Por Virginia Bado Cardozo y Carlos López Rodríguez

El concordato de liquidación es un proceso concursal preventivo con un contenido jurídico especial: la liquidación de los bienes del deudor para pagar a sus acreedores hasta donde alcance el producido de dicha liquidación.

El concordato de liquidación está regulado por la Ley 8.045 del 11 de noviembre de 1926, sin perjuicio de que, eventualmente, le sean aplicables las normas de los concordatos preventivos, en todo aquello en que la Ley 8.045 no introduce modificación o derogación.

I. Caracterización

El deudor, en muchos casos, se encuentra en tales condiciones que no puede ofrecer el porcentaje mínimo que se requiere para celebrar un concordato preventivo. No le queda entonces otro recurso, para evitar su quiebra, que la venta de sus bienes para el pago a los acreedores.

A. Distinción respecto de la quiebra

Al igual que la quiebra, este proceso concursal está dirigido a la liquidación de los bienes que componen el patrimonio del deudor, para la satisfacción de sus acreedores.

A diferencia de la quiebra, este proceso concursal parte del supuesto de que el deudor llega a un acuerdo con una determinada mayoría de sus acreedores. Además, presenta dos ventajas fundamentales para el deudor:

1. Enervamiento de las acciones de los acreedores

Por los saldos impagos, se produce un enervamiento de las acciones de los acreedores de la misma forma que sucede en los demás concordatos. En cambio, en la quiebra, una vez liquidados todos los valores activos del patrimonio del deudor, si quedaran saldos impagos, los acreedores recuperan la posibilidad de accionar contra el deudor fallido. Este puede ser perseguido judicialmente por los acreedores por los saldos remanentes no cubiertos.

2. Beneficio de competencia

El deudor debe entregar todos sus bienes al liquidador-interventor que se designe, salvo una reserva por el beneficio de competencia que se le acuerda por el artículo 17 de la Ley 8.045.

3. Ausencia de inhabilitaciones e incapacidades

En el caso del concordato de liquidación, el deudor no se ve afectado por las inhabilitaciones que sufre el fallido.

La quiebra afecta al fallido en múltiples aspectos: en su capacidad o legitimación, en el ejercicio de ciertos derechos, en su libertad personal y hasta en sus derechos individuales. Estos efectos sólo cesan con la rehabilitación del fallido.

Las normas principales, de carácter general, que se relacionan con la capacidad del fallido, las encontramos en los artículos 1.280 y 2.374 del Código civil y en el artículo 1.597 del Código de comercio.

El artículo 1.280 del Código civil establece:

“Son también incapaces los menores adultos que se hallen bajo la patria potestad... y los comerciantes fallidos.

Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertas aspectos determinados por las leyes.”

El artículo 2.347 del Código de civil establece:

“Son nulos todos los actos ejecutados con el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores.”

El artículo 29 del Código de comercio, establece prohibiciones para comerciar. Dispone: “Están prohibidos por incapacidad legal: ...los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación”.

El artículo 1.597 del Código de comercio establece:

“El fallido queda de derecho separado y excluido desde el día de la declaración de la quiebra de la administración de todos sus bienes.”

B. Distinción respecto a los demás concordatos preventivos

Pueden tramitar concordato de liquidación los comerciantes y las sociedades comerciales, con excepción de las sociedades anónimas, expresamente excluidas.

En principio, es sólo aplicable al comerciante y a las sociedades comerciales no anónimas, según lo establece el artículo 11 de la Ley referida:

"El deudor comerciante y las sociedades comerciales con excepción de las anónimas, podrán celebrar arreglos con sus acreedores en la forma de concordato extrajudicial o de concordato privado, sobre la base de la liquidación de su activo por cuenta de sus acreedores..."

2. Requisitos excluidos

No se exige acreditar la inscripción en la matrícula de comerciante ni justificar que se llevan libros.

Para este concordato, el deudor no debe asegurar el pago de porcentajes mínimos en plazos máximos.

Tampoco debe ofrecer ni constituir garantías.

