Por Daniel
Lasowsky, Verónica Pena,
Virginia
Bado Cardozo
y Carlos
López
Rodríguez
El convenio de sindicación es un
negocio parasocietario, firmado por algunos o todos los accionistas de una sociedad anónima
y por el cual los sindicados se obligan a asumir determinados
comportamientos en el ejercicio de sus derechos. Puede celebrarse por
accionistas que tienen porcentajes minoritarios pero, con su acuerdo, pueden
lograr el manejo de la sociedad. Puede ser celebrado por un inversor que
tiene interés en ingresar a una sociedad pero lo condiciona a llegar a
determinados acuerdos con los accionistas que le permitan incidir en la
gestión de los negocios. Puede ser celebrado con varios inversores que
adquieren un paquete accionario pero lo hacen bajo la condición de regular
su actuación.
Este instrumento puede servir
tanto a las mayorías como a las minorías accionarias.
El artículo 331 de la Ley 16.060 (LSC) reconoce los sindicatos de accionistas y
legitima su existencia.
I. Objeto
de los convenios de sindicación
El contenido del convenio puede
ser diverso. Así resulta del artículo 331 que establece:
“Serán legítimos los
convenios de accionistas sobre compra y venta de sus acciones, ejercicio de
los derechos de preferencia y de voto o cualquier otro objeto lícito.”
A. Compraventa de
acciones
Se puede pactar un régimen para
la futura transferencia de acciones por uno de los sindicados, previendo condiciones sobre
el precio y la forma de pago (sindicato de bloqueo).
Al convenio de sindicación se
puede agregar un contrato de opción. Por este contrato, cada accionista
sindicado da opción a los demás accionistas del grupo para la compra de
sus acciones, al vencimiento del plazo, para la eventualidad de que él
resuelva separarse del sindicato y se obliga a venderlas si ellos hacen uso
de la opción. El accionista ha de resolver, al fin del plazo convenido, si
se queda en el sindicato o si vende sus acciones. Los demás accionistas
tienen opción de comprar o no las acciones del accionista que se separa del
sindicato. Se debe complementar con una fórmula que establezca condiciones
y forma de fijar el precio.
El contrato de opción no está
regulado por nuestro derecho pero es una modalidad contractual admitida por
el principio de la autonomía de la voluntad.
B. Ejercicio de los derechos de preferencia
El convenio puede regular el
ejercicio del derecho de preferencia y del derecho de acrecer para suscribir
e integrar los aumentos de capital. Así, por ejemplo, se puede acordar que
si alguno de los sindicados no lo ejerce se obliga a ceder su derecho a los
otros.
C. Ejercicio del derecho de voto
Los convenios de sindicación de
accionistas, generalmente, tienen por objeto comprometer a los sindicados
para la emisión del voto en determinado sentido. Los sindicatos de voto
tienen por finalidad asegurar, en lo posible, una política social
determinada, frente a otros grupos accionarios que sustentan criterios
distintos o frente a la indiferencia habitual de la masa de accionistas en
las sociedades anónimas de gran tamaño o en las sociedades anónimas
abiertas (sindicato de mando).
En el convenio se dispone cómo
han de actuar en las asambleas ordinarias y extraordinarias, sobre las
resoluciones que han de votar, sobre diversas cuestiones, como, por ejemplo,
la designación de directores, la distribución de dividendos y la
capitalización de ganancias. Se puede designar un representante común, a
quien se le han de impartir instrucciones.
El convenio puede contener
previsiones sobre la forma en que los sindicados han de adoptar sus
resoluciones, previendo requisitos para sus reuniones, imponiendo unanimidad
o mayorías simples o calificadas.
No obstante la posibilidad de
convenir respecto del ejercicio del derecho de voto, la ley establece
expresamente que los convenios no pueden ser invocados para eximir a los
accionistas de su responsabilidad por su voto
D. Cualquier otro objeto lícito
La Ley agrega, genéricamente, cualquier otro objeto lícito.
Entre otros, generalmente se establecen las obligaciones de cada uno y su
responsabilidad para las hipótesis de incumplimiento. Se suelen pactar
multas.
