¿Cuáles son los requisitos para la admisión de una solicitud de concordato preventivo judicial del comerciante?

Por Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez

En el concordato preventivo judicial, el deudor comerciante que quiere ampararse en este proceso, presenta ante el juez competente toda la documentación que constituyen los requisitos formales o extrínsecos del concordato preventivo y presenta, también, un proyecto de concordato cuyo contenido debe ajustarse a los requisitos intrínsecos exigidos por la Ley. La presentación del deudor se hace a los efectos de que, en el trámite especial establecido por la Ley, se recojan las firmas de los acreedores.

I. Requisitos relacionados con el contenido del acuerdo concordatario propuesto

Mediante el concordato se acuerda una forma especial de pago de créditos preexistentes. Esa forma especial de pago determinará a favor del deudor, ya una quita, ya una espera, ya ambas cosas a la vez.

El concordato puede conceder sólo una quita al deudor sin otorgarle plazo alguno. Es decir, se reducen los importes de los créditos pero deben pagarse a sus respectivos vencimientos.

Pueden los  acreedores acordar una espera, sin reducir los créditos. De esta manera el deudor deberá pagar la totalidad de los créditos pero en un plazo mayor.

Pueden darse ambas cosas a la vez:  reducción de créditos y plazo para el pago de los créditos rebajados.

Si bien el concordato puede adoptar múltiples formas, la Ley limita la libertad del deudor y acreedores en la celebración del concordato, imponiendo las siguientes condiciones.

A. Limitación en la quita y en la espera:

1. Pago mínimo del 50 %

Se trata de una limitación en cuanto a la reducción de los créditos. El concordato debe necesariamente contener la obligación del deudor de pagar un porcentaje mínimo. Esta exigencia fue introducida en el sistema del concordato preventivo judicial y extrajudicial, por la Ley del 29 de diciembre de 1.916.

El porcentaje mínimo es de 50 %. El deudor debe ofrecer por lo menos el pago de dicho porcentaje del capital adeudado, sin contar los intereses devengados.

Se ha discutido sobre la conveniencia de esta limitación legal. Se la ha criticado con los siguientes argumentos:

a. Es una exigencia arbitraria. No es racional que se considere que el deudor que ofrece pagar cincuenta por ciento es merecedor del concordato y el que no puede hacerlo, no. b. No hay criterio lógico racional en la elección de un máximo. ¿Por qué no cuarenta y siete o cuarenta y cinco por ciento? Debe dejarse librado al criterio de los propios interesado, de los acreedores, la determinación de la quita que están dispuestos a soportar. c) Es inconveniente el límite para los propios acreedores, pues a ellos les puede resultar provechoso aceptar una reducción mayor de sus créditos, puesto que si el deudor va a la quiebra recibirán un porcentaje aún menor.

Se han dado argumentos a favor del porcentaje mínimo, que tienen en nuestro concepto más fuerza y son más convincentes. En primer lugar, se ha dicho que los deudores cuyos negocios van mal, saben que no pueden obtener un concordato si no ofrecen pagar cincuenta por ciento y no esperarán entonces al último momento, cuando ya les sea imposible cumplir con ese porcentaje. En segundo lugar, la existencia de un porcentaje mínimo suprime toda posibilidad de fraude. Si el deudor se pudiera liberar de sus deudores pagando sólo cinco o quince por ciento, la celebración de concordatos se prestaría a intentos de defraudación; pero tratándose de una reducción de sólo cincuenta por ciento, los deudores no se arriesgan a realizar maniobras porque la ventaja obtenida no es una recompensa suficiente de los riesgos que corren de ser sancionados por esas maniobras.

Se ha dicho, también, que nada impide que un deudor correcto obtenga de sus acreedores, por unanimidad, un convenio amigable que le otorgue una quita mayor. Si bien la fijación de cincuenta por ciento puede resultar arbitraria, era necesario fijar un límite y se optó por el más conveniente. Al deudor que no puede ofrecer ese porcentaje mínimo le queda la posibilidad de evitar su quiebra con un concordato de liquidación.

2. Plazo máximo de 18 meses

Se limita la posibilidad de acordar plazos fijándose uno máximo. La Ley del 29 de diciembre de 1.916, en su artículo 1 impone un plazo máximo de dieciocho meses para los concordatos preventivos judicial y extrajudicial. Ese plazo fue modificado por el artículo 1 de la Ley del 11 de noviembre de 1.926 para el concordato privado, en que se extiende a veinticuatro meses.

Los límites en quitas y plazos son infranqueables. El concordato debe contener un acuerdo entre deudor y acreedores por el cual se acuerda una forma de pago de créditos preexistentes, ya otorgando al deudor una quita de los mismos que no puede ser mayor del cincuenta por ciento, ya otorgando al deudor una espera que no podrá ser mayor de dieciocho a veinticuatro meses, según se trate de concordato preventivo judicial y extrajudicial o se trate del concordato privado o concediendo, a la vez, quitas y esperas dentro de esos límites.

