Prohibiciones para ejercer el comercio
Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez
En principio, toda persona capaz puede dedicarse al ejercicio del ramo de comercio que desee, por disposición constitucional. En efecto el art. 36 de la Constitución establece:
"Toda persona puede dedicarse el trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes."
El Código de Comercio crea prohibiciones que afectan a determinadas personas. Se trata de personas que poseen capacidad general, pero que están impedidas para ejercer el comercio en forma profesional. Además de estas prohibiciones, establecidas en el Código de Comercio, existen otras que resultan de leyes que establecen monopolios o de imposiciones legales que imponen determinadas condiciones para la explotación de ciertos giros.
I. Distinción entre incapacidad y prohibición
La doctrina distingue la incapacidad de la prohibición. Entre sus caracteres distintivos se mencionan los siguientes.
La incapacidad se establece en protección del propio sujeto incapaz. La prohibición, en cambio, supone la capacidad. Las normas que las imponen se dictan contra las personas capaces, afectadas por la prohibición. La prohibición tiene en mira diversos intereses: el decoro de determinadas profesiones o funciones, impedir que se realice una competencia desleal y razones de ética y moral.
El incapaz, aunque reitere actos comerciales, no adquiere status de comerciante, pues le falta una condición legal necesaria para ello: la capacidad. Cuando se trata de personas capaces, sometidas a prohibiciones, derivadas del ejercicio de una profesión o de una ocupación o de un cargo, la Ley les prohíbe ejercer el comercio pero, si lo hacen, contrariando la Ley, adquieren la calidad de comerciantes, se les aplica su estatuto, con sus obligaciones y régimen especial de sanciones, incluso la quiebra. De otra manera, estarían en mejores condiciones que las personas sobre las cuales no recaen prohibiciones.
II. Análisis de las prohibiciones establecidas en el Código de Comercio
En el capítulo II del Código de Comercio, se establecen dos clases de prohibiciones: por incompatibilidad de estado y por incapacidad legal. Estas no son las únicas prohibiciones para comerciar. Existen otras contenidas en el Código de Comercio y en otras leyes, según se verá.
Según el artículo 8 del Código Civil, lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo. Consecuentemente, los actos realizados por quien tiene prohibido ejercer el comercio son nulos. Esta nulidad es absoluta e invocable por quien contrató con el prohibido, pero no por este último.
A. Prohibiciones por incompatibilidades de estado (art. 27)
Por incompatibilidad de estado están prohibidos de ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas, los clérigos (mientras vistan el traje clerical) y los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente (art. 27 C.Com.). Esta prohibición no comprende la facultad de dar dinero a interés (con tal que no hagan del ejercicio de esa facultad su profesión habitual), ni tampoco la de ser accionistas, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía (art. 28 C.Com.).
1. ¿Quiénes tienen prohibido el comercio por incompatibilidad de estado?
a. Corporaciones eclesiásticas y clérigos
"Eclesiástico"
significa "perteneciente o relativo a la Iglesia".
A su vez, se denomina "Iglesia"
a la congregación de fieles cristianos o al conjunto del clero y del pueblo
cristiano. Por lo tanto, las corporaciones eclesiásticas
son entidades religiosas cristianas. Esto es, instituciones creadas por un
superior eclesiástico cristiano para fines religiosos.
Los clérigos, según
el Derecho canónico, son ministros ordenados para el culto de Dios y la
santificación de los hombres. La prohibición legal del inciso 2, coincide con
la legislación canónica, que es terminante en tal sentido. La Ley establece
que les está prohibido el ejercicio del comercio mientras vistan traje
clerical. Esto quiere decir, mientras conserven sus investiduras de clérigos[1].
Mezzera
Álvarez considera
discutible la subsistencia de la prohibición legal en análisis, desde que el
artículo 5 de la Constitución de 1917 consagró la separación de la Iglesia
del Estado. A partir de entonces, dice Mezzera
Álvarez, las corporaciones eclesiásticas constituyen asociaciones
privadas que carecen de atribuciones públicas. Por consiguiente, la prohibición
ya no tendría interés, sin perjuicio de las disposiciones del Derecho canónico
que prohíben el ejercicio del comercio a los eclesiásticos (canon 142 del Código
canónico). Mezzera Álvarez
hace extensivas estas consideraciones a la prohibición que afecta a los
clérigos[2].
En nuestra opinión,
las prohibiciones legales en análisis responden a motivos tradicionales[3].
