¿Por qué existen limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes en la Ley 16.060?
Por Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez
Para responder a esta pregunta, comenzaremos por analizar la evolución del principio de la libertad de contratar.
I. Evolución del principio de la libertad de contratar
El principio de la libertad de contratar tuvo su máxima expresión a partir de la Revolución Francesa. El Código Civil francés sólo restringía la libertad de contratar por normas de orden público y por las buenas costumbres. Con el correr del tiempo, este principio fue sufriendo distintas restricciones de diverso grado, según el país y sus concepciones políticas y sociales. En algunos países y en determinados momentos históricos, se llegó a sistemas de dirigismo total con la anulación del principio de la autonomía y de la libertad de contratar.
Para el enfoque de la libertad de contratar y sus restricciones hay dos soluciones extremas: libertad absoluta o dirigismo total. Hay soluciones intermedias, recogidas por el Derecho vigente en nuestro país, en que se reconoce la libertad con limitaciones.
Para poder entender las razones de las restricciones en la Ley de sociedades no tenemos otra alternativa que efectuar un análisis de las circunstancias en que se estableció la libertad absoluta de contratar y las razones por las cuales históricamente se fueron creando limitaciones a esa libertad.
El liberalismo se basaba en el denominado individualismo jurídico, concepción que hace del individuo, aislado del medio social, el solo objeto, el solo fundamento y el solo fin del Derecho. En la doctrina liberal se otorga al hombre derechos naturales anteriores a los de la sociedad, entre los cuales el esencial es la libertad. Hace del individuo la fuente del Derecho, lo que doctrinariamente se llamó la autonomía de la voluntad.
La libertad absoluta para contratar se sostuvo en el entendido y presupuesto de la igualdad de las partes que, al contratar, restringen su propia libertad y que, al hacerlo, lo hacen porque quieren los efectos del contrato y después de la discusión de las estipulaciones contractuales. Se entendió, por sus sostenedores, que las partes no necesitan la interferencia legislativa para impedir las estipulaciones de obligaciones onerosas o vejatorias, porque ellos las han negociado libremente y en un pie de igualdad.
ROUSSEAU consideraba al contrato como fuente de toda justicia y como realización de las libertades individuales. La tesis era conciliable enteramente con las doctrinas económicas que sostienen que la armonía y el progreso resulta del libre juego de las conductas individuales y del libre cruce de la oferta y la demanda.
El orden jurídico es, en el liberalismo, puramente supletorio del contrato, para colmar lagunas de éste, para regular los efectos del contrato por normas que se entienden como voluntad presunta de las partes. La norma imperativa era, para aquel tiempo, algo anormal pues se consideraba ajena a un sistema en que los intereses privados debían autorregularse "armónicamente" y sin interferencias.
Las limitaciones a la libertad de contratar que se admitían, exclusivamente, eran las fundadas en el orden público y las buenas costumbres, entendiéndose que ellas debían ser mínimas. Por otra parte, el orden público se hallaba, entonces, específicamente consustanciado con las relaciones de familia, los derechos fundamentales del hombre y la propiedad.
En el correr del siglo XIX comienza una reconsideración del liberalismo y de la libertad de contratar, por diversas razones. Se advirtió que la igualdad y la libertad, al momento de negociar, eran meras formulaciones teóricas. Se observó que, en la realidad, no se daban los presupuestos que justificaran una libertad absoluta para contratar.
a. La libertad supone dos voluntades independientes e iguales y se constata que en la práctica una de las partes está económicamente en situación dominante y, por ello, es la que establece la Ley del contrato. El principio de la igualdad era irreal y su afirmación importaba negar la existencia del débil.
Las más severas limitaciones a la libertad de contratar fueron impuestas por el contratante fuerte en la relación. Al respecto dice GOMES: "La Libertad de contratar, entregó a los fuertes el poder de dominar, a los débiles".
En resumen, se constató que la libertad de contratar había cedido en la realidad, pero no por limitaciones legales sino - de hecho - por los sujetos o grupos que detentan mayor poder, económico, político o social y que - por esa vía de poderío de hecho y no de derecho - pueden someter y limitar en sus libertades a los demás, sin ninguna contrapartida beneficiosa. La igualdad no era, entonces, sino una expresión de anhelos. Sobre la libertad de contratar, dice LÓPEZ de ZAVALÍA: que la vieja sentencia "Oh Libertad, cuántos crímenes se han cometido en tu nombre" ... se aplica también a la vida del contrato.
b. Se advierte que la libertad contractual deviene en una trampa para el contratante carente de poder de negociación. Las experiencias demuestran que el individuo no es quien mejor protege sus propios intereses. Existen diversas categorías de debilidad: el profano frente al empresario, la provocada por la publicidad engañosa o la falta de información, el estado de inexperiencia o de necesidad y la que deriva de que el individuo cada vez tiene menores posibilidades de prever transformaciones de coyunturas económicas.
Lo opuesto a la libertad de contratar es el dirigismo contractual. Consiste en convertir las leyes supletivas en imperativas de tal modo que las partes están obligadas a aceptar lo que está predispuesto en la Ley y no pueden suscitar efectos jurídicos diversos. Esta posición es rechazada por toda la doctrina por cuanto con ella se puede caer en el despotismo.
La evolución del Derecho se desarrolla, desde mediados del siglo veinte, en dirección opuesta a la tesis del individualismo jurídico. Se entiende que la regla de la libertad contractual absoluta no representa un principio, sino una política negativa de abstención, de no intervención.
Lo que la doctrina propicia es lograr soluciones legislativas intermedias. LACORDAIRE dice al respecto que "entre el fuerte y el débil y la libertad que esclaviza es la Ley que libera" .
Se sostiene que debe ser mantenida la libertad contractual, pero nadie defiende la conservación de sus primeras concepciones. No se quiere una libertad absoluta pero tampoco se quiere una libertad extremadamente restringida. Se rechaza, por la doctrina, que la libertad quede resumida a la sola posibilidad de elegir el tipo contractual definido por la Ley, cuyos preceptos sean todos imperativos porque con ello se llegaría a la decadencia del contrato.
Dice LÓPEZ DE ZAVALÍA:
"El Derecho tiene una vertiente individual que no puede desconocerse, son pena de caer en el despotismo, pero reconoce también una vertiente social, que es necesaria para la realización de la plena individualidad. El hombre nace libre y vive libre, en cuanto está dotado de libre albedrío, pero nace atado y vive tal, en cuanto inmerso en una red de compromisos éticos".
STIGLITZ señala "si la libertad contractual conviene a la economía liberal, habremos de concluir que el Estado debe acentuar sus controles para evitar que la 'libertad' engendre opresión. Se reclama entonces el control o la intervención del Estado, fundado en consideraciones sociales o humanizantes o solidaristas, como exigencia de paz social. Se descarta la 'libertad contractual' sin restricciones porque ello significa descontrol, desigualdad, anarquía, injusticia, desorden... El rol de la autonomía de la voluntad no puede traducirse en una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, pues ello importaría lo mismo que admitir la inexistencia de limites impuestos a la libertad contractual, lo que implica una concepción antisocial".
b. Se imponen límites a la libertad de contratar en razón de la masificación de las relaciones contractuales comerciales. El contrato clásico es impotente para satisfacer las exigencias de una sociedad, que ya no se desarrolla mediante el individuo aislado.
c. Se justifica el dictado de normas imperativas para la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas. Algunos autores señalan, enfáticamente, la necesaria tutela de la veracidad y la confianza.
d. Se ha ampliado la noción de orden público. Actualmente existe un doble juego de normas de orden público que se agregan a las tradicionales.
Por un lado, un orden público de protección, que tutela a los más débiles en las relaciones jurídicas contractuales. Ha quedado de manifiesto, en el examen de la realidad, la necesidad de que existan normas imperativas para la contratación y para la ejecución del contrato.
La desigualdad de los contratantes puede existir antes del perfeccionamiento del contrato o sobrevenir en etapa funcional. Por ello las normas imperativas se dictan para proteger a quien es desigual en la génesis o para restablecer el equilibrio perdido.
