Las personas físicas no comerciantes
pueden realizar actos de comercio. Por ejemplo: un particular puede aprovechar
una oportunidad que se le presenta de comprar un bien a un precio bajo y lo hace
con el propósito de venderlo a mejor precio; un particular utiliza cheques para
sus pagos corrientes; una persona se constituye en fiador de un comerciante que
obtuvo un préstamo comercial.
En todos esos casos, existen negocios
jurídicos mercantiles; pero quien los realiza no es comerciante ni se
convierte, por ello, en comerciante[1].
No deviene comerciante, porque para serlo se requiere la concurrencia de otros
requisitos, que no se darían en los ejemplos dados, pues ellos configuran actos
aislados que no constituyen el medio de vida de quien los realiza.
Respecto a estos actos de comercio,
realizados por no comerciantes, corresponde
aplicar el artículo 6 que dice así: “Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son
considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las
controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción
del comercio”.
Con otras palabras, quien realiza un
acto aislado de comercio, por ello, no queda sujeto al estatuto del comerciante,
pero debe someterse al Derecho Comercial en todo lo concerniente a ese acto. Aun
cuando esas personas no son comerciantes, los actos comerciales que ellas
realicen quedan disciplinados por la Ley comercial. En los ejemplos dados: la
compraventa, el cheque y la fianza, se regirán por las disposiciones
comerciales que los regulan.
Quien realiza un acto aislado de
comercio, por ello, no queda sujeto al estatuto del comerciante. No se les
aplica, por ejemplo, el régimen de prohibiciones estatuido para la persona física
comerciante. Por lo tanto, un juez a quien se le prohíbe ser comerciante,
puede, no obstante, celebrar un acto de comercio aislado.
Las personas jurídicas no
comerciantes pueden ser sujetos de relaciones mercantiles del mismo modo que las
personas físicas no comerciantes. Entre estas personas jurídicas hay que
distinguir dos grupos:
Las asociaciones constituyen un buen
ejemplo de personas jurídicas de Derecho Privado. Una asociación deportiva o
de beneficencia, puede realizar actos de comercio aislados como: operaciones de
banco, libramiento de cheques, etcétera.
No son comerciantes las asociaciones
ni las sociedades civiles. Las asociaciones, por definición, persiguen una
finalidad extraeconómica, por lo cual no pueden dedicarse al comercio. Las
sociedades civiles, en realidad, ni siquiera son personas jurídicas. Sólo un
tipo de sociedad civil es persona jurídica, las de propiedad horizontal pero,
en razón de la especificidad de su objeto, tampoco son comerciantes (Leyes
14.804 y 15.460). Por otra parte, las sociedades civiles tienen, por
definición, un objeto que puede ser económico, pero nunca comercial. Asimismo,
las fundaciones reconocidas por el Ministerio de Educación y Cultura, son
personas jurídicas pero carecen, por disposición legal, del propósito de
lucro (Ley 17.163). Sin perjuicio de ello, todas estas entidades pueden celebrar
actos aislados de comercio.
Son personas jurídicas de Derecho Público
las siguientes: el Estado, el Municipio, los Entes Autónomos y los Servicios
Descentralizados.
Los organismos públicos pueden
celebrar actos comerciales; por lo tanto, pueden ser sujetos de relaciones
mercantiles. Más aún, no sólo realizan actos de comercio aislados sino que,
algunos de ellos, explotan actividades comerciales en forma organizada.
En términos generales, no corresponde
al Estado ejercitar actividades comerciales o industriales. Tales actividades,
son contrarias a sus fines esenciales que consisten en proteger las actividades
privadas y no absorberlas[2].
No obstante lo expuesto, el Estado realiza actividades de índole comercial o
industrial movido por la necesidad de explotar una actividad en beneficio del
interés general.
La participación del Estado en la
actividad comercial la realiza a través de los entes autónomos y los servicios
descentralizados. Los entes autónomos
y los servicios descentralizados son
personas jurídicas de Derecho Público, que administran un patrimonio propio, a
los efectos de prestar servicios en el ámbito industrial y comercial (arts.
185-201). Estos servicios pueden ser prestados en régimen de monopolio[3]
o en concurrencia con los empresarios particulares[4].
En cuanto estas hipótesis en que el
Estado ejerce actividad comercial se plantea el problema de si en razón de
ello, el Estado o el Ente Autónomo adquiere calidad de comerciante. Se sostiene
que el Estado no es comerciante, porque utiliza el comercio como medio para
obtener una utilidad pública. No encuadra así su actividad en la definición
del artículo 1 del Código de Comercio que supone el ejercicio de actos de
comercio como profesión, esto es, como medio de vida. El Estado no hace su
profesión del comercio[5].
La actividad realizada por el Estado,
en los casos y formas señaladas, será comercial y quedará sometida al Derecho
Comercial, pero el Estado no está sujeto al estatuto del comerciante. Así por
ejemplo, no se le impone la obligación de llevar su contabilidad en los libros
de comercio previstos en el Código
de Comercio – aunque debe llevar contabilidad
con exigencias formales dictadas al efecto – y no está sujeto a los
procedimientos de la quiebra, etcétera[6].
Advertimos, además, que la capacidad
del Estado se rige por normas de Derecho Público que establecen sus
limitaciones y los requisitos formales y sustanciales para la celebración de
dichos actos. Además, su capacidad está limitada al objeto que se le asigne
(art. 190 de la Constitución).
Hay organismos creados por Ley, como
la Corporación Nacional para el Desarrollo, que pueden realizar actividades
reputadas como comerciales. Se trata de una persona jurídica de Derecho Público no Estatal. Se formó con
aportes de capital del Estado y del Banco de la República Oriental del Uruguay
pero tiene aptitud para recibir, además, capitales privados. Puede participar
en actividades comerciales privadas y efectivamente lo ha hecho.
