Distinción
de las sociedades comerciales con respecto a otros contratos plurilaterales de
organización
Por
Nuri
Rodríguez
Olivera
y Carlos
López
Rodríguez
I.
Asociación y sociedad
A.
Diferencias conceptuales
El
inciso 2 del artículo 21 del Código Civil se refiere a las
asociaciones pero no las define. Dicho inciso establece: " Se
consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones
civiles... asociaciones reconocidas por la autoridad pública".
En el lenguaje corriente se suele utilizar el término "asociación"
como una designación genérica que abarca todos los contratos plurilaterales de
organización, cualquiera sea su objeto. En este sentido, la sociedad sería una
especie de asociación.
En nuestro concepto, asociación y sociedad son conceptualmente
distintas. La asociación es un vínculo voluntario, duradero y organizado de personas, que ponen bienes y fuerzas en común para alcanzar un
fin extra-económico.
En la asociación, las personas persiguen un fin común de
carácter desinteresado. En cambio, en la sociedad civil y comercial, se
persigue obtener utilidades para distribuir entre los socios. Las personas están
ligadas por un interés personal de conseguir ganancias y distribuirlas entre sí.
Guía a los socios un interés económico.
Precisando más esta distinción, debemos agregar que una
asociación puede obtener ganancias con su actividad y con esas ganancias
aumentar su patrimonio, pero el socio de la asociación no lucra con esa
ganancia, como lo hace el socio de la sociedad civil o de la sociedad comercial.
Además, el asociado que se retira de la asociación no puede pretender su parte
en el patrimonio social ni la entrega de ganancias acumuladas, como si puede
hacerlo el socio de la sociedad en las hipótesis en que se permite su retiro o
es excluido.
Se dan otros criterios distintivos entre asociación y
sociedad. Se señala que la organización de la asociación es más flexible que
la de la sociedad. La asociación tiene una organización de puertas abiertas
donde los asociados ingresan o se retiran cuando les place. En cambio, en la
sociedad el vínculo que une a los socios es más fuerte. En principio, la
composición personal de la sociedad no puede cambiar sin el consentimiento de
todos los socios. Decimos “en principio” porque hay sociedades de
puertas abiertas como las cooperativas. Asimismo, en las sociedades anónimas con acciones
al portador, los socios varían por el solo expediente de trasmitir los títulos
accionarios.
Por
Resolución 906/993 se modificó el texto del estatuto
tipo destinado a asociaciones civiles. El anterior había sido dispuesto por
resolución de julio de 1973.
1.
Personería jurídica
El artículo 21 del Código
civil se refiere a las
asociaciones reconocidas por la autoridad pública, para establecer que son
personas jurídicas. El reconocimiento lo confiere el Estado, por intermedio del
Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Educación y Cultura, a petición
de la asociación y para cada caso. Por lo tanto, resulta que hay asociaciones
reconocidas por la autoridad pública y que, por lo tanto, son personas jurídicas
y que hay asociaciones que carecen de tal reconocimiento.
En la regulación de
las sociedad comerciales se ha declarado que éstas son sujetos de Derecho. De
este modo, se mantiene una distinción tradicional en nuestro régimen jurídico.
Las asociaciones, para obtener personería jurídica, necesitan de un acto
administrativo emanado del Poder Ejecutivo. Las sociedades comerciales son
personas jurídicas por disposición legal.
2.
Contralor
Por
Decreto Ley 15.089 se establece que el Ministerio de Educación y Cultura
ejercerá la policía administrativa de las asociaciones civiles y fundaciones.
Controlará su creación, funcionamiento, disolución y liquidación. Se le
dan facultades a ese Ministerio para sancionar, intervenir y aun cancelar
personerías jurídicas.
Las sociedades comerciales, en general, están sólo
sujetas al contralor de legalidad del Registro Nacional de Comercio, en ocasión
de la inscripción del contrato de constitución o de sus modificaciones. Las
sociedades anónimas están sujetas a un contralor de legalidad en el acto de
constitución y a un contralor permanente durante su vida, por la Auditoría Interna de la
Nación (antes Inspección
General de Hacienda).
II.
Sociedad comercial y sociedad civil
La
Ley 16.060
mantiene la diferencia entre sociedad civil y sociedad comercial.
La sociedad civil sigue regida por el Código civil. Las sociedades comerciales
se rigen por la Ley 16.060
y sus modificativas. Se puede sostener que las normas
de la Ley son excepción de las normas del Derecho común contenidas en el Código
civil y que corresponde, por lo tanto, solucionar lo no previsto en ella,
acudiendo a este cuerpo legislativo.
La Ley
distingue entre sociedad civil y comercial de acuerdo a los dos criterios de
distinción tradicionales. El criterio primordial es la actividad que la
sociedad se propone realizar (criterio objetivo). Es comercial la sociedad cuyo
objeto es realizar operaciones comerciales (artículo
1). La sociedad civil realiza
actividad económica no reputada comercial según el criterio del artículo
7 del Código de comercio.
La Ley
prevé, además, que la sociedad con objeto civil que adopte tipo comercial será
reputada comercial (criterio formal), según se dispone en el artículo
4.
En
un sentido similar, el Código civil ya preveía que en un contrato de sociedad
civil pudiera pactarse la aplicación de las normas societarias mercantiles a
las sociedades civiles. El artículo 1.886
del Código civil dispone: “Podrá
estipularse que la sociedad que se contrae, aunque civil por su naturaleza, se
sujete a las reglas de la sociedad comercial”.
La doctrina discutía si la
sociedad civil que se ajustara a esa norma adquiría o no personería jurídica.
Se entendía, por parte de la doctrina, que la sociedad civil que adoptase una
forma comercial seguiría siendo civil y que, por lo tanto, no era persona jurídica.
El problema quedó superado con el nuevo texto legal. De acuerdo al mencionado artículo
4, la sociedad civil que adopte un tipo comercial, se convierte en
sociedad comercial; deja de ser civil y se le aplica la Ley comercial y, por lo
tanto, es persona jurídica.
En
conclusión, de lo expuesto resulta que, en el régimen de la Ley, cuando se está
ante una sociedad, para saber si es civil o comercial habrá que analizar cuál
es su objeto y cuál es el tipo adoptado. El criterio objetivo sirve,
fundamentalmente, para determinar la comercialidad de sociedades irregulares o
atípicas, pues las regulares y típicas ya lo serán por la sola adopción del
tipo.
No hay
diferencias sustanciales en el régimen jurídico entre el contrato de sociedad
civil y de sociedad comercial. Las particularidades no afectan a la esencia del
negocio sino a elementos adyacentes, como dice Garrigues.
Lo mismo sucede con la compraventa o el préstamo o el depósito y otros
contratos que pueden revestir la calidad de civiles o comerciales.
Sin
embargo, existen diferencias importantes entre sus respectivos regímenes
jurídicos.
1.
Sobre la personería
jurídica
Las
sociedades comerciales son sujetos de Derecho. Las sociedades civiles no lo son,
salvo algunas a las que la Ley les ha reconocido tal carácter. El principio
general, en esta materia, es que la sociedad civil no tiene personería jurídica.
¿Por
qué esta diferencia? Por razones puramente históricas. La sociedad comercial,
a través del tiempo, fue evolucionando hacia la creación de un patrimonio
propio y hacia la adquisición de su personalidad propia.
La
sociedad civil no evolucionó. Explica Messineo:
“La sociedad civil – en cambio – no evolucionó y permaneció
apegada a la concepción romanista del contrato... en el
derecho romano la 'societas' era un
contrato consensual, que únicamente producía un vínculo obligatorio entre los
socios, encaminado a la prestación de aportes para obtener el fin social y el
reparto de las ganancias. Este vínculo era puramente interno; objetivamente, la
sociedad no se presentaba como titular de derechos. Los romanos estaban muy
lejos de admitir al patrimonio social como un sujeto jurídico especial, como un
titular autónomo de derechos y obligaciones. La sociedad era el conjunto de los
socios, ligados contractualmente entre sí. Ellos eran los propietarios de los
bienes, los acreedores de los créditos, los deudores de las obligaciones
sociales.”
Con la
sociedad civil se constituye una comunidad organizada de bienes. Los socios
aportan bienes con los cuales se crea una comunidad y los socios son comuneros
de todos los bienes aportados.
Los socios
designan un administrador que, al actuar, compromete los bienes en común y el
patrimonio individual de cada socio. Los socios son responsables de las
obligaciones contraídas por el administrador. Como dice Mezzera
Álvarez, la actuación del socio administrador obliga a un conjunto de
personas pero no a un patrimonio unificado[8].
De este
modo, la sociedad civil no se proyecta frente a terceros (art. 1.918 C.C.) como
un sujeto jurídico, con un patrimonio separado del patrimonio de los socios. Los
actos del socio administrador obligan al conjunto de socios y no a un sujeto
distinto con patrimonio diversificado (arts. 1.901 y 1.921 C.C.).
Aun cuando
la sociedad civil no tiene personería jurídica, el Código civil le reconoce
una cierta autonomía. El Código civil, continuamente, se refiere a la sociedad
como si fuera una sujeto de derecho, refiriéndose a bienes sociales, a deudas
sociales, a la administración de la sociedad, a contratos celebrados por la
sociedad y contraponiendo el socio a la sociedad.
La
sociedad civil no
tiene personería
pero tiene una cierta existencia que hace que el administrador, al celebrar
negocios por cuenta de la sociedad, comprometa directamente los bienes en
comunidad y, además, afecte la responsabilidad de los socios. Quizás podría
decirse que, mediante el contrato de sociedad civil, se crea una comunidad de
bienes con una afectación especial: el pago de las deudas sociales. Ello surge
del contexto legal.
El artículo
1.901 del Código civil establece que el administrador, en todo lo que obre
dentro de los límites legales, obligará a la sociedad. El artículo 1.920,
prevé que si el socio contrata a nombre de la sociedad pero sin poder
suficiente, no la obliga frente a terceros. Debe interpretarse a contrario
sensu, que la sociedad civil queda obligada si el socio tiene poder
suficiente. Como la sociedad civil no tiene personería jurídica, debe
interpretarse que los bienes comunes que pertenecen a esa sociedad – comunidad
organizada – quedan afectados por las obligaciones que por la sociedad se
contraigan.
2.
Responsabilidad
El artículo
1.921 del Código civil, cuando establece la responsabilidad de los socios,
comienza estableciendo: “Siendo obligada la
sociedad respecto de terceros, responderán los socios...”. Esta norma
debe interpretarse en el sentido de que, cuando una sociedad está vinculada por
una obligación que afecta los bienes comunes, existe además una
responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
Corresponde
distinguir entre
obligación y responsabilidad. La obligada será la sociedad con los bienes
aportados que forman una comunidad; responsables serán los socios.
a.
Afectación preferente de los aportes sociales
El fondo
común formado por los aportes sociales, constituye una comunidad de bienes
afectada, en forma preferente, al pago de las deudas sociales.
Así lo establece el artículo 1.922 del Código civil, al disponer que los
bienes comunes están preferentemente afectados a los créditos sociales,
desplazando a los acreedores del socios:
“Los
acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales, sino en razón
de hipoteca constituida por el socio que aportó el inmueble hipotecado.
Podrán,
sin embargo, pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a
su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes.
También
podrán intentar contra la sociedad las acciones indirectas y subsidiarias que
se les conceden por el artículo 1920.”