Por otro lado, un orden público de dirección, que trata de imprimir un designio a la economía, dando cierta orientación a la producción y al cambio y distribución de la riqueza, influyendo entonces en la regulación del contrato. El contrato ha dejado de ser un acto que sólo interesa a los celebrantes y se ha transformado en un instrumento que, cada vez más, traduce un modelo político, social y económico.
3. Resumen
Examinado el Derecho positivo de los diversos países se constata que en ningún país se ha retornado a una libertad de contratar absoluta. Por distintas razones se ha incorporado a las legislaciones limitaciones a la libertad de contratar.
La doctrina mayoritaria sostiene que en cualquier régimen contractual son indispensables normas inderogables por la voluntad de las partes, tanto por razones de técnica jurídica como por razones de inspiración política. STIGLITZ sostiene: "La evolución alcanza una etapa en que se hace necesario ahondar en torno de la noción de orden público; 'las circunstancias económicas' facilitan la tarea pues al acentuar las desigualdades hacen evidente el conflicto entre la 'eficiencia' y la 'equidad' ".
En nuestro Derecho positivo la libertad de contratar siempre tuvo restricciones en normas legales imperativas. Hay restricciones en el Código de Comercio y en el Código Civil del siglo XIX y las hay en las leyes más modernas dictadas en nuestro país. Ha variado la extensión, número y consecuencias de los condicionamientos; pero siempre han existido. En la Ley de sociedades comerciales se ha consagrado la libertad de contratar pero con restricciones, siguiendo la orientación general de nuestro derecho y de los derechos positivos de otros países.
II. Restricciones a la libertad de contratar y autonomía de la voluntad
Las consideraciones efectuadas precedentemente sobre autonomía de la voluntad se aplican al Derecho Societario.
A. Finalidad de las restricciones a la libertad de contratar
Las restricciones a la libertad de contratar tienen por fin, la tutela de los intereses sociales, los intereses de terceros y los generales.
1. La sociedad – según ya hemos expresado y hemos de analizar con más detalle – es un contrato que tiende a satisfacer intereses paralelos o comunes de los socios; pero ello no descarta la existencia de intereses contrapuestos entre los socios que la forman o que la integran. Existe desde la contratación, durante la ejecución del contrato y hasta su liquidación final, la posibilidad de conflictos de intereses. Por ello la Ley regula este contrato para la mejor atención de esos intereses, incluyendo normas imperativas.
Kuebler sostiene, para la materia societaria, la necesidad de normas imperativas, con protección específica, porque existen intereses conflictivos en las relaciones internas y externas de la sociedad que es necesario tutelar. Señala la necesidad de tutela al individuo contra la prepotencia de las grandes organizaciones, dando como ejemplo, al pequeño inversor que aplica su dinero en acciones o el artesano que dedica su esfuerzo a una sociedad de capital e industria. Las normas se justifican por razones político-distributivas.
2. Se justifican normas imperativas para tutela del mercado de crédito y de capitales. Ello explica, por ejemplo, las normas que atañen al capital social y al patrimonio social y las normas de tutela al inversor, accionista o debenturista.
Zavala Rodríguez sostiene que un país no puede alcanzar su esplendor sin la gran empresa y, para lograr ese fin, la forma más adecuada es la sociedad anónima abierta, en que el capital está en manos de cientos de personas y la dirección no la poseen los dueños del capital, sino un grupo de técnicos o especialistas. Dice textualmente:
"."Pero los negocios de las grandes sociedades anónimas que constituyen las grandes empresas, exigen cada vez más recursos, que ya no pueden salir tan sólo de los bolsillos de un Ford, de un Rockefeller, de un Morgan o de un Dupond de Numours.
Todos esos magnates del capitalismo y muchos otros más, han tenido que recurrir a la suscripción para recoger capitales de cientos y miles de personas, acaudalados o modestos.
Han nacido así las grandes sociedades anónimas con acciones aportadas por el pueblo y aún más, al lado de ellas, actúan las sociedades anónimas financieras u otras sociedades que también actúan como sociedades de financiación, de los negocios de la sociedad principal.
Las funciones que antaño cumplían los tenedores de propiedad – se ha dicho – hoy son desempeñadas por los tenedores de poder; esto es, por dirigentes de grandes compañías que determinan políticas y dan pautas
3. GARRIGUES sostiene:
"Estudiando esa evolución desde el punto de vista jurídico podemos comprobar el hecho, a primera vista desconcertante, de que las mismas instituciones jurídicas creadas al amparo del dogma liberal sirvieron de vehículo para la negación o la limitación de la libertad.
Tomemos como banco de prueba el instrumento preferido por el capitalismo liberal: la sociedad por acciones.
Se produce un hecho decisivo: la participación de unas sociedades en otras y la creación de sociedades cuyo patrimonio está integrado exclusivamente por acciones de otras sociedades (holdings). Estos hechos tuvieron por consecuencia una enorme concentración de poder y una colectivización de la economía, que finalmente se ha traducido en la negociación o en la limitación de las libertades que parecían circunstanciales al régimen capitalista. Las grandes sociedades anónimas se enlazan unas con otras mediante recíprocas participaciones en sus capitales, formando un poderoso frente único para dialogar con el Estado, al mismo nivel que éste. El arrollador movimiento de concentración industrial, tuvo como fruto el nacimiento de sociedades gigantescas que manejan enormes capitales y despliegan un poder irresistible en la Economía nacional e internacional. Vivimos en la era de las grandes compañías.
En el propio seno de las grandes sociedades por acciones ha fracasado la estructura democrática que los legisladores del siglo pasado eligieron para ella a imitación del Estado parlamentario. Los accionistas en su mayoría no tienen interés en conocer los asuntos sociales y se abstienen de concurrir a las Juntas de socios.
El legislador quería que los dueños del capital fuesen también dueños de los destinos de la sociedad; no pudo imaginar que los que disponen de esos destinos son quienes no son dueños del capital.
No son los accionistas ni sus representantes quienes dominan efectivamente, sino la persona o el pequeño grupo de personas a los que de hecho se les confía la dirección de los asuntos y el mando sobre la burocracia creada también por las grandes compañías.
En definitiva, frente al poder del capital se alza el poder de los "directores".
Compruébase, por tanto, en el seno de las grandes sociedades anónimas una disolución de los poderes que el legislador decimonónico había distribuido a imitación de las estructuras democráticas y que eran fundamento del régimen político parlamentario".
4. El negocio societario, con la puesta de capital a disposición de terceros o por el endeudamiento por emisión de obligaciones, aumenta el riesgo de inversionistas y acreedores. El derecho debe asegurar que se disminuyan esos riesgos, por medio de normas que den seguridad respecto a la integración del capital, a los derechos de participación y de voto y a los derechos de control y de información, con especiales protecciones a las minorías. Las normas coercitivas en ese sentido, estimulan la inversión privada. Las normas coactivas elevan la eficiencia de los mercados. Frente a la multiplicación y complicación de las relaciones de mercado, crece la necesidad de eliminar las incertidumbres.
Grupos de accionistas de la minoría; Síndicos de la minoría; Aplicación estricta de la Ley y los estatutos con nulidad de asambleas, impugnabilidad fácil de las mismas; suspensión preventiva de sus resoluciones, etc. (art. 353 reformado)."5. Las normas imperativas son necesarias para poner un freno a los abusos que pueden partir tanto de la mayoría como de las minorías en el negocio societario.
Entre nosotros, Olivera García expresa:
"Claro está que, a lo largo del presente siglo, toda la materia societaria – fundamentalmente en el caso de las sociedades anónimas - se ha ido cargando de una serie de preceptos de Derecho Público, tendientes a proteger en algunos casos a los acreedores y en otros a los accionistas minoritarios. Esto ha determinado que el legislador haya incluido en la norma una serie de disposiciones que recogen un interés que trasciende el de las partes en el contrato y que resultan indisponibles por las mismas, revistiendo el carácter de normas de orden público.
