¿Qué
requisitos deben configurarse para que las conductas anticompetitivas
quedaban
encuadradas en el régimen de la Ley 17.243? (derogado)
Por
Carlos
E. López
Rodríguez
Las conductas
anticompetitivas descritas por la Ley 17.243 son las siguientes: los
acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos; las
decisiones de asociaciones de empresa; y el abuso de posición dominante de
uno o más agentes económicos. Las analizaremos a continuación.
Las conductas
referidas no constituyen per se ilícitos
civiles. Para que ello suceda, la Ley 17.243 impone dos requisitos: deben
tener por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el
libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y
comercialización de bienes y servicios; y que la distorsión en el mercado
genere perjuicio relevante al interés general.
No obstante,
entendemos que es innecesaria la acreditación de estos requisitos en el
caso que se configuren los elementos contenidos en los ejemplos de abuso de
posición dominante que proporciona el art. 14. La distorsión del
mercado y el perjuicio relevante al interés general, están implícitos en
los ejemplos referidos.
1.
Impedimento, restricción o distorsión de la competencia
El impedimento,
restricción o distorsión de la competencia y el libre acceso al mercado,
no pueden ser establecidos de un modo abstracto sino en relación con un
producto y un área territorial concretos y determinados. Así pues, es
preciso determinar el mercado afectado. El mercado relevante del producto
estará compuesto por la totalidad de los bienes y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus
características y precio o el uso que se prevea hacer de ellos. El mercado
geográfico de referencia será aquella zona territorial donde los
comerciantes afectados desarrollan las actividades de suministro de los
bienes o prestación de los servicios.
2.
Perjuicio relevante al interés general
El perjuicio a que se
refiere el art. 14 no tiene por qué haberse efectivamente producido.
Obsérvese el especial giro utilizado por este artículo: “La
aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado
genere perjuicio relevante al interés general”.
a.
Sobre la oportunidad en que se debe generar el perjuicio
La
palabra “genere” hace referencia a una mera aptitud de la
conducta anticompetitiva. No se requiere un perjuicio actual.
Recuérdese
la naturaleza preventiva de las normas en defensa de la competencia. El
objetivo de las normas de defensa de la competencia es evitar el daño.
Dentro
del marco conceptual de dicha defensa, entonces, no tendría sentido exigir
la acreditación de la producción de un daño. Mucho menos sentido tendría
aguardar a que ese daño alcanzase tal relevancia que afectase el interés
general.
b.
Sobre el concepto de interés general relevante
Olivera
García entiende que la referencia al interés
general corresponde una exigencia constitucional, puesto que el artículo 36
de la Constitución sólo admite limitaciones a la libertad de comercio por
razones de interés general. La advertencia de Olivera
García no es menor, puesto que implícitamente señala que el
principio en nuestro régimen jurídico es la libertad de comercio.
Las limitaciones, entonces, a la libertad de contratación, que se traduce
en el caso en la posibilidad de establecer un pacto de exclusividad a favor de un distribuidor, en tanto
configuran restricciones a un principio general de rango constitucional, son
necesariamente de interpretación estricta y, por expreso mandato de nuestra
Carta Magna, sólo admisibles cuando así lo justifique el interés general.
Olivera
García destaca:
“Pero
la ley agrega además que dicho perjuicio debe ser relevante. Para que las
conductas previstas en el artículo 14 resulten comprendidas en la prohibición
legal es necesario que la distorsión en el mercado cause un perjuicio
relevante. Esto implica que no toda distorsión en el mercado resulta
comprendida en la norma, sino que la misma perjudique en forma importante el
funcionamiento del mercado, interés protegido por la norma”[3].
Hargain,
por su parte,
manifiesta que debe interpretarse que lo que está exigiendo la norma
es que se trate de conductas que realmente tengan aptitud para
perjudicar el sistema. En el artículo citado, Daniel
Hargain sostiene:
“Debe interpretarse que lo que se está exigiendo, es que se trate de
conductas que realmente tengan aptitud para perjudicar el sistema, no
debiendo intervenir la Dirección General de Comercio en situaciones que
afecten individualmente a uno o más empresarios.
El
valor jurídico protegido no son los intereses individuales sino los
colectivos”[4].
Sobre
este punto, Massaguer, comentando disposiciones similares de la Ley española,
destaca la exigencia de “que el acto de competencia desleal falsee la
competencia de manera sensible”. Dice el autor español:
“De
este modo se introduce un umbral de relevancia mínima para entender
producido el ilícito. En la práctica, por lo demás, esta exigencia se ha
confundido con el tercero de los presupuestos establecidos en el artículo 7
de la Ley de Competencia Desleal, la afectación del interés público.
Ambas previsiones, en efecto, se han desenvuelto en una exigencia de notoriedad,
relevancia e importancia sustantiva de las consecuencias reales o
potenciales de la conducta enjuiciada para la competencia en el mercado,
requiriéndose en este sentido que el acto de competencia desleal que falsea
la competencia tenga entidad suficiente como para causar una grave
perturbación en los mecanismos que regulan el funcionamiento del mercado”[5].
No
siendo nuestra economía de corte dirigista, la intervención del Estado sólo
se justifica cuando existe un perjuicio relevante del interés general. Si
no existe ese perjuicio o no tiene la nota de relevante, se trata de un
asunto privado, que las partes deberán dirimir ante el Poder Judicial.
Insistimos, si el perjuicio sólo atañe a un comerciante o a un grupo de
comerciantes, no se ve afectado en forma relevante el interés general, única
hipótesis en que es admisible en nuestro Derecho la intervención directa
de la Administración. La Administración sólo puede interferir en la
actuación de los particulares cuando se afecte en forma relevante el interés
general, debiendo abstenerse de actuar en problemas que afecten a
particulares, aun cuando desde su punto de vista opina que el mercado
funcionaría en forma más eficiente si los particulares ejercieran su
actividad comercial o industrial, de una manera diferente a lo que lo hacen.
La Ley, prudentemente, para evitar que la Administración se vea tentada a
intervenir en asuntos privados, exige la constatación de la relevancia del
perjuicio, acentuando con ese calificativo el ámbito restringido de actuación
de la Administración.
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