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La doctrina tradicional sostiene que el acto de comercio es un concepto jurídico que traduce un fenómeno económico. En consecuencia, el concepto debe extraerse de las enseñanzas de la economía[1].

Desde el punto de vista económico, la actividad mercantil, se distingue de otras actividades conexas a ella. Se distingue de la producción y del consumo: los dos extremos del ciclo económico. Se distingue de la transformación (fabricación) que no implica, necesariamente, intermediación en el cambio de bienes. Se distingue del transporte, que tampoco supone dicha intermediación.

Se llama “comercio” a la intermediación entre la oferta y la demanda de mercaderías, con el objetivo de obtener un lucro[2].

En etapas rudimentarias de la civilización, en épocas primitivas, existió lo que se llama “economía individual”, en que cada individuo se bastaba a sí mismo. El hombre producía lo que necesitaba. La familia era un núcleo que producía y consumía su propia producción.

Luego, cuando los hombres se organizaron en colectividades mayores, tuvo lugar un fenómeno económico: ciertas colectividades produjeron con exceso ciertos bienes, mientras carecían de otros, que eran producidos por otras colectividades. Nació entonces el trueque. Los hombres adquirían las cosas que necesitaban a cambio de las cosas que habían producido en exceso, mediante el intercambio de unas por otras.

El fenómeno anotado es una manifestación de la división del trabajo. Cada célula social y económica produce lo que puede producir mejor o más fácilmente. Luego, cede lo producido en demasía obteniendo, a cambio, los productos que le hacen falta. En esta etapa, los cambios se operan directamente entre productores que, a la vez, son consumidores.

Hasta aquí existe intercambio pero no intermediación. El mero intercambio de productos no requiere de moneda, ni del crédito, ni de ninguno de los negocios jurídicos que, en cambio, sí se desarrollan en torno de la intermediación. En esta etapa, todavía no existe comercio[3].

El fenómeno económico denominado intercambio se corresponde con el contrato de permuta, que está regulado tanto en el Código civil como en el Código de comercio.

Cualquiera sea la civilización de que se trate, existe un momento histórico en su evolución, en el que el intercambio pasa a un segundo plano. Esta evolución se encuentra vinculada con el establecimiento de relaciones entre civilizaciones que se encuentran separadas por una cierta distancia y, especialmente, cuando entre una civilización y otra existe un mar, un desierto o una cadena montañosa. En esa circunstancia es que aparece en escena un personaje, que percibe que puede adquirir la producción local, transportarla hasta un lugar en el que el producto escasee y venderla allí a un precio superior al que compró la mercadería. Esta persona, como fruto de su intermediación, obtiene un lucro, que consiste en la diferencia entre el precio al que compra y el precio al que vende, deducidos sus gastos.

La operación se denomina "intermediación". La intermediación supone que la mercadería entra al patrimonio del intermediario y vuelve a salir, sea en el mismo estado, o sea después de darle una forma de mayor o menor valor. El contrato por el cual una mercadería entra al patrimonio de una persona, con la finalidad de ser vendida luego, se denomina compraventa mercantil. Éste constituye el acto de comercio por antonomasia y, por ello, encabeza la lista de los actos reputados comerciales por el artículo 7 del Código de Comercio:

De la especialización en la intermediación, como una nueva manifestación del principio de la división del trabajo, aparece la figura del comerciante. La función de intermediación la cumple, de una manera especializada, una persona o un grupo de personas.

Se dibuja de este modo, junto a las figuras del labrador, del pastor, del leñador, la figura del comerciante. Fundamentalmente, desde la más remota antigüedad, se generó una diferenciación entre producción y comercio, que se mantuvo y acentuó con el transcurso del tiempo y, desde luego, se conserva hasta nuestros días.

Mediante el comercio los bienes aumentan su utilidad. En efecto, la utilidad mayor de un bien, no sólo se produce por las transformaciones que la industria pueda introducirle. También, adquiere mayor utilidad cuando se le ubica en el momento y en el lugar necesario para su consumo. Es lo que se llama utilidad de tiempo y de lugar. Algunas veces el valor comercial de un bien puede llegar a ser mayor que el industrial, por lo costoso de su transporte y de hacerlo llegar a los lugares de consumo, porque de nada sirve un bien si no se encuentra en el lugar y en el tiempo adecuado para satisfacer necesidades del consumo.

En resumen, la actividad comercial es una consecuencia del principio de la división del trabajo en virtud del cual ciertas personas, los comerciantes, se especializan en la función de acercamiento entre el ofertante - sea este productor, exportador, importador o mayorista - y el minorista o hasta incluso el consumidor, con una finalidad de lucro. Manejando, por ahora, conceptos simplificados, no es comercial la actividad de producción del agricultor o del ganadero ni del industrial.

La actividad de mediación supone generar las condiciones para que entre dos sujetos - diversos del mediador - se celebre un negocio jurídico. El mediador, por esa tarea, obtiene una comisión.

Obsérvese que en el caso de la mediación, el bien objeto de la mediación no ingresa al patrimonio del mediador. El mediador no es parte en el negocio jurídico que se logra en virtud de la mediación.

Al mediador profesional nuestro Código de comercio lo considera un auxiliar del comercio. El contrato por el cual se le encarga la mediación se denomina corretaje.