En algunos casos, se trata del interés de los acreedores sociales o de otros terceros que contratan con la sociedad. En otros, se trata del interés social de que la actividad empresarial realizada a través de las sociedades comerciales se desarrolle, para lo cual se busca proteger en ciertas situaciones especiales a los socios o accionistas minoritarios, a los efectos de darles seguridad sobre algunos aspectos esenciales del negocio.
Como afirma uno de los redactores del proyecto original, la reforma siguió una filosofía especial, abandonando el concepto de liberalismo clásico para dar una mayor seguridad jurídica y asegurar la protección legal de los económicamente más débiles.
Sin embargo, esto no implica sostener que el derecho societario haya abandonado las tiendas del derecho privado para transformarse en una disciplina de Derecho Público, sino que resulta impregnado de una serie de disposiciones de Derecho Público, que trascienden el interés de los socios y que, en consecuencia, resultan indisponibles por los mismos.
Corresponderá al intérprete, en cada caso, indagar cuál ha sido el objeto perseguido por el legislador con la aprobación de la norma y, en consecuencia, discernir cuál es el interés que la misma protege".
B. Generalidades sobre normas imperativas y supletorias relacionadas con el contrato social
En cuanto a las estipulaciones sobre los contratos en el Código de Comercio y en el Civil, así como en la Ley de Sociedades Comerciales y en otras leyes que regulan contratos encontramos: a. normas que son supletorias de la voluntad de las partes y contienen previsiones para salvar las omisiones padecidas al contratar; b. normas que son imperativas, debiendo ser acatadas por las partes, sin admitirse que en un contrato se las contraríe.
La norma imperativa tiene un rango preferente, una jerarquía superior sobre el precepto privado. Su carácter coactivo impide que el sujeto no haga lo que manda hacer o haga lo que prohibe hacer.
a. Queremos señalar que las normas supletivas o supletorias también se llaman dispositivas. Las normas imperativas también se llaman coactivas.
b. No corresponde la distinción entre normas imperativas y prohibitivas. Entendemos que la norma imperativa, que impone un hacer, es implícitamente una norma prohibitiva. Al imponer una determinada estipulación en el contrato o al imponer una determinada manera de proceder, está prohibiendo un comportamiento contrario.
La doctrina, entre nosotros GAMARRA, no distingue entre normas imperativas, por un lado, y prohibitivas, por el otro. Sólo señala dos categorías: imperativas y supletivas.
El artículo 8 dispone que lo hecho contra leyes prohibitivas es nulo, salvo que en esas leyes se disponga lo contrario. Entendemos que lo dispuesto en el art. 8 del Código Civil es aplicable tanto a la norma prohibitiva como a la norma imperativa que contiene en si una prohibición de hacer lo contrario a lo que se impone.
Tal como dice el art. 8 del Código Civil la Ley prohibitiva puede contener una sanción distinta a la nulidad, como por ejemplo la ineficacia o responsabilidades personales. Si no contiene esa salvedad, lo hecho contra ella es nulo (art. 8 C.C.).
3. En la Ley de Sociedades la terminología es variada respecto a normas imperativas y supletivas. Hay disposiciones en que se establece una norma y se admite el pacto contrario de los contratantes. Se trata de normas dispositivas (ej. art. 16).
Encontramos normas imperativas en que se establece que no se admite el pacto contrario o en que se establece que el pacto contrario es nulo. Se trata de normas prohibitivas que reiteran la sanción del art. 8 del Código Civil (ej. art. 352).
En otras normas se dispone una regla y no se establece una sanción para el caso de violación. Entendemos que, en estos casos, en general, se trata de normas imperativas (ej. arts. 14 y 210). La cláusula contraria a lo dispuesto por la Ley o la resolución adoptada contradiciendo la norma será anulable. En ese sentido se pronuncia MESSINEO:
"salvo que la Ley disponga expresamente en el sentido de la derogabilidad, las normas sobre el contrato en general son imperativas e inderogables".
Se entiende por toda la doctrina que la norma dispositiva es la que disciplina con equidad la reciprocidad de intereses.
Para GAMARRA el ordenamiento jurídico no sólo determina que la voluntad manifestada sea causa de determinados efectos jurídicos sino que, por otra parte, interviene para suplir los vacíos de la misma (integración) ....
"Por consiguiente, concurren dos fuentes a modelar, la regulación del contrato: por un lado, la voluntad contractual, por otro, la voluntad del ordenamiento jurídico. Las partes no necesitan precisar todos los detalles de la operación que acaban de concluir; les es suficiente con llenar, ese núcleo esencial, el cual, una vez constituido, atrae a sí una serie de normas que completan (o eventualmente corrigen) la regulación prevista por los particulares.
"Si llamamos "contenido del contrato" a esa primera zona, que es obra de la voluntad de los contratantes (fórmula del contrato, manifestación o voluntad contractual), es de observar que la voluntad mencionada (considerada en toda su extensión) puede ser más a menos completa, según que, además de ese contenido mínimo, se preocupe o no por establecer circunstancialmente los demás detalles del negocio. En cuya tarea, les está permitido modificar la disciplina supletiva (o subsidiaria) que la Ley prevé para el caso de omisión, o remitirse a ella. Por siempre, aquellos espacios en blanco, que la voluntad negocial no llenó, son colmados por la segunda fuente, el ordenamiento jurídico, que de esta manera confiere plenitud a la disciplina del particular. El negocio se ejecutará, entonces, sin tropiezo alguno, puesto que, además de lo querido por las partes, las previsiones legales completan los requisitos que éstas omitieron regular.
Sobre las normas dispositivas o supletivas, tiene poder la voluntad del particular, para modificarlas o suprimirlas a su gusto y paladar. El derecho supletivo sólo entra subsidiariamente, cuando la fuente privada no dispone otra cosa; y esta masa de normas permite que, en ausencia de una provisión contractual, la operación pueda cumplir con su función, a través de efectos legales".
Según MESSINEO, la libertad de contratar significa que las partes pueden fijar el contenido del contrato, determinando cada una de las cláusulas concretas del contrato, pero respetando las normas legales imperativas del régimen contractual general y particular. La norma imperativa es aquella que restringe la libertad de contratar. Existiendo una norma imperativa los particulares no pueden estipular, en el contrato, una disposición contraria. Como dice GAMARRA, fija los límites de la autonomía de los particulares y, eventualmente, la corrige o la modifica.
c. Sobre la naturaleza y alcance de las normas imperativas y prohibitivas en la regulación de los contratos en general y del contrato societario en particular, relacionadas con el acto de contratar
Existen restricciones a la libertad de contratar en las normas generales sobre contratos y obligaciones nacidas de los contratos y, luego, en las normas particulares que regulan cada contrato. El principio general se establece en el art. 11 del Código Civil, que dispone que no pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres. El art. 198 del Código de Comercio establece que son ilícitos los contratos cuyo fin fuese manifiestamente ofensivo de la sana moral o de las buenas costumbres.
En el Código Civil francés, el ejercicio de la libertad de contratar sólo tenía como límite el orden público. Las leyes de orden público eran sólo aquéllas que tutelaban los intereses esenciales del Estado o de los individuos, por ejemplo, las leyes sobre la libertad e igualdad de las personas o sobre la capacidad de las personas o sobre el derecho de propiedad. Ellas no podían ser derogadas por la voluntad particular.
Luego, se produjo una tendencia que amplía el concepto de orden público, siendo ahora más comprensivo. Son normas de orden público las leyes de dirección de la economía del país. Son de orden público las normas cuya finalidad es la certeza y la seguridad. También lo son las que se dictan en tutela de las partes más débiles en la contratación.
Hoy, el orden público, ampliado en su contenido, inspira las normas imperativas. Las normas imperativas se dictan en tutela de intereses generales y también para protección de intereses privados y por motivaciones que se analizarán en cada caso. Existen intereses particulares de los socios e intereses comunes de los socios así como intereses de los terceros que son objeto de especial tutela legal. La Ley ha dispuesto normas imperativas en defensa de esos intereses.