Se entiende que es incompatible el ejercicio del comercio con las funciones
eclesiásticas.
En segundo lugar,
aunque no existiera tal razón histórica, debemos señalar, que las
corporaciones religiosas, una vez autorizadas a funcionar por las autoridades
estatales, son personas jurídicas (art. 21 C.C.). Como tales, pueden adquirir
derechos, contraer obligaciones y ejercer todo tipo de actos jurídicos, pero
dentro de los fines de la corporación; puesto que la capacidad de las personas
jurídicas está limitada a su objeto. Como la corporación eclesiástica
tiene fines religiosos, no podrá ejercer el comercio, actividad ajena a
su objeto. La corporación eclesiástica es una institución distinta a las
asociaciones de carácter civil, constituidas con fines religiosos; éstas
tampoco podrán comerciar pues la actividad comercial escaparía a su objeto
específico.
Por otra parte, debe suponerse un desprecio absoluto de las organizaciones religiosas y de sus componentes por todo lo que signifique provecho material. Además, las graves consecuencias que puede aparejar el ejercicio del comercio, como la quiebra, no hace aconsejable su ejercicio por los clérigos. Una quiebra de un clérigo o de una organización eclesiástica, provocaría grandes perturbaciones en los círculos religiosos, causando daños morales. Existen, finalmente, motivos éticos que llevaron a implantar la prohibición: evitar que el clérigo se valga de su investidura para obtener provechos indebidos en el ejercicio de una actividad comercial.
b. Magistrados civiles y jueces
La expresión "magistrados civiles" comprende a aquellos funcionarios públicos que ejercen autoridad como, por ejemplo, el Presidente de la República y sus Ministros. La Constitución colabora en la interpretación de esta expresión, mencionando expresamente a quienes tienen prohibido el ejercicio del comercio: los directores de entes autónomos (art. 200, inc. 3) y los intendentes (arts. 289, 290 y 291).
La norma no comprende a los militares, aunque se configuren las mismas razones para que se hubiera establecido la prohibición. El Decreto del 3 de noviembre de 1948 (art. 1) prohíbe a los funcionarios policiales con cometidos ejecutivos, el ejercicio de toda actividad comercial. La incompatibilidad no alcanza al Ministerio Público, pues ellos carecen de autoridad. Los jueces están designados expresamente.
El fundamento de la prohibición legal en este caso es también múltiple: el ejercicio de determinados cargos o funciones supone una gravitación sobre terceros que hacen desaconsejable el ejercicio simultáneo del comercio; los titulares de esos cargos, pueden hacer uso de sus atribuciones, que le fueron conferidas en atención al interés público, en su propio provecho, valiéndose indebidamente de las influencias que ejercen; se corre el riesgo de que, insensiblemente, si se quiere, los intereses comerciales predominen y se desatiendan las funciones públicas.
En resumen, con esta prohibición la Ley tutela un interés o utilidad pública; si no fuera así, la prohibición sería atentatoria de la libertad del trabajo y de la industria, asentada en nuestra Constitución (art. 36). Hay legislaciones de otros países que extienden incompatibilidades a todos los funcionarios públicos, a los miembros de las fuerzas armadas e incluso a abogados y contadores.
2. Alcance de las prohibiciones contenidas en el artículo 27
El prohibido no puede ejercer el comercio como actividad profesional; pero podrá realizar actos singulares de comercio. Al respecto, interesa el artículo 28, que dispone:
"En la prohibición del artículo precedente, no se comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que las personas en él mencionadas, no hagan del ejercicio de esa facultad profesión habitual del comercio, ni tampoco la de ser accionistas en cualquier compañía mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía".
Haremos precisiones sobre el artículo trascripto. Se autoriza al prohibido a prestar dinero. Desde luego que no debe hacer de ello su medio de vida.
Se autoriza al prohibido a ser accionista en cualquier compañía mercantil, siempre que no participe en la administración de la compañía. Podría interpretarse que si se autoriza al prohibido, expresamente, a ser accionista, a contrario sensu, debe entenderse que no puede ser socio de una sociedad de otro tipo. Podría justificarse esta interpretación restrictiva. Se puede fundar en que quien no puede ejercer el comercio por sí, no debe poder hacerlo mediante el mecanismo de negocios societarios. Si se admitiera que fuera socio de cualquier sociedad, sería fácil violar la prohibición legal.