B. Garantía

El deudor debe asegurar el pago de ese porcentaje en el plazo legal. La Ley del 29 de diciembre de 1.916 dice expresamente:  

“...ningún concordato será homologado si no se asegura suficientemente el pago de...”.  

Ese requisito fue suprimido para el concordato privado por el artículo 1º de la Ley de 1.926 y para el concordato de liquidación por el artículo 11 de la misma ley.

La frase utilizada en la Ley no es clara. No surge del texto la necesidad de una garantía; pero en la discusión de la Ley se expresó, respecto de ese texto, que era necesaria una garantía real o personal.

No basta para cumplir con este requisito que el deudor, se comprometa y así lo exprese, a cumplir el concordato propuesto o  que sostenga que con los bienes que posee más la actividad que se propone desplegar, podrá cumplir con el concordato en el plazo legal, No basta con eso; la Ley exige, de acuerdo a sus antecedentes, una garantía de naturaleza jurídica, puesto que busca asegurar a los acreedores frente a la posibilidad del incumplimiento del concordato.

La garantía puede ser real o personal, ya que la Ley no distingue ni impone un especial tipo de garantía.

II. Documentación que debe acompañar la solicitud

El deudor que se presenta en el juzgado solicitando la homologación del concordato, debe acompañar duplicados de todos los documentos que deben ser agregados con la solicitud (art. 1.548). Si no se presenta el duplicado, el actuario expedirá un testimonio de ellos a costa del deudor. De este modo, el legislador se separa del procedimiento común, ya que no se dispone el rechazo del escrito.

La razón de esta norma especial es dar rapidez a la tramitación del concordato y evitar los perjuicios que la no admisión de la solicitud podría aparejar. El objeto del duplicado es facilitar el estudio de todos los antecedentes por los acreedores y aun por el contador interventor, cuando se designe, sin necesidad de recurrir a los originales que integran el expediente.

A. Inscripción en la matrícula

El artículo 1.545 del Código de Comercio exige que el comerciante acredite su inscripción en la Matrícula. Esto encuentra su fundamento en la necesidad de que el comerciante compruebe en forma expedita su calidad de tal, a los efectos de demostrar su legitimación para solicitar concordato preventivo. El artículo 1.545 contiene una aplicación de la norma general contenida en el artículo 32 del Código de Comercio, en virtud de la cual, para recibir la protección de la Ley comercial, es menester matricularse en el Registro Nacional de Comercio[2].

1. Sobre la vigencia de la matrícula

En el Registro Nacional de Comercio, tal como estaba organizado en el Código de Comercio y en leyes modificativas posteriores, se llevaban dos secciones: la "Matrícula de Comerciantes" y la "Toma de Razón de Documentos". De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, "matrícula" es una lista o catálogo de personas que se asientan para un fin determinado. También, se llama matrícula al documento que acredita el asiento en la lista.

La actual Ley de Registros 16.871, cuando organiza el Registro Nacional de Comercio ya no lo hace sobre la base de la distinción entre Matrícula y Toma de Razón. No se menciona ni uno ni otro término.

El artículo 48 de la Ley 16.871, al establecer la base registral del Registro Nacional de Comercio, impone que se organizará en base a fichas personales de los comerciantes, sean éstos personas físicas o jurídicas. El Decreto reglamentario establece el contenido de las fichas de los comerciantes, personas físicas y de las sociedades comerciales. Se agrega  una ficha – no prevista en la Ley - que se abre a los establecimientos comerciales.

Se ha entendido que, por no existir más la sección registral denominada "Matrícula de Comerciantes", habría quedado tácitamente derogada la exigencia del artículo 1.545 del Código de Comercio, en cuanto a la acreditación de la inscripción en la Matrícula.

En nuestra opinión, la exigencia de demostrar la inscripción en la Matrícula no fue derogada. La Ley 16.871 simplemente estableció la ficha registral en sustitución de la matrícula y, por lo tanto, el comerciante deberá acreditar que se ha registrado en la ficha.

2. Sobre el comerciante de hecho

El comerciante de hecho puede ser declarado en quiebra porque no puede prevalerse del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, para escapar a la ejecución concursal y al rigor de la quiebra, pero ese comerciante de hecho, no puede evitar que se le declare en quiebra haciendo uso del concordato preventivo judicial o extrajudicial[3].

El comerciante de hecho no está totalmente desprotegido. No puede celebrar concordatos preventivos judiciales ni extrajudiciales, pero puede celebrar un concordato privado. Claro que, según veremos, la promoción de un concordato privado no acuerda iguales ventajas que la iniciación de los concordatos preventivos judiciales o extrajudiciales. También, puede el comerciante de hecho celebrar un concordato preventivo de liquidación (art. 11 Ley de 1.926).

B. Presentación de libros

El deudor debe presentar libros de contabilidad debidamente habilitados (art. 1.545, inc. 2). Se requiere, además, que los libros sean llevados con sujeción al artículo 54 del Código de Comercio. 

Quien juzga si se ha cumplido con las disposiciones legales es el juez del concordato. Así lo establece el, inciso 2, del artículo 1.545, incorporado por la Ley del 11 que noviembre de 1.926.

