Por Nuri
E. Rodríguez Olivera y Carlos
E. López Rodríguez
El aval es una garantía,
pero con caracteres especiales, que son propios de todas las obligaciones cambiarias:
1. Unilateralidad del aval
El aval es un acto jurídico
unilateral.
2. Autonomía de la obligación del avalista
El
avalista contrae una obligación autónoma. La autonomía de las obligaciones contraídas por
los firmantes de un título valor está consagrada con carácter general en el
artículo 8 de la Ley. Este rasgo se reitera en el artículo 18 que dice
así:
“El
avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al
avalado y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea”.
En virtud de esta norma, si la
obligación del avalado no fuera válida por cualquier motivo, ello no altera la
validez de la obligación del avalista.
3. Literalidad
El aval confiere al tenedor del
título valor un derecho literal contra el avalista. En consecuencia, no se
puede exigir del avalista nada más que lo que consta en el título valor.
4. Autonomía del derecho del avalado
El
avalista no puede oponerle al poseedor que pretenda el cobro, las excepciones
que hubiera podido invocar contra poseedores anteriores.
5. El avalista tiene en el título valor la misma posición que ocupa el avalado
De
manera que todos los derechos y excepciones que éste podría invocar son
utilizables por el avalista.
El
avalista que pagó, queda en la posición del avalado, para promover acciones de
reembolso contra quienes son obligados directos o de regreso respecto a éste. También,
tiene acción contra su avalado. Las acciones en todos los casos
son para ejercer el derecho literal y autónomo que el título confiere, como si
el título hubiere sido librado a favor del avalista [1] .
La
única formalidad exigida por la Ley es que el aval debe constar en el título
mismo o en hoja adherida a él. Es lógico que el aval se extienda en el mismo
título, ya que todo lo relativo al título debe constar en él y ello se adecua
al rasgo de literalidad ya analizado.
No
se admite el aval por documento separado. Si se documenta por separado será una
garantía sometida a la legislación común.
No
hay fórmulas sacramentales. Puede expresarse con los términos “Por aval” u otra
equivalente. El avalista debe firmar el título (art. 16). Más aún, la sola
firma puesta en un título, cuando no se le pueda atribuir otro carácter, se
tendrá como firma de un avalista.
C. Responsabilidad del avalista
El avalista garantiza el pago del
título valor, por su avalado o por cualquiera de los obligados cambiarios,
según hemos de distinguir en párrafos siguientes. De modo que si el
título no es pagado por el obligado – a quien avala – o cualquier obligado
cambiario, según el caso, el portador puede requerir su pago al
avalista. Si se trata de una letra de cambio o de un vale o de un cheque, la
responsabilidad del avalista será solidaria por aplicación del artículo 105
[2] .
El endoso es el título requerido para poder trasmitir
los títulos valores a la orden y también los nominativos. La Ley no define el
endoso como un acto jurídico con determinados efectos sino que simplemente
establece en qué consiste. Siguiendo la tendencia de la Ley, se le caracteriza
por su expresión documental. En efecto, el artículo 39 establece su contenido y
que debe constar en el título o en hoja adherida a él y que debe ser firmado
por el endosante.
Para
mejor comprender el endoso, entendemos necesario caracterizarlo,
distinguiéndolo de la cesión de créditos no endosables. Ya señalamos las
principales diferencias entre los dos institutos.
El
endoso es una constancia que se escritura en el mismo título valor. Se firma
sólo por el endosante. Puede consistir en la sola firma del endosante. La
cesión es un contrato que se celebra entre cedente y cesionario.
El
endoso no se debe notificar al deudor. La cesión de crédito se debe notificar
al cedido. Si no se le notifica o si se le notifica y no lo consiente, el
cesionario podrá oponer al cedido las mismas excepciones que tiene contra el
cedente.
La
Ley no define el endoso. Siguiendo la tendencia de la Ley, no se define al
endoso como un acto jurídico con determinados efectos sino que simplemente se
establece en qué consiste. Se le caracteriza por su expresión documental. En
efecto el artículo 39 establece que debe constar en el título o en hoja
adherida a él, su contenido y que debe ser firmado por el endosante.