También, podría entenderse que la norma del Código de Comercio que hace esta distinción para el accionista carece de actualidad. Puede ser más riesgoso e inconveniente que un prohibido sea accionista de una sociedad anónima frente a la mera posibilidad de que sea socio de una sociedad colectiva. Las sociedades anónimas mueven grandes intereses y se relacionan con los sectores más importantes de la economía y la afectan en mucho mayor grado que una sociedad de tipo personal.
La Ley 16.060, en el artículo 44, establece que puede ser socio de una sociedad comercial, quien tiene capacidad para ejercer el comercio. No impide ser socio a quien está sujeto a una prohibición para ejercer el comercio.
El artículo 80 de la Ley 16.060 agrega:
"Podrá ser administrador o representante una persona física o jurídica, socia o extraña. Se requerirá la capacidad para el ejercicio del comercio y no tener prohibido el mismo...".
De manera que, para ser administrador de una sociedad de cualquier tipo, se requiere no sólo tener capacidad sino, además, no tener prohibido el ejercicio del comercio. La norma amplía el ámbito de aplicación del artículo 28 del Código de Comercio, que permitía que el prohibido fuera accionista, siempre que no tomara parte de la administración. Aplicando armónicamente las normas, el prohibido podría ser socio de cualquier tipo social e incluso accionista; pero no podría ser administrador o representante de la sociedad.
B. Prohibiciones por incapacidad legal (art. 29)
Tienen prohibido comerciar por lo que el Código de Comercio denomina "incapacidad legal" los que se hallan en estado de interdicción y los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación. En publicaciones anteriores ya opinamos que la palabra "interdicción" se refiere a los dementes.
Existen normas especiales en el Código de Comercio respecto de le revocación de los actos realizados por el fallido (acción revocatoria concursal). Sus actos son relativamente nulos en cuanto afecten a los acreedores concursales.
1. Los que se hallan en estado de interdicción
Consideramos que la norma se refiere a los dementes y, también, a los condenados a penas que lo inhabilitan a ejercer el comercio.
Alguna doctrina entiende que este texto no puede referirse a los dementes, ya comprendidos en el artículo 1.279 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 191 del Código de Comercio.
Para alguna doctrina, este texto se referiría a los condenados a pena de penitenciaría. Se funda en el artículo 81 del Código Penal que establece:
"La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes:
1º Inhabilitación para cargos, oficios públicos,
...
3º Pérdida de la patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por igual plazo".
Queremos aclarar que el artículo 81 del Código Penal no se refiere a la administración de los bienes del penado sino a la administración de los bienes de sus hijos y ello concuerda con el artículo 458, inciso 8, del Código Civil. El inciso 8 del artículo 458 del Código Civil establece:
"Habrá lugar al nombramiento de curadores especiales, en los casos siguientes: ...
8º En los casos de los artículos 67 y 81 numeral 3 del Código Penal, si no corresponde la administración al cónyuge del penado".
En consecuencia, entendemos que el condenado a pena de penitenciaría no estaría incapacitado para administrar sus bienes, salvo que, también, haya sido condenado con una pena accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio. El Código Penal establece como pena principal o accesoria, entre otras, la inhabilitación o suspensión de profesiones comerciales (arts. 66 y 67 C.P.).
Por otra parte, consideramos que quien ha recibido una condena penal no podrá ser comerciante, pero por otras razones. El artículo 36 del Código de comercio dispone que el Juez ordenará la inscripción en la matrícula de quien pretende ser comerciante, siempre "que no haya motivo de dudar que el suplicante goza de crédito y probidad...". Si se entiende que la nueva Ley de Registros, que sustituye la matrícula por una ficha registral, no deroga las normas sustanciales del Código de comercio, debe entenderse vigente el referido artículo 36 y, por ende, que la probidad es condición para la inscripción en la ficha registral del Registro Nacional de Comercio que sustituye a la matrícula. La persona sancionada penalmente, no podrá acreditar la exigencia legal.
Además, podría entenderse que, dictada una condena penal contra un comerciante, cualquier interesado podría solicitar la cancelación de su inscripción.
En resumen, consideramos que el artículo 29 se refiere, entonces, a los dementes y, también, a los condenados a penas accesorias que lo inhabiliten para ejercer el comercio. El condenado con cualquier sanción penal, no podría inscribirse como comerciante en el Registro Nacional de Comercio, si se entendiera vigente el artículo 36 del Código de Comercio.
2. Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación
El artículo 29, inciso 2, prohibía a los fallidos el ejercicio del comercio, a menos que hubiesen obtenido su rehabilitación, ubicando equivocadamente la cuestión en el ámbito de la capacidad.
Esta disposición fue expresamente derogada por la Ley 18.387 (art. 256).
Sin embargo, corresponde observar que el deudor concursado, aun en el régimen actual, carece de la libre administración de sus bienes. Éste es un requisito exigido por el artículo 8 del Código de Comercio, para el ejercicio hábil del actos de comercio.
Adviértase que si el concurso es necesario, se suspende la legitimación del deudor para "disponer y obligar a la masa del concurso", sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45, n° 1, de la Ley 18.387).
Si el concurso fuera voluntario, se suspenderá la legitimación del deudor para "disponer y obligar a la masa del concurso", solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. En los demás casos, se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa y se designará un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el mismo (art. 45, n° 2).
De modo que el deudor concursado sólo mantiene la libre administración de sus bienes y, consecuentemente, puede ejercer el comercio, en los casos en que haya pedido su propio concurso y el activo sea suficiente para satisfacer el pasivo.
No obstante, el artículo 44 de la Ley establece que la declaración del concurso, no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario.
La prioridad en la regulación concursal, no es la ejecución, sino la reorganización de la “empresa en crisis”. En la Ley, se propicia la continuación de la actividad del deudor, con lo cual se facilita la posibilidad de acuerdos con acreedores.
Se ha entendido que, aun cuando el concursado fuera responsable de la crisis de su empresa, es él quien está en mejores condiciones para continuar con su explotación, sin perjuicio de limitar su actuación. La intervención directa del deudor será especialmente apropiada si se trata de reactivar la empresa.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, recaen sobre el fallido, una serie de prohibiciones, impuestas por textos legales, referidas a la realización de actos concretos y determinados: por ejemplo, la norma en estudio, que les prohíbe comerciar; el artículo 352 del Código Civil que les prohíbe ser tutores; el artículo 966 del Código Civil que les prohíbe ser albacea.
El artículo 480.2 del Código General del Proceso establece que pueden ser árbitros quienes se hallen en pleno goce de sus derechos civiles, de lo cual se podría deducir que el concursado no podría serlo (salvo el caso del concurso voluntario y masa activa suficiente).
Los artículos 253 y 254 del Código Penal establecen, para la quiebra culpable y fraudulenta, penas de prisión o penitenciaría y, además, la pena accesoria de inhabilitación comercial o industrial. La Ley configura un nuevo delito: fraude concursal (art. 248 Ley 18.387).
c. Efectos de los actos del fallido
Por aplicación del artículo 2.374 del Código Civil debe concluirse que los actos del fallido son nulos.
Buena parte de la doctrina entiende que se trata de una nulidad relativa a la masa de acreedores; si no hay perjuicio para la masa el acto subsistirá como válido.
3. Prohibiciones establecidas respecto de auxiliares de comercio
a. Corredor
El artículo 106 del Código de Comercio establece: "Es prohibido a los corredores: 1º Toda especie de negociación y tráfico, directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el ajeno...".
Fundamento de la prohibición: el corredor podría utilizar en provecho propio, conocimientos de los negocios de sus clientes. Las funciones del corredor se basan en la confianza que merece; si se le permitiera comerciar, existiría peligro de deslealtad.
El corredor ejerce una profesión comercial, limitada al corretaje.
b. Factor
El artículo 142 del Código de Comercio establece:
"Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal. Si lo hicieren, las utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas."
Fundamento de la prohibición: el factor sería un competidor peligroso, pues podría explotar los secretos del comercio de su principal, en provecho propio. Existiría peligro de deslealtad.
Obsérvese la severidad de la sanción.
II. Nulidad de los actos de los prohibidos
Rippe
Káiser considera que la violación de la prohibición no acarrearía la invalidez de
los actos realizados. Según estos autores, además, el ejercicio habitual del
comercio convertiría a las personas afectadas por la prohibición
en comerciantes. Consideran que, entonces, podrían ser declarados en quiebra[4].
No coincidimos con la opinión reseñada. En cuanto a los actos comerciales que realice la persona afectada por la prohibición de ejercer el comercio, individualmente considerados, podrán ser atacados de nulidad por lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil y por el artículo 30 del Código de Comercio. La nulidad del acto del prohibido, basada en el artículo 8 del Código Civil, será absoluta e invocable por quien contrató con él, pero no por el prohibido. El respecto dice Malagarriga:
