ejecución, sino la reorganización de la “empresa en crisis”. En la Ley, se propicia la continuación de la actividad del deudor, con lo cual se facilita la posibilidad de acuerdos con acreedores.

Se ha entendido que, aun cuando el concursado fuera responsable de la crisis de su empresa, es él quien está en mejores condiciones para continuar con su explotación, sin perjuicio de limitar su actuación. La intervención directa del deudor será especialmente apropiada si se trata de reactivar la empresa. 

Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, recaen sobre el fallido, una serie de prohibiciones, impuestas por textos legales, referidas a la realización de actos concretos y determinados: por ejemplo, la norma en estudio, que les prohíbe comerciar; el artículo 352 del Código Civil que les prohíbe ser tutores; el artículo 966 del Código Civil que les prohíbe ser albacea. 

El artículo 480.2 del Código General del Proceso establece que pueden ser árbitros quienes se hallen en pleno goce de sus derechos civiles, de lo cual se podría deducir que el concursado no podría serlo (salvo el caso del concurso voluntario y masa activa suficiente).

Los artículos 253 y 254 del Código Penal establecen, para la quiebra culpable y fraudulenta, penas de prisión o penitenciaría y, además, la pena accesoria de inhabilitación comercial o industrial. La Ley configura un nuevo delito: fraude concursal (art. 248 Ley 18.387).

C. Prohibiciones establecidas respecto de auxiliares de comercio

1. Corredor

El artículo 106 del Código de Comercio establece: "Es prohibido a los corredores: 1º Toda especie de negociación y tráfico, directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el ajeno...".

Fundamento de la prohibición: el corredor podría utilizar en provecho propio, conocimientos de los negocios de sus clientes. Las funciones del corredor se basan en la confianza que merece; si se le permitiera comerciar, existiría peligro de deslealtad.

El corredor ejerce una profesión comercial, limitada al corretaje.

2. Factor

El artículo 142 del Código de Comercio establece:

"Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal. Si lo hicieren, las utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas."

Fundamento de la prohibición: el factor sería un competidor peligroso, pues podría explotar los secretos del comercio de su principal, en provecho propio. Existiría peligro de deslealtad.

Obsérvese la severidad de la sanción.



[1] Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. 1, § 251. Hay distintas clases de clérigos. Clérigos seculares son los que no están sometidos a reglas de órdenes religiosas. Los que profesan en una orden se les llama regulares; profesos se llaman cuando han hecho votos de obediencia, pobreza y castidad (Cánones 488 y 275). Por la redacción del CCom podrá entenderse que la norma se referiría a los regulares y profesos.

[2] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, v. 1, p. 116.

[3] El texto nos viene del Código de comercio español de 1829.

 

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