El
Decreto Ley 14.701 distingue distintos tipos de endosos (art. 43). Cualquiera
de los tipos de endosos legitima al endosatario para el cobro frente al
obligado: pero la Ley prevé distintos efectos para cada uno de ellos, que se
analizarán más adelante. Son los siguientes: 1. endosos que trasmiten la
propiedad; 2. endosos en procuración; 3. endosos en garantía.
El
artículo 39 dispone cuáles son los requisitos para el endoso. De la lectura del
inciso 1º podría deducirse que es un acto formal, solemne, pero leyendo el
artículo 40 resulta que en el endoso pueden faltar todas las enunciaciones
dispuestas por el artículo 39 y que puede consistir en la sola firma del
endosante.
Las
enunciaciones previstas por el artículo 39 son las siguientes:
1.
Fecha
La
fecha del endoso interesa para determinar la capacidad del endosante. Interesa,
también, para determinar los efectos del endoso; pues según hemos de ver, el
endoso posterior al vencimiento produce efectos de una cesión de créditos no
endosables. Si falta la fecha, la Ley presume que el endoso se hizo en la misma
fecha en que el endosante lo recibió.
2. Lugar del endoso
Si
se omite el lugar, se entiende que se hizo en el lugar del domicilio del
endosante. De manera que si no se estampa lugar de endoso debería figurar el
domicilio del endosante; si no figura, se tendrá como lugar del endoso, el
domicilio conocido del endosante.
3.
Nombre del endosatario
Puede
no indicarse el nombre del endosatario, dejando un espacio en blanco. De
acuerdo a lo que dispone el artículo 40, con una remisión al artículo 4, el
portador legítimo podrá llenar el claro.
4.
La clase de endoso
Debe establecerse en el endoso,
si se endosa en propiedad, en procuración o en garantía. De acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 40 si nada se dice, se presume que se endosa en
propiedad. Entendemos que la presunción es relativa y podría probarse lo
contrario. La prueba sería a cargo del endosante.
Para el endoso en garantía,
hay disposición expresa en el art. 758 del Código de Comercio que dice
así: “Cuando se dan en prenda papeles endosables, debe expresarse que se dan
como valor en garantía. Sin embargo, aunque el endoso sea hecho en forma de
trasmitir la propiedad, puede un endosante probar que sólo ha trasmitido el
crédito en prenda o garantía”.
5.
La firma del endosante
Es el único requisito que no
puede faltar. El endosante puede firmar personalmente o por medio de un
representante. El artículo 40 establece que, si falta la firma, el endoso se
considerará inexistente.
La
letra de cambio es una orden de pago del librador al girado. El girado no está
obligado cambiariamente por el solo hecho de ser mencionado en la letra; es
menester, para que quede obligado, que acepte. Recién con su aceptación deviene
en obligado.
El
tenedor debe presentar la letra al girado para recabar su aceptación y éste
puede aceptarla o negarse a hacerlo. La aceptación se formaliza escribiéndola
en la letra (art. 73, inc. 1) o meramente firmándola.
La aceptación es, por lo tanto,
el acto jurídico por el cual el girado admite la orden de pago que contiene la
letra y se obliga a pagarla a su vencimiento (art. 76, inc. 1). La aceptación
tiene el efecto de convertir al girado en el obligado principal y directo al
pago de la letra [3] .
Aun antes de la aceptación, el
girado es un elemento personal, que no es extraño a la letra puesto que a él
debe serle presentada la letra para requerir su aceptación o su pago
[4] .
Cabe
aclarar que aun cuando la letra no sea aceptada, ella es válida y produce sus
efectos respecto a los obligados cambiarios, que ya la han suscrito. La letra nació con la firma del librador y desde su nacimiento con esa sola
firma existen obligaciones y los derechos correlativos. La aceptación no es un
complemento esencial para que la letra produzca sus efectos. Lo que sucede
simplemente es que, en tanto no se acepte, el girado no es un obligado; aunque
a su respecto, el tenedor de la letra debe cumplir ciertas obligaciones o
cargas: debe requerirle la aceptación o pago y
en caso de no aceptación o de no pago, formalizar el protesto correspondiente.
A.
Caracteres de la aceptación
La
aceptación, por ser un negocio que tiene que ver con un título valor, reviste
sus caracteres:
1.