Finalmente, cabe mencionar que, en
algunos casos, la actividad comercial se realiza por sociedades de economía mixta, esto es sociedades creadas con
capitales estatales y privados. Damos como ejemplo, P.L.U.N.A. S.A.[7].
Para determinar si estas personas son comerciantes, convendría distinguir según
su origen (art. 188 de la Constitución). Si tienen su origen en la participación
del Estado en empresas constituidas con capitales privados, entendemos que son
comerciantes. Si se originan por la admisión de capitales privados en la
constitución o ampliación del patrimonio de entes autónomos o servicios
descentralizados, el ente conserva su carácter público. Tratándose de un ente
estatal, queda sometido al estatuto de Derecho Público que le establecen la
Constitución y las normas de Derecho Administrativo.
No deben confundirse las empresas
estatales con las entidades de Derecho Privado que explotan ciertos servicios públicos,
en razón de concesiones del Estado.
Esas entidades privadas, al realizar la explotación, lo hacen con el fin de
obtener recursos para su subsistencia y no sólo con el propósito del bienestar
social; de ahí su diferencia con la explotación estatal. Los titulares de
estas empresas concesionarias son comerciantes. Corresponde
agregar que las relaciones de las entidades privadas concesionarias, con
el poder otorgante de la concesión, se rigen por el Derecho Administrativo;
pero la constitución de esas entidades, su funcionamiento y sus relaciones con
los particulares, se rigen por el Derecho Privado.
La Constitución dispone algunas
normas sobre concesión de servicios públicos. La concesión puede ser otorgada
tanto por el Estado como por los Gobiernos Departamentales (art. 51). A nivel
departamental, la concesión la realiza el órgano legislativo comunal, a
propuesta del intendente (art. 273, n. 8). Asimismo, la homologación de las
tarifas la efectúa la junta, a propuesta del intendente. A nivel nacional, el
órgano asesor del Estado para la fijación de tarifas públicas es la Ofician
de Planeamiento y Presupuesto (Decreto 96/985)[8].
La Ley 16.211 de 1.991, reestructuró
el régimen de los servicios públicos, permitiendo al Poder Ejecutivo la
concesión u otorgamiento de permisos para la ejecución de servicios públicos
nacionales a su cargo. En caso de que la prestación esté a cargo de un ente
autónomo o servicio descentralizado, el directorio o director general podrá
otorgar la concesión, con aprobación del Poder Ejecutivo.
[1] FONTANARROSA, op. cit., § 179.
[2] FONTANARROSA, op. cit., § 104.
[3] Los monopolios deben ser concedidos por ley (art. 85, n. 17., Constitución.). En régimen de monopolio se prestan los servicios siguientes: el servicio de transmisiones eléctricas es prestado por la Administración de Usinas y Transmisiones Eléctricas (U.T.E.), creada por Ley 4.273 de 1912, regulada por el Decreto Ley 15.031 de 1980 y, actualmente, por la Ley 16.832 sobre el nuevo marco regulatorio legal para el sistema eléctrico nacional; el servicio de telecomunicaciones es prestado por la Administración Nacional de Telecomunicaciones (A.N.T.E.L.), Decreto Ley 14.245 de 1974; el servicio de agua potable y alcantarillado es prestado por la Administración de Obras Sanitarias del Estado (O.S.E.), creada por Ley 11.907 de 1952; la importación y refinación de petróleo crudo y sus derivados, y la importación y exportación de carburantes líquidos, semilíquidos y gaseosos y alcoholes, corresponde a la Administración nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (A.N.C.A.P.), según Ley 8.764 de 1931. El monopolio para la explotación del alcohol fue derogado por Ley 16.753 de 1996 (Ver RIPPE; BUGALLO; LONGONE, & MILLER. Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 12-14).
[4] En concurrencia con los particulares, el Estado comercializa combustibles (A.N.C.A.P.); explota radiemisoras y un canal de televisión (S.O.D.R.E.); participa en el transporte de correspondencia, encomiendas y paquetes (Administración Nacional de Correos); produce seguros (Banco de Seguros), aunque algunos todavía en régimen de monopolio; opera bancariamente (Banco de la República Oriental del Uruguay y Banco Hipotecario). El Banco Hipotecario dispone, sin embargo, de la exclusividad en la emisión de títulos hipotecarios con garantía de terceros).
[5] FONTANARROSA, op. cit., § 180. En el mismo sentido SIBURU y FERNÁNDEZ.
[6] El Código de Comercio italiano de 1882, artículo 7, disponía que el Estado, las Provincias y las Comunas no podrán adquirir la calidad de comerciante; pero pueden realizar actos de comercio y por éstos quedan sujetos a las leyes usos mercantiles. En Francia, las empresas del Estado, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio por disposición del artículo 48 del Código de Comercio, según redacción dada por Decreto de 9.8.1953. En Alemania, la inscripción en el Registro Nacional de Comercio es facultativa para el Estado.
[7] Las sociedades de economía mixta pueden ser originadas de dos formas: por la admisión de capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de entes autónomos o servicios descentralizados; o por la participación del Estado en empresas constituidas con capitales privados (art. 188 de la Constitución). La representación de los capitales particulares en los consejos o directorios nunca puede ser superior a la del Estado por disposición constitucional (art. 188, inc. 2).
[8] Ejemplo de actividad empresarial otorgada en concesión por el Estado es el transporte de pasajeros. A nivel departamental, la concesión le corresponde a la intendencia de cada departamento. Con respecto al transporte interdepartamental e internacional, la concesión la otorga el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Transporte y Obras Públicas.