En la
sociedad civil, los bienes que pertenecen en común a todos los socios, están
afectados al pago preferente de las deudas sociales, postergando a los
acreedores particulares de los socios. Los acreedores sociales, si necesitan
proceder judicialmente, pueden embargar los bienes de la comunidad para cobrarse
con su producido, pero, además, pueden embargar los bienes particulares del
socio.
En cambio, el acreedor particular del socio, no puede embargar los bienes
que integran la comunidad social. Lo único que puede pedir es el embargo de las
asignaciones que se hagan al socio deudor por cuenta de beneficios o de sus
aportes (art. 1.922 C.C.).
La
sociedad comercial, persona jurídica, tiene un patrimonio propio que responde
por deudas sociales. El acreedor de un socio no puede perseguir los bienes
sociales, pues ellos no pertenecen al socio sino a la sociedad. Sólo tiene
derecho a embargar la participación, afectando lo que corresponda al socio por
utilidades o en el reparto de bienes en caso de disolución total o parcial. Sólo
cuando se trate del embargo de una cuota o acción se puede llegar a un remate,
como si fuera un bien mueble (artículo 78 Ley
16.060).
Las
soluciones, en definitiva, son similares para las sociedades civiles y las
comerciales, pero se arriba a ellas por distintos caminos. Para las sociedades
civiles, la Ley crea sólo una preferencia para los acreedores sociales sobre
los bienes de la comunidad; para las sociedades comerciales, la autonomía del
patrimonio determina su afectación exclusiva al pago de deudas sociales.
En este
sentido, de reconocer una cierta existencia a la sociedad civil, nos permitimos
recordar una norma procesal. Una sociedad civil puede ser demandada. Lo dispone
el artículo 27 de la Ley 15.750 de 1985 - Ley Orgánica
de la Judicatura y de Organización de los Tribunales - cuando establece:
“Si
la persona jurídica o la sociedad comercial o civil tuviere establecimientos,
agencias u oficinas en diversos lugares, podrá ser demandada ante el tribunal
del lugar donde exista el establecimiento, agencia u oficina que celebró el
contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio.”
b.
Distribución de la responsabilidad entre los
socios
Hay
diferencia en el régimen de responsabilidad de los socios. El artículo 1.921
del Código civil establece que los socios responden frente a terceros por
partes iguales aunque su interés sea desigual; entre sí serán responsables en
proporción de su interés. No hay solidaridad frente a terceros si no se pactó.
En la
Ley 16.060, la responsabilidad de los socios varía según los tipos sociales. En
algunos tipos sociales, los socios no son responsables por las deudas sociales y
en otros tipos, son responsables subsidiariamente. En el caso de las sociedades
irregulares y de hecho, el socio responde en forma solidaria.
3. Otras diferencias
Las
sociedades comerciales y civiles están sujetas a distintos requisitos para su
constitución. Respecto de las sociedades civiles, la Ley sólo impone que se formalice un
documento a los efectos probatorios. Las sociedades comerciales deben constar en
un documento, inscribirse en el Registro Nacional de Comercio y cumplir otras
formalidades y exigencias, según el tipo, con una eficacia especial: adquirir
regularidad.
Hay varios
tipos de sociedades comerciales. Hay un solo tipo de sociedad civil.
No se estimó conveniente el texto argentino, por lo ya
expuesto. La asociación es conceptualmente distinta a la sociedad y su régimen
jurídico no puede ser compatible con el conferido por la Ley a la sociedad.
No se concilia la asociación con el concepto de sociedad
dado por la Ley. Por otra parte, de haberse adoptado la solución argentina, la
mayor parte de las normas societarias contenidas en la Ley hubieran sido
inaplicables a la asociación que hubieren adoptado forma
comercial. Por ejemplo, serían inaplicables todas las disponsiciones relativas a aportes, distribución de
utilidades y participación en las pérdidas o rescisión parcial de sociedades. La regulación de las sociedades, contenida en la
Ley 16.060, resulta totalmente
inadecuada a la naturaleza de una
asociación.