La obligación del girado nace por su sola declaración escrita de que acepta o
por su sola firma, que actúa como señal de aceptación. La fuente de su
obligación en su voluntad unilateral.
2.
Consiste en una constancia escrita en el documento. La sola voluntad del girado
de aceptar aun cuando lo manifieste y exteriorice de cualquier modo y aun
documentalmente, no basta para que nazca una obligación cambiaria a su cargo.
Debe existir la constancia escrita de su aceptación en el propio documento.
3.
La obligación contraída por el aceptante reviste el carácter de autonomía
previsto por el art. 8 de la Ley.
4.
El derecho correlativo que adquiere el portador es un derecho literal y
autónomo (art. 1).
1.
El girado obligado por su aceptación, como todo obligado cambiario, contrae una
obligación literal. Se obliga por los términos de la letra. El portador tiene
un derecho autónomo contra él y por lo tanto no puede oponerle, en el momento
del pago, excepciones que tengan que ver con sus relaciones con el librador ni
con anteriores tenedores.
2.
La aceptación de la letra no extingue, por sí, la obligación extracambiaria que
pueda existir entre librador y girado. El girado ha consentido en obligarse nuevamente, por un vínculo
cambiario que se suma a la obligación extracambiaria preexistente. La relación
fundamental subsiste. La deuda del girado a favor del librador no se extingue.
Recién se extinguirá cuando el girado pague, al vencimiento.
Cuando
la provisión de fondos es el crédito abierto por el girado, la aceptación es un
acto de cumplimiento de lo convenido en el negocio extracartular. Cuando el
girado pague se convierte en acreedor del librador, precisamente en ejecución
de ese negocio extracartular.
El
girado que no acepta o no paga, teniendo provisión de fondos, con su actitud
afecta el crédito del librador. Aclaramos que, aun cuando el girado tuviera
fondos, no tiene por qué y nada lo obliga a prestar un servicio de pagos al
librador.
Existirá
responsabilidad sólo si se hubiera celebrado un pacto cambiario. Nos
explicamos: un deudor no está obligado a aceptar las letras que se le giren,
máxime cuando por tal aceptación se hace más gravosa su situación, por cuanto
si antes era deudor del librador – por una relación cualquiera - con la
aceptación crea una nueva obligación a su cargo, que no extingue la anterior y
documentada en un título ejecutivo.
No
es admisible que cualquier acreedor gire una letra contra su deudor, como medio
de hacerlo cumplir con su obligación. Nadie puede ser compelido a soportar la
asunción de una obligación abstracta. Si no hubo pacto cambiario, el solo hecho
de ser deudor del librador, no obliga a aceptar la letra que éste gire. La
obligación de aceptar provendrá de la celebración de un previo pacto cambiario,
explícito o implícito. El girado sólo será responsable, repetimos, si celebró
un pacto cambiario con el librador.
En
este solo caso, la no aceptación y el no pago generará
una responsabilidad por los gastos y daños y perjuicios que se hayan
ocasionado. La acción del librador será una acción extracartular basada en la
relación fundamental que existe entre librador y girado y en el pacto
celebrado.
El
girado que aceptó debe pagar, aun cuando no tenga fondos, porque la existencia
o no de fondos es irrelevante para el funcionamiento de la letra. El girado
puede haber aceptado sin tener provisión de fondos porque los esperaba y no los
recibió o porque simplemente concedió crédito al librador. En cualquiera de los
casos, pagada la letra, el girado tendrá una acción para reclamar al librador
el importe pagado; pero se trata de una acción extracambiaria.
En
un capítulo siguiente ya hemos de ver que el Decreto Ley 14.701 no confiere al
girado acción cambiaria contra el librador. Si pagó, sin tener fondos, tendrá
una acción ordinaria extracambiaria para repetir lo pagado.
1. Presentación de la letra para la aceptación
a.
La presentación es el acto por el cual se exhibe la letra de cambio al girado
para que ponga en ella su aceptación. El artículo 72, inciso 3, dice así: “El
portador no estará obligado a entregar al librado la letra presentada para la
aceptación”. El portador no tiene que entregar la letra, pero la tiene que
exhibir, permitiendo que el girado estampe en ella su aceptación, si quiere
hacerlo.
b. La presentación de la letra
para recabar la aceptación es una carga del tenedor (art. 69) [7] . Es una facultad que le beneficia, pues
de contar con su aceptación, se refuerza el valor de la letra. Si no la
presenta para recabar la aceptación, nada impide que luego la presente al
vencimiento, exigiendo el pago al girado.