Alguna doctrina sostiene que son normas de orden público sólo las que tutelan intereses de carácter público. Ellas no pueden ser alteradas por los particulares. Si la norma protege un interés de naturaleza privada, como los pecuniarios, el dueño del interés protegido puede renunciar al beneficio de la norma.
Nosotros entendemos que, aun cuando se entienda que las normas del Derecho Societario no revisten carácter de orden público, por cuanto regulan intereses privados, no puede desconocerse que la Ley 16.060 ha introducido normas imperativas que tutelan esos intereses y que deben ser respetadas por los contratantes.
Los socios no pueden renunciar a las normas que los tutelan. Se entiende que no se puede renunciar a derechos que la Ley confiere, por anticipado. Podría el destinatario de la norma, renunciar al derecho después de adquirido. Damos un ejemplo. El derecho a la ganancia que tiene el socio no puede ser renunciado en el contrato social. Resuelto el pago de ganancias al fin del ejercicio anual, un socio podría renunciar a su percepción en beneficio de la sociedad como también podría ceder su derecho a un tercero.
La sanción por la transgresión a normas imperativas será la nulidad absoluta o relativa del contrato social, que podrá ser o no subsanada o la nulidad o la ineficacia de una estipulación o la nulidad del vínculo del socio afectado. En algunos casos la sanción será un especial régimen de responsabilidad.
III. Condicionamientos a la libertad de contratar en materia societaria
A. Normas imperativas relacionadas con el contrato societario
1. En relación a los elementos comunes de todos los contratos
Son normas imperativas las referentes a los elementos comunes a todos los contratos (consentimiento, capacidad, causa y objeto). Si se transgrede la disciplina legal sobre los elementos esenciales de los contratos, el contrato será nulo o anulable. Tratándose de un contrato de sociedad, como éste puede haber sido celebrado por más de dos personas, en determinados casos, la Ley sólo prevé la nulidad del vínculo del socio (arts. 22 y 23).
En materia de capacidad hay normas especiales en los arts. 44 a 46 de la Ley de sociedades, que revisten carácter imperativo. En la hipótesis de objeto ilícito, el contrato societario será anulable (art. 198 del Código de Comercio y art. 23 de Ley 16.060); pero, además, y como sanción subsidiaria: el patrimonio de la sociedad ingresará al patrimonio estatal (art. 26). Se trata de una nulidad insubsanable. Es nula una obligación contraída bajo condición meramente potestativa de parte del obligado (art. 238 del Código de Comercio).
2. En relación a los elementos específicos del contrato de sociedad
Desde la sanción de nuestros Códigos Civil y Comercial, estamos dotados de una disciplina general para los contratos y las obligaciones que de ellos nacen y una disciplina particular para determinados contratos: contratos nominados (art. 1260 del Código Civil). El Código Civil reconoce la existencia de figuras contractuales no normadas: contratos innominados. Existe, en este aspecto, una libertad amplia para contratar, pues las personas puede celebrar cualquier modalidad de convenio, aun cuando no se encuentre prevista dentro de los normados por el Derecho positivo.
3. Condición para la aplicación del régimen legal del contrato nominado
Si los particulares quieren celebrar un determinado contrato regulado por derecho, los elementos caracterizantes y específicos de ese contrato deben coincidir con el normado. Si tales elementos no coinciden, el contrato será válido pero no se le aplicarán las normas dictadas para aquel contrato que se pretendió celebrar. Por dar un ejemplo claro: si dos partes acuerdan celebrar un contrato de arrendamiento y así lo estampan en el contrato; pero se pacta que el arrendatario nada ha de pagar, es obvio que no estamos ante un contrato de arrendamiento.
Con otras palabras, quien quiere celebrar un contrato nominado y que sus normas se le apliquen, debe ajustar su elementos de tal manera que el contrato que celebre se corresponda con el nominado. Se trata de un condicionamiento a la libertad de contratar.
Aplicando estas consideraciones generales, señalamos que, desde luego, el contrato social es un contrato nominado. Quienes estén interesados en celebrar un contrato de sociedad deben ajustarse a las normas que lo regulan, en cuanto establecen los requisitos o elementos que lo caracterizan. Si no se incluye algún elemento, al contrato celebrado, no se le aplicarán las normas del contrato normado. Así por ejemplo si se contrata sociedad pero se estipula que alguno o algunos de los socios no harán aportes, no estaremos ante un contrato de sociedad.
1. El contrato societario comercial se diversifica en distintos tipos: existe una normativa general aplicable a todos los tipos y una regulación especial y particular para cada tipo. Para cada tipo societario, hay reglas de juego especiales, en especial, en materia de responsabilidad de socios, de aportes posibles, de administración.
En el negocio societario, debe seguirse la misma regla señalada para la contratación en general, con respecto a los contratos normados. Los interesados en asociarse deben elegir un tipo de los regulados. Al contrato societario en que no se adoptó un tipo se le aplica la disciplina de la sociedad irregular (art. 3 de la Ley 16.060). Se trata de una nueva limitación a la libertad de contratar.
Se respeta, de todos modos, la autonomía de las partes. Puede celebrarse un negocio con los elementos específicos del contrato societario: aportes para realizar una actividad económica y pacto de distribución de ganancias y pérdidas y luego crear soluciones diferentes a las que tipifican cada tipo societario. Existe libertad para ello e incluso a ese nuevo tipo se le reconoce personería jurídica; pero la Ley resguarda a los terceros, con un régimen de responsabilidad personal de los socios y a los socios con la posibilidad de una disolución anticipada, si resulta que - cuando se comienza la ejecución del negocio secretario - la nueva formulación les resulta perjudicial y se ven envueltos en consecuencias que al contratar no pudieron prever o se encuentran sometidos al dominio abusivo de quien ha tomado las riendas del poder en la gestión.
Con lo que hemos dicho estamos justificando lo dispuesto en el art. 3 de la Ley. La Ley reconoce la libertad de contratar. Quien quiera celebrar un negocio societario atípico, puede hacerlo; pero existen sanciones para el apartamiento de los negocios societarios normados.
Se ha dicho que la restricción comporta un estancamiento para la concreción de nuevos tipos societarios; pero se ha contestado que siempre queda dentro de la competencia del legislador arbitrar nuevas figuras asociativas. En otras legislaciones, como la argentina, la sanción es más grave aún que la nuestra: la nulidad del contrato y la solución es justificada por la mayor parte de la doctrina.
2. Son normas imperativas las normas que determinan los caracteres particulares de cada tipo social. Cuando se celebra un contrato de sociedad de un determinado tipo, los socios no pueden incluir estipulaciones que lo desvirtúen.
Las cláusulas que desvirtúen el tipo social elegido, serán nulas (art. 25, 1). Se trata de otra restricción a la libertad de contratar, con su correspondiente sanción. Si en un contrato de sociedad colectiva, por ej., se estableciera que un socio no responderá por las deudas sociales en forma personal, solidaria y subsidiaria, la estipulación será nula, manteniéndose vigente las demás estipulaciones del contrato (art. 25).
Las normas sobre tipos sociales que hemos mencionado se justifican por una razón de certeza y seguridad - dos valores sustanciales en el comercio - en tutela de los socios y de los terceros. Unos y otros, al relacionarse con la sociedad, deben conocer cuáles son las condiciones fundamentales de su relacionamiento. Por ello la Ley ha dispuesto que la sociedad atípica se rige por las normas de la sociedad irregular y se anula la cláusula que desvirtúa el tipo elegido.
3. No siempre existe libertad para elegir el tipo social. La Ley ha impuesto la adopción de determinados tipos sociales para ciertos giros. Así para la actividad bancaria, debe adoptarse el tipo sociedad anónima o el de bancos cooperativos (art. 17 de Ley 15.322, modificado por Ley 16.327). Las sociedades de responsabilidad limitada no pueden tener por objeto operaciones de intermediación financiera o de seguros (art. 518). Se ha considerado que se justifica la restricción a la autonomía de la voluntad para determinados giros, por su especial relevancia o incidencia en la economía u otros factores de interés y para someter a las sociedades que los pretendan explotar a los más severos controles a que están sometidas las S.A..