El convenio puede prever una
prenda de las acciones sindicadas, para garantizar las obligaciones asumidas
por cada uno. Las acciones pueden quedar en depósito en manos de un tercero
(artículo 750 C.Com.).
II. Efectos de los Convenios
A. Eficacia entre
las partes
El artículo 331, inciso
2, establece:
“Los
accionistas contratantes podrán ejercer todos sus derechos y acciones
legales para el cumplimiento debido de las obligaciones asumidas y frente a
quienes resulten comprometidos para la debida ejecución del convenio.”
Nos planteamos qué sucede si uno
de los sindicados incumple con el convenio. Aplicando las normas generales
sobre contratos, las partes cumplidoras pueden exigir del incumplidor –
previa caída en mora – el cumplimiento en natura o la rescisión parcial
del contrato y el cumplimiento por equivalente (artículo 1.341 C.C.), sin
perjuicio del derecho de reclamar la reparación de daños y perjuicios que
se hubieren causado. Este régimen es difícil de aplicar al convenio de
sindicación. En la hipótesis de un sindicato de accionistas no se puede
exigir un cumplimiento en natura. Es decir que, frente al incumplimiento, se
ha de desembocar necesariamente en un juicio ordinario por incumplimiento
para la rescisión del contrato y la reparación de daños y perjuicios y
cobro de multa si se pactó.
Si se trata de un sindicato de
mando, una fórmula para asegurar su ejecución fiel es el otorgamiento con
los sindicados de un mandato irrevocable para el voto. Si con el convenio se
cumplen las exigencias del artículo 331 de la Ley 16.060, será oponible a
la sociedad, que deberá admitir en la Asamblea la presencia del mandatario.
Queremos señalar que existe un riesgo inevitable. El mandante puede, en
cualquier momento, revocar el mandato y comunicarlo a la sociedad. La
revocación podrá tener lugar aunque se haya pactado que es irrevocable y sólo
ha de generar responsabilidades a cargo de quien revocó.
B. Eficacia
frente a terceros
El inciso tercero del artículo
331 de la Ley 16.060, establece que los convenios de sindicación
de accionistas podrán tener eficacia frente a terceros, en tanto
cumplan con algunos requisitos: entrega a la sociedad de un ejemplar con las
firmas certificadas; incorporación un ejemplar al legajo de la sociedad y
anotación en los títulos accionarios o constancia en el libro de
Registro de Acciones Escriturales.
De la discusión legislativa,
resulta que el texto original proyectado se refería a efectos frente a la
sociedad, los demás accionistas y a los terceros. Luego de una discusión,
quedó con una referencia sólo respecto a terceros. Se entendió que
terceros son todos quienes no fueron parte del convenio y que incluso la
sociedad era un tercero. En consecuencia, el artículo 331 establece las
condiciones de la oponibilidad del convenio respecto a terceros: sociedad,
accionistas y extraños al negocio societario.
Al respecto, la doctrina se ha
planteado dos problemas. Uno de los problemas planteados, se refiere a la
necesidad del cumplimiento total o parcial de los requisitos exigidos por el
inciso 3 del artículo 331 para la eficacia de los convenios de sindicación
de acciones frente a terceros. Es decir, si es necesario el cumplimiento de
los tres requisitos exigidos por el texto legal para que el convenio sea
eficaz frente a terceros, o por el contrario si
es posible el cumplimiento parcial de los mismos, lo que supone
conferir a cada uno de los requisitos eficacia parcial, esto es, respecto de
determinados terceros.
El otro problema tiene que ver con la determinación del
alcance de la eficacia que la Ley atribuye a los convenios de sindicación
de accionistas frente a terceros.
1.
Requisitos exigidos para la atribución de eficacia frente a terceros
Las condiciones establecidas por
la Ley 16.060 son tres: entregar un ejemplar a la sociedad, incorporar un
ejemplar al legajo de la sociedad y anotación en los títulos accionarios o
en el Libro de Registros de acciones escriturales
(art. 331, lit. C): “Se anote en los títulos accionarios o se haga constar en el libro de
Registro de Acciones Escriturales”.
Advertimos que el legajo ya no
existe; estaba previsto en el artículo 11 de la Ley 16.060 que, fue
derogado por el artículo 100 de la Ley 16.871. De manera que, las tres
exigencias originales han quedado reducidas a dos. No obstante ello, la Ley
de Urgencia 17.243 da nueva redacción al artículo 331, manteniendo
referencia al legajo. Se trata de un error del legislador, que también lo
comete en textos en que se refiere al Registro General de Comercio, cuando
éste cambió de nombre y hoy es Registro Nacional de Comercio. No puede
entenderse que al sancionar la Ley 17.243 se quiso recrear el legajo del
Registro Nacional de Comercio y tampoco que se vuelve a cambiar de nombre al
Registro.
La ley agrega que, cumplidas las
condiciones de eficacia, las acciones afectadas no son negociables en Bolsa.
Dos son las posiciones en doctrina
nacional, respecto del cumplimiento de los requisitos exigidos por el inciso
3 del artículo 331 para conferir eficacia a los convenios de sindicación
frente a terceros.
a.
Posición que considera que los requisitos deben cumplirse acumulativamente
Por una parte quienes sostienen la
exigencia del cumplimiento acumulativo de los requisitos mencionados, fundan
su posición en el tenor del texto legal, del cual se desprende que deben
cumplirse todos los requisitos para que el convenio sea eficaz frente a
terceros, pues el legislador no ha distinguido a los terceros. Terceros son
todos aquellos que no forman parte del acuerdo; no distingue el legislador
entre sociedad, accionistas y terceros, y no debe hacerlo el intérprete.
Holz,
si bien sostiene la posición contraria, encuentra como argumento en apoyo
de esta tesitura el
apartamiento de nuestro texto legal de su fuente, la Ley brasileña, donde
se distinguen perfectamente los requisitos a cumplirse para la eficacia del
convenio respecto de la sociedad y de terceros [4].
Para Hargain,
“si el texto legal no distingue a la sociedad de los demás terceros,
el intérprete se encuentra impedido de hacerlo”. En apoyo de esta
posición plantea este autor los posibles problemas prácticos que pueden
suscitarse de permitir diferentes tiempos de oponibilidad caso, por ejemplo,
de estar en asamblea y que el convenio sea oponible a la sociedad pero aún
no respecto de los socios no sindicados.
Como consecuencia, concluye, es más criterioso exigir el cumplimiento de la
totalidad de los requisitos para la oponibilidad frente a terceros.
b. Posición que considera que los
requisitos no deben cumplirse acumulativamente
Holz,
sustenta la posición contraria, los requisitos dispuestos en el artículo
331 no son acumulativos. El convenio es oponible a la sociedad desde que se
entrega un ejemplar con la firmas certificadas y los es respecto de los demás
terceros desde que se incorpora un ejemplar al legajo de la sociedad y se
anota en los títulos accionarios se deja constancia, en su caso, en el
Libro de Acciones Escriturales.
En apoyo de su posición argumenta
que el hecho del que el texto no distinga entre sociedad y terceros, no
significa que esta distinción no exista. Por el contrario, existe. El contrato de sindicación es un contrato accesorio al
contrato de sociedad, el acuerdo carece de significado sin el contrato
social, apunta la autora:
“la
nulidad del contrato social importa la nulidad del contrato de sindicación;
la disolución de la sociedad trae aparejada la extinción del sindicato por
imposibilidad del objeto”.
Este vínculo marca la diferencia entre la
sociedad y los demás terceros. Para Holz
es esa la solución correcta en una interpretación lógica y sistemática
del texto.
Nosotros entendemos que, con la
sola entrega de un ejemplar a la sociedad, el convenio se hace oponible a la
sociedad y que con la sola anotación en los títulos accionarios, se hace
oponible a los terceros, a los demás accionistas y a la sociedad. Con la
sola comunicación a la sociedad, ésta asume la obligación de informar, si
se trata de sociedades anónimas abiertas, sobre la política de
capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulte de
los convenios depositados en la sociedad. En especial, con la sola anotación
en los títulos, éstos ya no serán negociables en la Bolsa de Valores.
2.