Hay un caso en que es obligatorio
presentar la letra a la aceptación: cuando las
letras son a cierto plazo desde la vista.
Por
otra parte, el librador puede imponer la obligación de que se presente o
prohibir la presentación a la aceptación (art. 70).
2. Clasificación de las letras según su régimen de presentación a la acepación
De
acuerdo a lo expresado, podemos clasificar las letras de acuerdo al régimen de
presentación a la aceptación:
a.
De presentación potestativa a la aceptación. Tal el régimen común a falta de
previsiones especiales.
b.
De presentación obligatoria a la aceptación en las letras emitidas a días o
meses vista. Si la letra tiene un vencimiento que corre a partir de la
aceptación, la presentación se hace obligatoria.
La
presentación puede ser impuesta por el librador. Éste puede incluir una mención
en la letra por la cual se obligue al tenedor a presentarla a la aceptación con
o sin plazo, antes de cierta fecha. Cuando el librador impone la presentación
de la letra para recabar su aceptación es porque quiere que prontamente se
defina cuál ha de ser el comportamiento del girado:
esto es, si ha de aceptar o no.
c.
De presentación prohibida, impuesta por mención en la letra.
Puede
el librador incluir una mención en que se establezca que la letra no debe
presentarse a la aceptación o la expresión “no aceptable”. El librador la incluye cuando desea que el portador presente la letra
directamente a exigir el pago. Está prevista en el artículo 70 de la Ley.
Esa
cláusula se justifica cuando el librador la crea sin saber aún cómo funcionarán
sus relaciones con el girado, pero suponiendo que en el tiempo que transcurre
entre su creación y su vencimiento, logrará obtener una resolución afirmativa
del girado para pagar.
Puede
suceder que al momento de librarse la letra, el girado no tenga aún los fondos
para pagar su importe y evidentemente la falta de aceptación provocaría el
desprestigio del título además de provocar su vencimiento anticipado. Ninguna
de las dos cosas es deseada por el librador.
También,
suele incluírsela en interés del girado, quien teme aceptar una letra, en razón
del rigor de la obligación cambiaria. El girado está dispuesto a pagar el
título al vencimiento, pero no está dispuesto a aceptarlo.
Al poner la cláusula no
aceptable, si el portador igualmente la presenta a la aceptación y aun la
protesta en caso de que ella no se acepte, el librador no se hará cargo de los
gastos del protesto y éste no autorizará el pago anticipado de la letra. En
otros términos: el librador con esta cláusula se
exonera de la responsabilidad por la aceptación, lo cual le está, por otra
parte, expresamente permitido por el artículo 60 del Decreto Ley 14.701.
Esta constancia no puede ponerse: a) en letras domiciliadas; b) en letras a cierto
plazo de la vista (art. 70).
La
presentación a la aceptación la debe hacer el tenedor de la letra, esto es,
quien aparece como endosatario. También, puede presentarla un representante de
éste. También, puede requerir la aceptación el mero tenedor, aunque no tenga
derechos como endosatario, pues el art. 69 se refiere al simple portador.
La
presentación se hace al girado. La letra se debe presentar en el domicilio del
girado (art. 69). La oportunidad en que se ha de presentar varía según el tipo
de vencimiento.
·
Letras a la vista:
La
letra a la vista es pagadera a su presentación, no es necesaria su previa
aceptación.
·
Letras a cierto plazo desde la vista:
Debe presentarse para su aceptación, necesariamente,
por lo dispuesto por el art. 80. La Ley impone el plazo de un año a contar de
la fecha de su creación, para su presentación (art. 71). El librador puede
estipular un plazo distinto, mayor o menor (art. 71). No puede estipular que no
se presente a la aceptación (art. 70 inc. 1 al final).
·
Letras con vencimiento fijo
La
Ley no establece plazo para presentar la letra a la aceptación.
Es del interés del tenedor presentarla cuanto antes,
pues con la aceptación obtiene un nuevo obligado cambiario que refuerza el
valor del título.