Los contratantes hicieron uso de su libertad para celebrar un contrato de acuerdo a un tipo regulado por la Ley 16.060 y entonces no pueden disponer en el contrato su voluntad de que se le aplique la Ley civil. Celebrado un contrato se le aplican los efectos que la Ley quiere para ese contrato.
b. Se impone la aplicación de la Ley 16.060 a las sociedades que a la vez tengan por objeto actividades comerciales y no comerciales (art. 4).
C. Normas imperativas relacionadas con el contenido de las estipulaciones del contrato
1. El contenido del contrato está dispuesto con carácter general por los arts. 6, 12 y ss. así como en la regulación particular para cada tipo social (arts. 200, 226, 251). Las normas citadas fijan el contenido mínimo que debe tener el contrato. Para algunas estipulaciones, hay normas supletivas para el caso de omisión. Por ejemplo, si nada se estipuló sobre la forma en que se distribuyen utilidades y pérdidas, hay una norma supletoria (art. 16). Para algunos tipos hay normas supletorias para imprevisiones en materia de administración (art. 200 para sociedades colectivas). Lo mismo sucede respecto a las S.A. y sus órganos sociales.
2. El capital debe expresarse en moneda nacional. Se trata de norma imperativa, cuyo fundamento se encuentra en el orden público, puesto que responde a la política económica del Estado al sancionarse la Ley.
3. En el Derecho societario se impone para las sociedades de responsabilidad limitada capitales mínimos y máximos y para las S.A. capital mínimo, todo para seguridad de terceros, pues se trata de tipos en que el socio no asume responsabilidad por negocios sociales.
4. Se impone especiales exigencias sobre los aportes para ciertos tipos sociales: sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima para asegurar la realidad del capital social, disponiendo sanciones de responsabilidad (arts. 62.3, 66, 69 y 228).
5. El plazo del contrato social no puede ser superior a 30 años. En las S.A. se puede estipular plazo mayor.
6. Sobre la denominación. Se impone que la sociedad tenga una denominación seguida de la indicación del tipo.
Se trata de una exigencia imperativa impuesta por la técnica jurídica. La sociedad como persona necesita una denominación que la distinga y que debe usar para relacionarse con terceros.
Hay libertad para elegir la denominación pero se prohibe el uso de una denominación igual o semejante a la de otra sociedad preexistente y ello por una razón de la seguridad en el comercio. El control de esta norma será efectuado por el Registro de Comercio, que no inscribirá a la sociedad que no cumpla con este requisito formal y por el Órgano de Control Estatal si se trata de una sociedad anónima.
7. También, hay restricciones a la libertad cuando se limita la posibilidad de participación de una sociedad en otra con sanciones especiales, incluso de nulidad para alguno de los casos previstos (art. 47, 49 y 52). Existe una limitación a la libertad cuando se establecen especiales obligaciones y responsabilidades a las sociedades controlantes y a los administradores de controlantes, controladas y vinculadas (art. 50 y 51). En las normas que mencionamos, las limitaciones se refieren al acto de contratar sociedad como a la adquisición de calidad de socio por un acto ulterior y también se refieren a la gestión social, ulterior a la contratación.
8. Es también rasgo del contrato societario el formalismo y la publicidad registral o en diarios del contrato societario y de otros actos que se celebran durante la vida social. En algunos casos se requiere también la intervención estatal a los efectos de control de legalidad.
El formalismo y la publicidad son restricciones a la libertad de contratar. No es exclusivo del contrato societario. En otros órdenes de negocios jurídicos comerciales también se constata lo que se ha dado en llamar el retorno al formalismo o neoformalismo. Así, por dar un ejemplo, es extremadamente formalista la disciplina de los títulos valores en todos los derechos positivos y aun en el ámbito internacional.
El formalismo se justifica para preservar la seguridad de quien ha celebrado el contrato y para los terceros que se relacionan con la sociedad. El incumplimiento, en ocasión de contratar sociedad, de las exigencias de forma, publicidad y control estatal, cuando corresponda, no se sanciona con nulidad pero si con la irregularidad, cuyas consecuencias son de suma gravedad (arts. 6, 7, a, 227, 252, 253, 255, 273). Cuando se trata de modificaciones del contrato de sociedad, el incumplimiento de los requisitos formales, de registro, publicidad y control estatal, cuando correspondieran son sancionados con la ineficacia total (art. 10).
9. Las normas que imponen la inscripción de los contratos sociales en el Registro Nacional de Comercio y el control estatal, en materia de S.A., exceden el ámbito del Derecho privado. Son normas de Derecho Público.
10.. En determinadas situaciones, el Estado realiza una actividad comercial en régimen de monopolio con lo cual se restringe la posibilidad de que los particulares realicen la actividad monopolizada. En el caso la limitación de la libertad - no contenida en la Ley societaria – viene impuesta por una razón de orden público.
11. En ocasiones se limita la posibilidad de contratar. Así por ej. la Ley de Intermediación financiera, prohibe a los bancos realizar actividades ajenas a su giro y aun efectuar inversiones en acciones de otras sociedades con ciertas excepciones (art. 18, D.L. 15.322). La norma tiene su razón de ser. En épocas permisivas, las actividades especulativas de algunos bancos los arrastraron a situaciones de quebranto, con perjuicio de miles de ahorristas.
También, es una norma imperativa la que impone la aplicación de la Ley a los contratos de sociedad celebrados antes de su vigencia (art. 511 de Ley 16.060). Stiglitz explica la norma de ese tipo, como un supuesto de contrato revisado por obra del legislador y en consideración al bien común. Si la nueva norma introduce normas que se entiende más justas, correctas y adecuadas que las derogadas, con protecciones y tutelas a socios, a inversores, a terceros dentro del marco en que se dirige la economía del país, parece razonable aplicarla a las sociedades ya constituidas antes de su vigencia y que subsisten después de ellas.
D. Normas imperativas relacionadas con la ejecución del contrato de sociedad
1. El contrato societario da nacimiento a un nuevo sujeto de derecho y por ello crea una especial estructura organizativa para cada tipo social. Esa estructura no puede ser alterada por los contratantes, sin perjuicio de que en este aspecto, se deja mucho librado a la voluntad de los contratantes.
Damos un ejemplo: no se podría constituir una sociedad anónima en que se vedara el funcionamiento de asambleas de accionistas. Ello iría contra los rasgos caracterizantes del tipo.
2. Hay limitaciones a la libertad en las normas que regulan el funcionamiento de sus órganos, en especial, cuando se trata de S.A.. En la reglamentación, se atribuyen distintas competencias a los órganos sociales y se disciplina su funcionamiento, todo en resguardo de los accionistas, con normas de carácter imperativo.
."El principio mayoritario no ha sido entendido por la Ley como sanción de prevalencia del interés de la mayoría, en cuanto interés del más fuerte: se introdujo como criterio de organización de los socios, y por esto como medio de protección del interés común de los socios.
La decisión mayoritaria, como instrumento, debe adecuar su pronunciamiento a un parámetro que puede ser objetivamente conocido y evaluado, y que consiste en el bien de todos los socios"
La Ley mantiene el principio de que la decisiones dentro de los órganos sociales deben adoptarse por mayoría; pero esta mayoría debe actuar en el interés común de los socios. Se agregan, por lo tanto, normas de tutela a las minorías. Sirven esas normas también para las S.A. abiertas, en que el accionista se desinteresa de la gestión. El sólo hecho de que la Ley contenga normas de tutela, refuerza la confianza del inversor.
En todo este campo normativo, existen múltiples restricciones, que se justifican por la necesidad de viabilizar el funcionamiento de la sociedad. CABANELLAS explica que no se configura una verdadera limitación de la libertad contractual, sino un mecanismo para conciliar ésta con la flexibilidad que requiere la vida societaria a lo largo de su duración.
3. Además, la Ley da normas imperativas para las relaciones futuras de socios con el sujeto societario y de socios entre sí y con la sociedad; para establecer responsabilidades de socios, administradores y representantes en las distintas etapas sociales y para regular las etapas finales o cruciales de la vida societaria: la rescisión parcial, la disolución, la fusión, la transformación.
Hay normas inderogables en el régimen de relaciones entre sociedad y socios. Así por ejemplo, el derecho de receso es inderogable y también lo es el derecho de los socios de excluir a un socio por justa causa.
En el artículo 340 hay normas referentes a funcionamiento de las asambleas que responden a la necesidad de proteger a los accionistas. Sólo se admite que la asamblea se reúna en la sede social o en otro lugar de la misma localidad. Si se admitiera que se celebrara en otras localidades se obligaría al desplazamiento de los accionistas. Es tutela para los accionistas. El legislador no consideró correcto que la asamblea se convoque para sesionar fuera de su sede, para garantizar la presencia de todos los accionistas.
En la Ley de sociedades existen limitaciones a la libertad de contratar para la defensa de la parte más débil de la relación contra el más fuerte; pero también encontramos limitaciones a la autonomía de la voluntad y a la libertad de contratar, para impedir los excesos de las partes más débiles en una contratación y para viabilizar la actividad societaria, mediante sus órganos. Así es que la Ley, si bien otorga derechos a las minorías sociales, a la vez, impone limites y condiciones para su ejercicio.
4. Las normas que tutelan la integridad del patrimonio social, son tuteladoras de los intereses de los socios y fundamentalmente de los acreedores y de los terceros que contratan con la sociedad.
5. Son normas de orden público las normas dictadas para regular a las S.A. abiertas porque interesan a la economía general.
6. También, hay reglamentación imperativa en relación a los debentures, como forma de tutela a la inversión.
7. La Ley incorpora normas de contabilidad también imperativas que imponen conductas a los administradores sobre formación anual de estados contables y sobre su sometimiento a la consideración de los socios y de los órganos internos de control, si los hubiere. Esas normas escapan a la disponibilidad de los contratantes.
8. La Ley impone obligaciones de publicidad para ciertos negocios sociales y en algunos casos para los estados contables anuales.
9. La Ley regula otros institutos relacionados con la vida societaria: como la prescindencia de la personería jurídica y la intervención judicial, que quedan fuera del campo de la negociación de los particulares, al momento de contratar.
Las sanciones para la transgresión de todas esas normas son variadas: responsabilidad de directores, nulidad de resoluciones de asamblea, responsabilidad de accionistas, posibilidad de solicitar una intervención judicial.
IV. Libertad Contractual en la Ley 16.060
No obstante la existencia de normas imperativas, en la Ley 16.060 predomina el principio de la libertad de contratar. Daremos ejemplos.
Existe, desde luego, libertad para contratar y elegir a los contratantes. Existe la posibilidad de elegir tipos sociales y luego de fijar el contenido del contrato: determinando libremente los montos y forma de los aportes, la participación en utilidades y en pérdidas, con la salvedad de los pactos desproporcionados, la actividad a desarrollar, el plazo de duración y sus prórrogas, el régimen de administración. Todo con alguna limitación; pero como principio general rige la libertad.
Se acuerda a los socios el derecho de subsanar nulidades (art. 30) y de regularizar a la sociedad irregular (art. 42) o de pedir su disolución (art. 43). Los socios pueden receder cuando por decisión de mayoría se regularice una sociedad irregular y en otras hipótesis taxativamente establecidas.
Se confiere la posibilidad de pactar causales de disolución y rescisión además de las previstas legalmente (art. 143). Se reconoce como causal de disolución el acuerdo de los socios según lo que se establezca en el contrato social (art. 159 inc 1l).
Otro signo de la libertad de contratar es la posibilidad de reactivación de una sociedad merced a la cual, por voluntad de los socios, puede dejarse sin efecto un proceso de disolución. Ello está reconocido, con enorme amplitud, hasta el momento de la extinción de la sociedad (art. 166).
Es frecuente la remisión al pacto en contrario de los aspectos reglados por la Ley. Por efecto de ese pacto en contrario gran parte de las previsiones legales quedan reducidas al área de lo supletorio salvo los casos en que está involucrado el orden público. Lo dice expresamente la norma o lo impone un funcionamiento coherente del sistema normativo. A vía de ejemplo, citamos los artículos 81, 143, 235, 231, 239, 200, 201 y 211.
A. Crítica a las normas imperativas de la Ley
Cuando se discutía la sanción de la Ley, hubieron críticas a lo que parecía como una protección excesiva a los derechos de las minorías. Así se publicitó, por ejemplo, en Guía Financiera, una crítica de Echevarría Leúnda.
Criticaba Echevarría Leúnda la norma que impone el dividendo obligatorio, por cuanto sostiene que colide con el sistema de autofinanciamiento de las sociedades y critica que se le haya dado a un porcentaje de accionistas el derecho a solicitar la exhibición de libros o a convocar a una asamblea o a impugnar una resolución, etc., porque sostiene que ellas pueden ser maniobras para perjudicar el funcionamiento de la sociedad; pero sin advertir que cada uno de esos derechos se atribuye siempre bajo ciertas condiciones. La Ley consagró el derecho de las mayorías a tomar decisiones sociales pero habilitando algunos instrumentos para la información de la minoría e instrumentos para defensa de sus derechos si le fueren denegados.
Echevarría LEÚNDA anunciaba que la Ley generaría conflictos innecesarios. Entendemos que en los diez años de vigencia de la Ley, no hemos visto el planteamiento de conflictos mayores ni que se haya obstaculizado la buena marcha de muchas empresas ni las nuevas inversiones, como se anunciaba en ese artículo. El fracaso de muchas empresas, que se ha verificado en los últimos años, no se debió a problemas creados por minorías, sino a su mala gestión o a coyunturas económicas que afectaron al país o a un sector de la producción o de la industria o del comercio. En muchos casos la crisis de ciertas empresas se debió a razones extrañas a nuestro sistema nacional. La globalización de la economía y de los mercados determina que la crisis o inestabilidad financiera de otros países influyan en el nuestro.
Olivera García, en un artículo publicado por el Colegio de Abogados en la Tribuna del Abogado, Octubre-Diciembre de 1.999, en algunos pasajes que transcribimos, dice lo siguiente:
"Sin embargo, a pesar de sus buenas intenciones, la Ley de Sociedades Comerciales no ha consagrado un sistema eficiente de protección de minorías y, lo que es mucho peor, ha creado un entramado de normas que, la mayoría de las veces, impide que las propias partes establezcan un sistema eficiente de protección de sus propios derechos, pactando los mecanismos de salvaguarda de sus derechos que mejor se adapten a sus necesidades".
"Cuando se habla de socios y accionistas minoritarios se tiende muchas veces a pensar en personas desvalidas, viudas y huérfanos de antiguos socios activos, a merced de los maliciosos designios de quienes ostentan el control social, empeñados en conculcarles sistemáticamente sus derechos, con la finalidad de comprar su participación a un precio vil; o en el comprador desprevenido de una acción que cotiza en bolsa, poco consciente de los manejos sociales a los cuales se encuentra expuesto.
Si bien no podemos negar que a veces tropezamos en la práctica con esta imagen caricaturesca del socio minoritario, no debemos olvidar que existe también otro socio o accionista minoritario: el empresario que libre y conscientemente decide asociarse con otro u otros empresarios para desarrollar juntos una nueva actividad. O, lo que es cada vez más frecuente en este mundo económico globalizado: el empresario que vende parte de su actividad a una entidad del exterior, conservando una participación minoritaria en el negocio y muchas veces el propio management del mismo.
Estos 'minoritarios' no son precisamente desvalidos. Buscan realizar un negocio, son conscientes de sus riesgos, contratan asesores de primera línea y, lo que es más importante, tienen en el momento de realizar el negocio el mejor mecanismo de protección que pueda imaginarse: la posibilidad de aceptar o de rechazar las condiciones que se le ofrecen.
Para estos 'minoritarios', su libre capacidad de negociación, el manejo irrestricto de su voluntad autónoma constituye, sin lugar a dudas, el mecanismo de protección más eficiente.
La Ley de Sociedades Comerciales, preocupada por la protección del 'desvalido' se olvida de este otro 'minoritario' que es el que construye empresas, convoca inversiones, genera fuentes de trabajo, crea valor económico e impulsa la actividad productiva nacional.
Muchos de estos pactos estatutarios, necesarios para la protección del socio o del accionista minoritario presentan en nuestro Derecho serias dificultades de adopción. Para poner solamente un ejemplo, basta citar el caso del art. 362 inc. 1, que regula la modificación de determinadas disposiciones estatutarias esenciales para la sociedad anónima, el cual exige que sean resueltas por el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto. Parte de la doctrina y la jurisprudencia administrativa de la Auditoría Interna de la Nación han interpretado que esta norma es de orden público, por lo que no pueden las partes establecer en los estatutos sociales ni una mayoría menor (mayoría simple) ni una mayoría especial" (las negritas son nuestros).
Sobre sindicatos de accionistas dice: "Sin embargo, el legislador se preocupó, también en este caso, de restringir la aplicación de este instrumento, estableciendo para los mismos una vigencia máxima de cinco años (art. 331 inc. 5). Si bien este plazo puede ser luego prorrogado, requiere para esto el consentimiento expreso o tácito de los otorgantes.
El ejemplo planteado – al cual podrían agregarse muchos otros - es elocuente para demostrar que la mala técnica legislativa o la incorrecta interpretación que la misma habilita, lejos de representar un mecanismo de protección de socio o accionistas minoritarios, se transforma en muchos casos en una limitante de sus posibilidades de defensa y autoprotección en la etapa de negociación del contrato, cuando ostentan su mayor posición de poder.
La situación planteada respecto a la deficiente protección de las minorías en la Ley de Sociedades Comerciales nos mueve la reflexión sobre cuál es la función del legislador al regular relaciones jurídicas de carácter comercial o económico.
Dicha función deberá necesariamente limitarse a remover los obstáculos para la contratación lícita entre los particulares, condicionar la voluntad de éstos en aquellas situaciones excepcionales en las que exista un interés público claramente comprometido y, a lo sumo, aprobar un elenco de soluciones de carácter subsidiario a la voluntad de las partes, que reduzca los costos de transacción.
No corresponde, en cambio, al legislador sustituirse a los operadores económicos en sus decisiones comerciales, decidiendo caprichosamente por ellos sobre la forma en que mejor habrán de defender sus intereses" (las negritas son nuestras).
Olivera García atribuye al legislador una mala técnica legislativa y deficiencia en la normativa y luego alecciona sobre cuál debe ser la función del legislador. Como hemos colaborado en la redacción de esta ley, podemos señalar que quienes participamos en la redacción del proyecto de esta ley y los legisladores que lo aprobaron con importantes modificaciones, no tuvieron tal concepción estrecha y caricaturesca sobre los intereses de las minorías.
Tal como señalamos en las páginas precedentes, son muchos y variados los intereses en juego en el contrato societario y todos ellos se quisieron contemplar por quienes trabajaron en la redacción de la Ley. El legislador quiso impregnar de certeza y seguridad al negocio societario. El legislador tuvo presente la figura del socio minoritario y además todos los intereses en juego en la contratación societaria. Muchas de las normas se incorporaron, precisamente, para defender al mercado de valores y la inversión. Las normas que contiene la Ley también se incorporaron en defensa del accionista "minoritario" que constituye empresa y convoca inversiones y genera fuentes de trabajo. Tal como señala la doctrina, la formación de grupos de gran poder económico, que hasta se posicionan frente al Estado y lo enfrentan, impone el dictado de normas tuteladoras para otros grupos de menos poder y normas de tutela de intereses generales y sociales. La Ley ha querido evitar el abuso de poder. Por otra parte, como destaca la doctrina, el dictado de normas imperativas implica, precisamente, una disminución en los llamados "cost transactions", por las cuales se preocupa el Profesor mencionado.
Luego, cuando Olivera García formaliza críticas, las reduce sólo a dos normas: critica el art. 362, que impone mayoría absolutas de acciones con derecho a voto en las asambleas extraordinarias que resuelven fusión, escisión, transformación, etc., y critica que se haya fijado plazo para el convenio de sindicación de acciones
1. Critica al art. 362
¿Qué se quiso con la norma? Se quiso dar seguridad a los accionistas. Se quiso que ciertas reformas sustanciales no puedan ser resueltas por una minoría; pero también se quiso evitar que, por la vía de exigir una mayoría más severa se frustre la posibilidad de hacer modificaciones que puedan tener interés social.
Las decisiones relevantes para la vida social se deben tomar por mayoría de capital. Una minoría no puede adoptarlas. La estipulación de una mayoría más severa puede frustrar una modificación propiciada por la mayoría, dando un instrumento de presión a una minoría. Se trata de una defensa contra eventuales abusos de las minorías.
2. Critica al plazo para el convenio de sindicación de acciones
Entendemos que nuestro sistema legal no admite relaciones perpetuas o indefinidas en el tiempo porque ello significa una limitación a la libertad de los individuos que es contraria al orden público. Desde luego, admitimos que el plazo justo o con vencimiento razonable podrá ser menor o mayor, pero debe existir plazo. Esta solución fue entendida como justa por el legislador.
Al leer la página citada de Olivera García recordé palabras de Garrigues, sobre la resistencia a las modificaciones de las leyes en materia societaria. Se refiere al capitalismo en que el "hombre se convierte en instrumento del capital, en vez de ser el capital el instrumento de los hombres para la producción". Señala que frente a tales excesos "Todo intento de reforma escandalizaba a los bien hallados en este régimen de una malentendida libertad. Malentendida porque era sólo libertad para los poderosos y para los grupos de mando que les seguían. Se estimaba que el Derecho de propiedad y el Derecho contractual vigentes eran una especie de Derecho divino, que debía quedar al margen del poder que, paradójicamente, había creado esas leyes, es decir, del poder del Estado".
"Pero no hay que dar demasiada importancia a lo que no pasa de pura estrategia. Ante cualquier reforma del 'statu quo', los beneficiarios del sistema se sienten heridos y profieren grandes lamentos. Después se van acomodando y hallan que la nueva legislación no era tan vituperable como creían".
"Las grandes sociedades anónimas se burocratizan, equiparándose a los departamentos ministeriales. Se enlazan unas con otras mediante recíprocas participaciones en sus capitales, formando un poderoso frente único para dialogar con el Estado, al mismo nivel que éste. El arrollador movimiento de concentración industrial, favorecido por los instrumentos de Derecho proporciona y el Fisco ampara..., tuvo como fruto el nacimiento de sociedades gigantescas que manejan enormes capitales y despliegan un poder irresistible en la Economía nacional e internacional".
"La concentración de un gran poder económico en las grandes empresas regidas por sociedades anónimas conduce a la conquista de posiciones dominantes en el mercado, que se traducen en monopolios de hecho, en contratos dictados a los consumidores o en convenios entre las grandes empresas que tienden a limitar o a suprimir la libre competencia. Con ello, el libre juego de la oferta y la demanda en un mercado libre pasa a ser un mito en el que nadie piensa.
Los legisladores se dieron cuenta de que el dogma de la libertad había llevado a excesos inadmisibles. Y en su reacción no pudieron escapar a la paradoja de tener que negar la libertad precisamente para poder defenderla".
B. Nuestras conclusiones sobre la Ley 16.060
Todas las soluciones establecidas en la Ley, fueron las estimadas como justas y prudentes. Advertimos que con el transcurso del tiempo y alteración de las circunstancias puede cambiar lo que en un momento se entendió como justo y prudente. Por ello, algunos autores señalan la necesidad de una adecuación permanente de las normas.
1. La Ley 16.060 mantiene la tendencia de nuestro Derecho y de los Derechos que siempre han inspirado el nuestro: se recoge el principio de la libertad de contratar; pero se le restringe con normas imperativas. La intención del legislador, al sustraer del Código de Comercio la normativa societaria, fue la de modernizarla y acompasarla con las legislaciones de otros países.
Se ha criticado muchas veces las normas imperativas contenidas en la Ley, atribuyéndole un excesivo paternalismo. Entendemos que se debe mantener las soluciones intermedias a las cuales antes nos referimos. No creemos como solución adecuada a nuestro tiempo la vigencia plena de la autonomía de la voluntad: una autonomía en que la sociedad se constituya, con quien se quiera, con las estipulaciones que se deseen, libre de formalismos y luego se maneje, se modifique, se disuelva, etc. con las normas que las partes hayan querido darse.
Consideramos, sin perjuicio del debido respeto a las demás opiniones, que la libertad de contratar debe ser, como lo ha sido siempre y como lo sigue siendo hoy, condicionada. Se podrá opinar sobre determinadas condiciones, que son excesivas y que corresponde su corrección pero nosotros entendemos que la Ley puede ser siempre mejorada. Creemos que no se puede eliminar todos los condicionamientos y limitaciones a la libertad de contratar, por todas las razones que surgen de la exposición precedente.
Un destacado jurista alemán, Larenz, dice más o menos en los siguientes términos: que las particulares reglas de derecho pueden ser correctas o incorrectas, relativamente, en relación con las circunstancias de la época y con las posibilidades existentes. Algunas reglas de derecho que en otro tiempo se hubieran podido sin dificultad considerar correctas (entiéndase: relativamente) no lo son ya. Los nuevos modos de vida reclaman reglamentaciones nuevas. El Derecho, sin embargo, sólo puede seguir los cambios a una cierta distancia temporal...
Textualmente agrega: "El legislador necesita tiempo. No dicta leyes para toda la eternidad, pero tampoco las dicta para un solo día. Las leyes deben regir un futuro previsible ... Por eso, sólo puede progresar con cuidado y paso a paso. A consecuencia de este retraso, y también porque sobre lo que es correcto aquí y ahora las opiniones divergen y la incorrección de una norma no se reconoce de manera inmediata, los ordenamientos jurídicos de todos los tiempos contienen alguna norma incorrecta ... Una norma particular incorrecta - por ejemplo, un plazo rígido, cuando lo correcto sería uno flexible puede servir al interés de la seguridad jurídica".
2. Si dos o más personas desean constituir una sociedad para realizar una actividad económica, beneficiándose del marco jurídico que dota de personalidad al grupo que se forme, es razonable que esas personas se sometan a ciertas regulaciones mínimas por varias razones: a. la certeza de las relaciones jurídicas, no sólo en cuanto a las personas que celebran el contrato sino respecto a los terceros que se relacionarán con el objeto societario; b. la seguridad jurídica; c. la libertad de cada uno tiene como limite la libertad del otro. Si habilitamos un régimen de total libertad, quizás quien la disfrute sea el que - por cualquier razón - esté dotado de mayores poderes.
Además, en un contrato de ejecución sucesiva y de duración, podemos dar libertad y autonomía a las partes; pero quizás las empujemos a una contratación en que pierda la libertad y la autonomía que se le quiso otorgar, no en beneficio de principios generales, de la certeza o seguridad o de intereses dignos de tutela, sino en provecho de la parte fuerte en la relación creada.
3. El Derecho tutela no sólo los intereses de los socios sino también los intereses generales, social-económicos, involucrados.
Muchas de las normas imperativas de la Ley, se dictan para mantener la confianza necesaria en el negocio societario y motivar el ahorro y la inversión de capital. Hacen a la credibilidad de las sociedades. La tendencia que acentúa las limitaciones a la autonomía está determinada por la propia dinámica de los procesos económicos. Con la multiplicación y complicación de las relaciones de mercado, crece la necesidad de estabilizar las condiciones básicas necesarias eliminando incertezas.
4. La Ley de sociedades contiene 521 artículos. Se puede pensar que es demasiado extensa y reglamentarista, respecto a la preexistente. Quizás lo sea. No lo es más que las legislaciones de nuestros vecinos del Mercosur y de los países de la Comunidad Económica Europea. Nuestra ley es menos reglamentarista que las legislaciones mencionadas.
COUTURE hace referencia a la libertad del hombre en su dimensión interior: "la libertad de su epidermis para adentro. Pero el hombre no solo vive, sino que convive y convivir es limitar la libertad en la ciudad temporal. Nuestro semejante es nuestro límite. Convivir, vivir con otros, es necesariamente una nueva forma de ejercicio de la libertad. Es la libertad contemplada en su dimensión exterior: la libertad de la envoltura humana para afuera.
La libertad interior pertenece al orden de la naturaleza, al ser del hombre, a sus posibilidades y a sus imposibilidades al ser tal cual es. La libertad exterior no pertenece a la naturaleza sino a la sociedad, no al ser sino al deber ser, no al ser tal cual es, sino al ser tal cual debe comportarse".
Luego, COUTURE se refiere a una limitación necesaria de la libertad en la convivencia que es la justicia. No basta convivir; es necesario convivir en un orden justo. La Ley procura crear un régimen de equilibrio entre los contratantes, tutelando a la vez a los terceros que contratan con la sociedad e intereses generales, como los del mercado.
El contrato cumple una función económica para los socios, quienes celebran el contrato, porque mediante su aporte, tienen expectativa de explotar una actividad y recibir utilidades. También cumple una función económica en el medio social en que se desarrolla la actividad.
GARRIGUES define el tema con la mayor precisión, al comenzar su análisis de la Ley española de sociedades anónimas:
"Desde hace un siglo los legisladores mercantiles y los hombre de empresa coinciden al pensar que la elección por los fundadores de una sociedad de la forma anónima lleva consigo la necesidad de someterse a ciertos esquemas legales insustituibles por el arbitrio individual. Así lo exige el privilegio de la limitación de la responsabilidad del accionista y la conveniencia de proteger la ingente masa del ahorro que se canaliza hacia la inversión en forma de acciones de sociedad. Y si es justo reconocer que, a causa del ambiente de honestidad en que generalmente se desenvuelve la vida de los negocios en España, esta insólita libertad de que gozaron hasta hoy los fundadores y las mayorías de los accionistas no ha producido graves escándalos, tampoco sería justo ni razonable empeñarse en mantener, frente al Derecho universal de la sociedad por acciones, un régimen de excepción que sólo puede producir frutos de inseguridad y de incertidumbre en las relaciones jurídicas nacidas en torno a este tipo de sociedad ... y, en cambio, todos estamos convencidos de que la sociedad por acciones, por ser la pieza maestra de la economía industrial moderna, debe ser sometida a una ley que, sin atentar a la libre iniciativa privada de empresariado, la encauce por normas jurídicas inspiradas en la mayor garantía de accionistas y acreedores y, en definitiva, en el bien común al que, por principio, ha de subordinarse el interés privado, por respetable que sea".
En la doctrina argentina, FARGOSI sostiene:
"Ello particularmente acontece respecto de las sociedades por acciones, que siendo originariamente instrumentos del Estado para la expansión de su política económica (período del mercantilismo) adquieren, durante el siglo XIX, las connotaciones de un instituto de derecho privado que, como tal y dentro de la técnica legislativa de la época, no ofrecía problemas en cuanto centros de eventual o efectivo ejercicio de poder.
Recordemos que aún su propia estructura se basaba en un presupuesto de identificación del poder y de la propiedad y naturalmente organizaba partiendo de la base de un régimen escalonado de aquél.
La disociación que los hechos iban a demostrar se produce, un cambio entre el poder y la propiedad, conllevó el fracaso de la estructuración fincada en el escalonamiento del poder porque la realidad socio económica demostró la virtualidad del principio jerárquico.
Es por ello que en la actualidad no puede negarse que la disciplina de las sociedades en general y de las sociedades por acciones en particular, y con especial connotación en éstas, debe hacerse con clara asunción de que se trata de la regularización de instrumentos de la política económica y social y no como una simple organización técnica y políticamente neutra".