La exigencia de libros procede de la Ley del 29 de diciembre de 1.916, como un recurso para evitar fraudes. Era frecuente, antes de las leyes del año 1.916, que el deudor fraguara acreedores o creara créditos inexistentes. El legislador entendió que, exigiendo la presentación de libros y sometiéndolos al contralor judicial, se hacía más difícil la posibilidad de cometer tal tipo de fraudes.

No se impone la condición de llevar libros, para el concordato privado ni para el concordato de liquidación. Tampoco se impone en la quiebra. El comerciante llevado a la quiebra, que no lleva libros, puede igualmente tramitar un concordato para ponerle fin[4].

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1.545 el comerciante debe presentar los libros en el juzgado[5]. Si el comerciante no tuviera libros porque no los llevó, no se admite ningún tipo de excusa. En sentencia de Bouza, publicada en página 13 del tomo III de la revista Sociedades Anónimas, no se admitió un concordato promovido por un comerciante radicado en Nueva Palmira, que expresó que no llevaba libros porque en esa localidad era difícil encontrar persona idónea que los llevara (la sentencia es de 1.947).

Si el comerciante hubiera llevado libros y por una causa de fuerza mayor o ajena a su voluntad, los perdiera, igualmente se vería impedido de promover un concordato. Scarano sostiene que el requisito es exigido en forma perentoria por la Ley y que no le es permitido al deudor probar otras circunstancias. Toda justificación de la falta de libros no sería bastante para torcer la interpretación de la disposición legal. Sayagués opina diversamente:  entiende que debe admitirse el concordato en el caso de que, por ejemplo, se hubiera incendiado el comercio y quemado los libros; porque en ese caso el deudor habría cumplido con sus obligaciones como comerciante.

Tampoco el comerciante puede excusarse de presentar libros mal llevados, atribuyendo la responsabilidad de la irregularidad al dependiente a quien encomendó esa tare. En tal caso, el deudor no podrá promover concordato.

El responde por los hechos de su dependiente; el hecho de su dependiente es imputable al comerciante[6].

C. Documentación demostrativa de la suspensión de pagos

Para demostrar su situación el comerciante debe presentar los documentos siguientes:

1. Memoria explicativa (art. 1.524, inc. 2).

El deudor debe presentar una memoria explicativa de las causas de la suspensión de pagos o del mal estado de sus negocios. Mediante la información que debe presentar el deudor, el juez y los acreedores toman conocimiento de cuál ha sido la conducta del deudor. Podría parecer inútil la exigencia de este documento, ya que nuestro legislador no exige buena fe ni inculpabilidad del comerciante concordatario para homologar el concordato. Los acreedores pueden votar un concordato, aun conociendo la actuación desarreglada e incorrecta del deudor, por convenirles a pesar de todo, la solución concordataria. La exigencia de este requisito extrínseco se explica por la fuente de la norma:  fue tomada de la Ley belga, que exigía que el deudor fuera de buena fe y honesto, siendo la memoria una forma de acreditar ese extremo.

En nuestro régimen puede interesar la memoria, de todos modos, porque los acreedores, apreciando la causa del desastre, podrán prever si el concordatario cumplirá o no con los pagos prometidos en su propuesta de concordato. Si bien no es necesario que el deudor sea de buena fe para poder obtener el beneficio del concordato, los acreedores pueden darle importancia a ese factor como condición para su adhesión. Por otra parte, es un documento que se requiere para la solicitud de quiebra por el propio deudor, de manera que si el concordato se rechaza, el documento ya ha quedado presentado. No hay reglas sobre la forma en que debe redactarse la memoria.

2. Estado del pasivo y del activo

El numeral 3 del artículo 1.524 impone la presentación de un estado estimativo y detallado del activo y del pasivo, con expresión del importe, la causa y el plazo de los créditos que represente cada acreedor, así como de la naturaleza de los mismos, a fin de establecer si son hipotecarios, prendarios, privilegiados o quirografarios, si son civiles o comerciales.

Es necesario que los acreedores puedan conocer el estado de los negocios del comerciante concordatario, a los efectos de apreciar si  podrá seguir al frente de su negocio, si con los activos existentes se puede cubrir el pasivo y si mediante el concordato y dado el estado de pasivo y activo, podrá evitarse la quiebra.

Debe ser detallado y estimativo. En cuanto al activo se debe enumerar en forma minuciosa todos los bienes, pero además debe estimarse el valor de los mismos. Debe dárseles el valor actual, no el de adquisición. Debe enumerarse los créditos, estableciendo el importe, plazo de los mismos y su naturaleza, civil o comercial, quirografario o privilegiado, incluyéndose los créditos litigiosos y haciendo constar tal circunstancia. Debe indicarse el domicilio de los acreedores y de los deudores a los efectos de evitar fraudes.

Estado debe ser firmado por contador  de acuerdo a la Ley del 27 de abril de 1.917. Esta ley dispone que los jueces devolverán los inventarios e informes de carácter mercantil que no lleven firma de contador. Debe ser exacto, puesto que los acreedores pueden oponerse al concordato si el deudor oculta bienes o si exagera el pasivo (art. 1.527).