Cuando
al librado se le exhibe la letra, éste puede asumir dos actitudes, puede
aceptar la letra o puede no hacerlo. Si no la acepta no se constituye en
obligado cambiario y entonces no hay ningún tipo de responsabilidad cambiaria a
su cargo. Sólo será responsable, en este caso, frente al librador, si por sus
relaciones extracambiarias tuviera provisión de fondos y se hubiere
comprometido a aceptar por un pacto cambiario; pero esto no tiene que ver con
la vida de la letra, esto depende de los negocios extracambiarios entre
librador y girador según se vio.
Si el girado no acepta, la letra se protesta. Luego del protesto al girado, se
debe acudir al indicado, si lo hay (art. 95).
El
artículo 72, inciso 1, establece: “El librador podrá pedir que se le presente
por segunda vez una letra al día siguiente de la primera presentación”. Explicamos: puede suceder que el día de la
presentación el librado no tenga fondos y solicita una espera para ponerse en
contacto con el librador o para aguardar la provisión de fondos. Si el portador no concede la espera solicitada por el girado, en el
acto de formalizarse el protesto, el girado solicitará se deje constancia de
tal hecho.
Tiene
capacidad para aceptar quien tiene capacidad para obligarse. Puede aceptar, un
mandatario aplicando las normas generales de la Ley (art. 21 y ss).
La aceptación es un acto formal.
El art. 73 dispone que se escribirá en la misma letra.
No hay fórmulas sacramentales. Puede expresarse “acepto” o “conforme”
pero basta la sola firma del girado puesta en la letra y la firma estamparse en
el anverso (art. 73). Lo corriente es que el girado firme al pie de la letra,
donde figura su nombre (art. 72)[8] .
La
Ley no establece la posibilidad de hacerla constar en hoja adherida, como se
prevé para el aval o para el endoso.
[1] Vivante dice en su tratado de Derecho Mercantil, v. 3, p. 363:
“La acción del avalista que pagó es una acción cambiaria, directa o
de regreso, según que se dirija contra el obligado principal (aceptante o
emisor), o contra los obligados en vía de regreso; la acción cambiaria adopta
el carácter propio de la persona contra la cual se dirige, no el de la persona
que la ejercita. En el ejercicio de esta acción el avalista debe considerarse,
al igual que cualquier otro acreedor cambiario, como un acreedor autónomo al
que no alcanzan las excepciones que el deudor garantizando habría podido oponer
al tenedor precedente. Su subrogación como toda subrogación cambiaria, que
determina según el tenor del título, porque las relaciones personales no se
trasmiten de un tenedor al otro”.
[2] En cuanto a la responsabilidad del avalista de letras de cambio y la
necesidad de protesto para conservar las acciones contra él, ver el párrafo
192.
[3] Aun antes de la aceptación, el girado es un elemento personal, que no
es extraño a la letra puesto que a él debe serle presentada la letra para
requerir su aceptación o su pago (BROSETA, Manual de Derecho Mercantil,
p. 555).
[4] BROSETA, íd. ibíd.
[5] En el art. 816 del Código de Comercio había previsión:
“Los gastos que se causen por no haberse aceptado o pagado la letra, serán de cargo del librador o del tercero de cuya cuenta se libró aquélla, salvo su derecho a reclamarlos del girado, si probase que había hecho oportunamente la provisión de fondos.
En este caso, podrá exigir el librador del que dejó de aceptar o pagar la indemnización de los gastos, daños y perjuicios que se le hubiesen seguido”.
El
fundamento de la norma citada era que el girado que no acepta o no paga
teniendo provisión de fondos, perjudica el crédito del librador.
[6] El art. 844 del Código de Comercio, norma derogada, decía así:
“El aceptante que no tuviera provisión de fondos, tiene acción para repetir del librador el pago que hubiese verificado.
La aceptación no hace presumir la provisión”.
Esta
norma no está en la nueva ley; pero lo que en ella se establece resulta
aplicable por el derecho común.
[7] En principio, la presentación a la aceptación es facultad del tenedor
(Vivante p. 716 T. 3),
[8] En otras legislaciones, con exigencias sacramentales, se impone el uso
de las palabras “acepto” o “aceptamos” seguida de la fecha y firma del girado.
Es el caso del art. 477 del Código de Comercio español.