Alcance de la eficacia frente a terceros
Cumplidos los requisitos del artículo
331 inciso 3 para que el acuerdo de sindicación sea eficaz frente a los
terceros, sean éstos socios no sindicados, sujetos que ni siquiera sean
accionistas o la sociedad, se
plantea el problema de determinar el alcance de la eficacia de estos
acuerdos.
La eficacia frente a los terceros
supone, por parte de éstos, una serie de conductas conforme al acuerdo. La
Ley imponen algunas, como ser que las acciones no podrán ser negociadas en
la Bolsa y que los administradores, en sociedades anónimas abiertas, tienen
el deber de informar en cada asamblea la política de capitalización de
ganancias y distribución de dividendos que resulten de los convenios
depositados en la sociedad.
Pero es necesario determinar si
dicha eficacia supone la obligación por parte de los terceros de cumplir
los acuerdos, teniendo en su caso, facultades para hacerlos observar por los
socios sindicados que pretendan incumplirlo, exigiendo la ejecución específica
del acuerdo o bien el resarcimiento de los daños y perjuicios que puedan
sufrir por su inobservancia.
Nuestro texto legal, apartándose
nuevamente de su fuente, establece únicamente que, cumplidos los
requisitos, los convenios tendrán efectos frente a terceros. La Ley brasileña,
sin embargo, impone la observación, la obligación de cumplir con los
convenios por la sociedad una
vez que han sido archivados en su Sede:
“Os acordos de acionistas, ....deverão
ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede” (inc. 1,
artículo 118, Ley de Sociedades Anónimas brasileña).
a.
Eficacia frente a terceros de un sindicato de bloqueo
Para Holz
pese a estas diferencias, las consecuencias en una y otra ley son similares,
la entrega del ejemplar con firmas certificadas a la sociedad impone a ésta
la obligación de hacer cumplir el acuerdo, ya que no podría adoptar
resoluciones ni permitir conductas que se opongan a las disposiciones del
acuerdo, “tales resoluciones y conductas violatorias del convenio podrán
ser objetadas por quienes sean perjudicados, reclamando la revisión de las
mismas a fin de que se ajusten al acuerdo, o demandando el resarcimiento de
los daños causados”[8].
Esto supone que la sociedad está
obligada frente a un acuerdo cuyo objeto sea la compraventa de acciones
(sindicato de bloqueo), acuerdo
que le sería oponible por haber cumplido los requisitos previstos y no podría
admitir el ejercicio de derechos al adquirente que no acredite haber
cumplido con las condiciones establecidas en el acuerdo para la aprobación
de la transmisión, considerando hasta ese momento como accionista al
enajenante. Si se pactare en el convenio derechos de preferencia, la
sociedad deberá hacerlos respetar en ocasión de pago de dividendos o
aumentos de capital.
Para Hargain,
es obvio que el adquirente de acciones afectadas por un sindicato de
bloqueo, no podrá oponer su derecho ni a los sindicados ni a la sociedad y
no adquirirá, en consecuencia, la calidad de socio.
Por nuestra parte, entendemos que,
si se trata de un sindicato de bloqueo, la sociedad no reconocerá nuevos
accionistas por las acciones de los sindicados, si no se ha cumplido con los
términos del convenio, pero esta posición es discutible. La sociedad podría
reconocer como accionista a quien toma la acción en sus manos y los demás
sindicados luego, ejercerán sus acciones contra el incumplidor.
b.
Eficacia frente a terceros de un sindicato de voto
El punto resulta mucho más
cuestionable si pensamos en un sindicato de voto o mando, pues frente a un
accionista sindicado que desee votar en una asamblea en contra de lo
acordado por su sindicato ¿qué posición debe asumir la sociedad y los
socios no sindicados? ¿está obligada la sociedad ha hacer cumplir al socio
con lo acordado? y, en caso afirmativo ¿cómo obligar a la ejecución del
convenio?
Para Hargain,
frente a un sindicato de voto en que se designó un representante común, el
órgano administrador de la sociedad deberá rechazar toda pretensión
personal de voto de accionistas sindicados.
Ahora, si los socios sindicados
concurren personalmente ¿la sociedad está obligada a rechazar el voto del
accionista que desee votar en contra del sindicato? ¿puede no admitir su
voto? Siguiendo con lo antes expuesto, se podría admitir que, así como la
sociedad puede rechazar toda pretensión personal, cuando los socios
sindicados concurren por representante a la asamblea, también, podría
rechazar la pretensión personal de voto en contra del sindicato, cuando la
concurrencia es personal a la asamblea.