II. Concepto jurídico de comercio

El comercio no es una creación legislativa. El legislador reconoce un hecho económico al que considera como comercio y sanciona la norma que debe regirlo. No obstante, existen algunos actos que se reputan comerciales porque así lo dispone la Ley, a pesar de que, de acuerdo con su naturaleza económica, no lo sean.

El concepto jurídico de comercio, entonces, no coincide con su concepto económico. El comercio, desde el punto de vista jurídico, es un concepto comprensivo de más negocios que aquél.

La diferencia entre el concepto económico y el jurídico, se explica por razones históricas y de política legislativa. En términos generales, se observa que el Derecho comercial ha ido ampliando progresivamente su ámbito de aplicación. Por otra parte, el concepto jurídico de comercio varía según el país de que se trate.

Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, para determinar qué es lo que constituye materia comercial, en última instancia, debemos corroborar qué es lo que la Ley considera como comercial. La Ley hace esto de dos maneras: enuncia lo que reputa comercial en el artículo 7 del Código de comercio y califica como mercantiles a ciertos contratos y a algunos otros negocios jurídicos en otras normas, especialmente en el Libro II del Código de comercio.

El Código de comercio vigente en nuestro país, califica como actos de comercio a distintos negocios. Los enuncia en el artículo 7. Algunos de ellos, responden al concepto económico de comercio pero otros no.

Mencionaremos, a continuación, aquellos actos enumerados en el artículo 7, que coinciden con el concepto económico de comercio.

Responde al concepto económico la compraventa de bienes muebles para revender, mencionada en el numeral 1 del artículo 7. Este negocio es comercial en la ciencia de la economía y en el Derecho pero, en los restantes incisos, se califica como comerciales a otros actos, aun cuando no responden al concepto económico de comercio. Es por ello que, según comprobaremos, no hay coincidencia entre el concepto económico y el jurídico de comercio. El concepto jurídico de comercio es más amplio y comprensivo que el económico.

Se considera comercial no sólo la intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías sino, también, la intermediación en la circulación del dinero que realizan los bancos y demás entidades de intermediación financiera. Esto se encuentra recogido en el numeral 2 del artículo 7, al referirse a las "operaciones de banco". La intermediación en la actividad financiera es especialmente evidente si se contempla en su unidad funcional a los contratos de depósito y los contratos de préstamo. Con los primeros ingresa dinero al patrimonio del banco. Con los segundos, ese dinero egresa de su patrimonio. La ganancia básica del banco se encuentra en la diferencia entre lo que paga por los depósitos y lo que cobra por los préstamos.

La operación de cambio está incluida en el numeral 2 del artículo 7. ¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el contrato de permuta (art. 572 C.Com.) pero no es ese el sentido de la norma que comentamos. La doctrina unánime entiende que el artículo 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende.

El numeral 6 del artículo 7, al referirse a todo lo relativo al comercio marítimo peca de tautológico. La Ley reputa comercio al comercio marítimo. Por lo tanto, la Ley obliga a que el intérprete determine qué es el comercio, para lo cual éste no tiene más opción que recurrir al concepto económico.

En la negociación sobre letras de cambio y demás géneros de papeles endosables a que refiere en numeral 3, también, podría verse el concepto económico de comercio. Obsérvese que lo que el artículo 7 mercantiliza no es la propia letra sino la "negociación" sobre tales documentos. La actividad comercial sería la intermediación en estos documentos.

[1] Debemos señalar que hay divergencias en cuanto al concepto económico de comercio.

Así, frente a quienes sostienen que sólo es comercio la intermediación entre productores y consumidores, hay otros que, en una tesitura más restringida, dicen que el comercio es la intermediación realizada de una manera profesional. Otra posición doctrinaria con criterio más amplio, agrega al concepto de comercio algunos actos de carácter auxiliar como el corretaje, la comisión, el depósito, discutiendo la inclusión del transporte. En fin, alguna doctrina agrega el transporte, no concibiendo comercio sin transporte.

Thaller sostiene que el Derecho comercial es el que regula la circulación. Para el autor, todo acto que se interponga en la circulación es acto de comercio. Se critica esta tesis porque, en Derecho positivo, son comerciales actos como las letras o las sociedades anónimas y éstos no son, necesariamente, actos de interposición.

Pardessus, y Lyon Caen y Renault, adoptan otro criterio, el de la especulación. Para estos autores, la comercialidad está en la búsqueda de beneficios por la trasmisión de bienes. Se critica porque el lucro no es exclusivo del comercio. También, existe en las actividades civiles.

[2] Comercio y mercadería derivan del latín. Tienen la misma raíz: mex o mercis, que significa toda cosa mueble que se fabrica o se adquiere para ser vendida (Farina, "Presente y futuro del Derecho comercial", Revista de Derecho Comercial, año 12, p. 649).

[3] Discrepamos con los autores que consideran que donde hay intercambio hay comercio. Así, por ejemplo, ROCCA:

"La actividad comercial surge con el hombre; esta es una verdad que no necesita demostración. Donde hay hombres viviendo en sociedad, hay intercambio, y donde hay intercambio hay comercio." (ROCCA, Derecho comercial, t. I, p. 6).

El comercio

I. Concepto económico de comercio

II. Concepto jurídico de comercio