El punto es muy discutible. Nos
parece que la sociedad no puede obligar a votar al socio de acuerdo a lo
convenido. Al rechazar el voto en una asamblea donde los accionistas
concurren personalmente, se estaría cercenando el derecho del accionista al
ejercicio del voto. Pero, también, es cierto que si la sociedad no puede
hacer cumplir el acuerdo rechazando, en este caso el voto, quedaría sin
contenido la eficacia del convenio frente a la sociedad y los socios.
No obtante, consideramos que si se
trata de sindicato de mando y se ha designado un representante común, la
asamblea deberá admitir su presencia; pero entendemos que, si los
sindicados asistieran personalmente a la asamblea, la sociedad no podrá
impedir su ingreso. El sindicado que transgrede el convenio, responderá
frente a los demás sindicados; pero la sociedad no podrá negarse a admitir
la asistencia a la asamblea y el libre ejercicio del derecho de voto del
sindicado.
No se podría rechazar el voto, en
una asamblea donde los accionistas concurren personalmente, alegando que es
contrario a lo convenido en el convenio de sindicación porque se estaría
cercenando el derecho del accionista al ejercicio del voto.
En todo caso, corresponde tener
presente que siempre existe la responsabilidad por daños y perjuicios
causados por el incumplimiento al acuerdo. Por lo que puede sostenerse que
la sociedad debe admitir el voto contrario al acuerdo, pues siempre puede
obtener el resarcimiento de los perjuicios causados mediante el ejercicio de
las acciones correspondientes.
El socio sindicado conoce sus
obligaciones en cuanto al ejercicio de su voto desde que forma parte del
acuerdo y, en consecuencia, conoce que el incumplimiento al acuerdo aparejará
su responsabilidad por los daños y perjuicios que cause tanto a la sociedad
como a los socios, estén o no sindicados. Y la sociedad, en la medida en
que el convenio tiene eficacia a su respecto, tendrá, también, las
acciones tendientes a obtener la reparación de los perjuicios causados por
el incumplimiento del socio, sin
impedir el ejercicio del derecho de voto al socio.
c. Eficacia respecto a terceros
adquirentes de acciones
En cuanto a la eficacia frente a
terceros, la Ley precisa que las acciones con la anotación en su texto, no
serán negociables en Bolsa.
Nos preguntamos qué sucede si de
todos modos se enajenaran. Considero que si se adquieren, por personas
ajenas, acciones de un sindicado, las adquiere, pero con las obligaciones
asumidas por el convenio de sindicación. Las condiciones del convenio son
oponibles a los compradores de sus acciones, que quedarán vinculados por
sus términos. Si se trata de sindicación de mando, el tercero adquirente
podrá ser responsabilizado por el incumplimiento del convenio.
El sindicado que enajenó acciones
sin respetar lo convenido, será responsable del incumplimiento.
III. Régimen
aplicable a los convenios
A.
Prohibición de negociar en bolsa
Artículo
331, C, in fine:
“Cumplidos estos requisitos, las acciones respectivas
no podrán ser negociadas en Bolsa”.
B.
Obligación del administrador de sociedades anónimas abierta
Si
se trata de sociedades anónimas abiertas, el órgano de administración
debe informar:
“Tratándose de sociedades abiertas, el órgano de
administración informará a cada asamblea ordinaria sobre la política de
capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulte de
los convenios depositados en la sociedad” (art. 331, inc. 4).
C.
Plazo de vigencia
El plazo máximo que se fija por
la Ley es de 15 años, que puede ser prorrogable, si se acordó la prórroga
tácita o automática de su plazo. El art. 331,
inc. 5, dispone: “Los convenios de sindicación de acciones tendrán una vigencia máxima
de quince años...”.
En su redacción original, los
convenios de sindicación de accionistas tenían cinco años de duración máxima,
sin perjuicio de la prórroga referida en el numeral siguiente. La Ley
17.243 del 2000, extendió el plazo a 15 años.