No hay previsiones legales sobre la forma en que se liquidarán los bienes. El deudor y sus acreedores podrán convenir lo más ventajoso.

El deudor debe entregar todos sus bienes al liquidador interventor que se designe, salvo una reserva por el beneficio de competencia que se le acuerda por el artículo 17 de la Ley. Lo que no podrá convenirse es que se liquiden los bienes y que después de cubierto un cierto porcentaje, el resto del producido se entregue al deudor. La naturaleza y los fines del concordato de liquidación impiden un pacto de tal tipo.

3. Interventor-liquidador

A diferencia de los concordatos preventivos, en que las funciones del interventor tiene su fundamento en la Ley, en el concordato de liquidación el deudor debe otorgar poder al liquidador interventor.

La Ley no fija plazo, pero debe entenderse que se conferirá de inmediato, sin pérdida de tiempo. Hacemos notar que el poder se confiere después de obtenidas las mayorías de acreedores requeridas pero antes del perfeccionamiento del concordato; precisamente porque la persona designada tiene funciones a cumplir durante el proceso.

Además y complementariamente, el deudor debe poner al liquidador en posesión del comercio y de sus demás bienes. El liquidador los administrará y continuará provisoriamente el giro de los negocios (art. 13).

El fundamento de la norma es conceder seguridades a los acreedores. Si el deudor fue incapaz para administrar sus bienes, razón por la cual llega al concordato de liquidación, resulta inconveniente mantenerlo al frente de sus negocios durante el trámite del concordato.

A partir de este momento, el deudor no podrá administrar sus bienes, ni continuar con sus operaciones comerciales. El deudor es desplazado por el liquidador-interventor.

De manera que hay diferencia con los demás tipos de concordato en que el deudor seguía al frente de su comercio, en algunos casos sujeto a fiscalización o intervención según se analizó. En este caso, la actividad comercial se realiza por el interventor; quien actúa en virtud de poder que el deudor le ha conferido. En rigor, el deudor no deja de seguir comerciando, pero lo hace a través de u apoderado impuesto por la solución concordataria.

La Ley no fija el plazo para que el deudor entregue los bienes. Entendemos que debe ser de inmediato porque, si no lo hace, se configuraría un incumplimiento de una condición de la solución concordataria que podría ser causa de oposición al trámite.

El concordato de liquidación puede celebrarse bajo la forma de concordato extrajudicial o de concordato privado (art. 11), pero con las variantes que impone la figura del liquidador-interventor (art. 12). Sea cualquiera la forma adoptada, rige la eliminación de los requisitos mencionados en el apartado precedente. Los documentos que debe elaborar el deudor para iniciar el trámite dependen del tipo de procedimiento que se adopte.

Los requisitos extrínsecos que imponen al deudor la formulación de estados patrimoniales, memoria y otros documentos, se mantienen en esta modalidad de concordato.

Se mantiene, también, la exigencia de que el acuerdo sea aprobado por la mayoría especial de acreedores prevista en el artículo 1.524 del Código de comercio.

La figura del liquidador-interventor  impone alteraciones en el procedimiento común del concordato, sea extrajudicial o privado.

Marcaremos en forma esquemática las variantes que se producen.

El nombre del liquidador-interventor debe ya figurar en el proyecto de concordato que se somete a la aprobación de las mayorías legales, como todo el proyecto de concordato.

El artículo 13 establece que, obtenida la aprobación a la solución concordataria de la mayoría de acreedores prevista en el artículo 1.524, el liquidador-interventor queda definitivamente nombrado. Hasta ese momento, era un mero elemento integrativo de la solución concordataria.

El interventor-liquidador debe practicar un balance inmediatamente de recibido el comercio. Dispone para ello del tiempo estrictamente indispensable, variable según la complejidad del patrimonio del deudor.

El balance que se practique será la base para la liquidación de los bienes y el posterior prorrateo de su resultado entre los acreedores.

Cuando el deudor inició los trámites debió presentar el estado del activo y del pasivo. El legislador ha entendido que esos estados, elaborados por el propio deudor, no son suficientes y, por ello, exige que se practiquen nuevos por el liquidador interventor.

La Ley estructura una nueva causal de oposición: la diferencia entre el balance practicado por el liquidador-interventor y el presentado por el deudor, siempre que sea de tal entidad que modifique el resultado del prorrateo en más de un quince por ciento (artículo 15 Ley 8.045).

Sayagués entiende que la diferencia debe modificar en menos el resultado del prorrateo, pues en caso contrario no habría interés en la oposición. El deudor habría querido engañar ofreciendo apariencia de un activo abultado y de una liquidación provechosa y el acreedor habría firmado creyendo en los balances inexactos.

La Ley establece que el liquidador-interventor debe notificar el balance a los acreedores, pero no dice en qué forma debe hacerlo. También establece la ley que las oposiciones se le formulan a él y que es él quien debe elevar los antecedentes al juzgado (artículos 14 y 15 Ley 8.045).

b. Plazo para plantear la oposición

La Ley 8.045 no establece un plazo especial para el planteamiento de la oposición por diferencias de balances. Entendemos que, en virtud de la remisión que realiza el artículo 12 al régimen aplicable al concordato preventivo extrajudicial y al concordato privado, corresponde tener en consideración el plazo establecido en cada uno de dichos procesos.

Entonces, si el concordato de liquidación se tramitase como concordato privado, el plazo para oponerse será de veinte días (artículo 3). Si se tramitase como concordato preventivo extrajudicial, el plazo será de treinta días (artículo 1527 Código de comercio).

No resulta claro de qué manera se pueden combinar las normas especiales del concordato de liquidación con las disposiciones que marcan el proceso del concordato preventivo extrajudicial. La conciliación de los dos regímenes legales crea unas cuantas dificultades interpretativas.

1. Obtenidas las mayorías de acreedores del artículo 1.524, el deudor debe dar el poder y poner en posesión de sus bienes al liquidador-interventor. La Ley no establece si tales operaciones deben realizarse antes de la presentación en el juzgado de la solicitud de homologación. Las dos soluciones son admisibles ante la falta de previsiones legales.

De manera que las cosas pueden suceder de cualquiera de estas dos formas:

a. El deudor obtiene la mayoría de acreedores; de inmediato otorga el poder y entrega sus bienes al liquidador-interventor y con todos los antecedentes y documentación requerida por la ley, se presenta en el juzgado solicitando la admisión del trámite.

b. El deudor obtiene la mayoría de acreedores y se presenta de inmediato al juzgado con toda la documentación que la ley exige. Dictado el auto de admisión –o aun antes, en forma paralela con la iniciación del proceso judicial- otorga el poder y entrega los bienes al liquidador-interventor.

2. El auto de admisión se publica y corren los plazos para las oposiciones y para el ejercicio de las acciones de comprobación. Simultáneamente, el liquidador-interventor preparará su balance y lo pondrá en conocimiento de los acreedores. Resulta imposible e impracticable que el plazo para la oposición por diferencias en el balance pueda ser común con e plazo para las oposiciones previstas en el trámite del concordato preventivo extrajudicial. En consecuencia, vencidos los plazos del artículo 1.527, hay que esperar al trámite escasamente regulado en torno al balance a confeccionar por el liquidador-interventor.

El juez no podrá homologar en tanto el liquidador-interventor no haya formulado su balance, lo haya comunicado a los acreedores y éstos hayan podido oponerse. Si se oponen, el juez homologará, pero previamente resolverá las oposiciones que se hubieran formulado.

3. La Ley nada prevé sobre la forma en que el liquidador-interventor debe notificar el balance a los acreedores ni plazos para la oposición ni el trámite del incidente que la oposición provoque.

El incidente de oposición se sustanciará con un traslado al deudor concordatario.

El liquidador no es parte en el juicio, pues su cometido se limita a informar, a administrar los bienes y continuar provisoriamente el giro de los negocios.

4. En el trámite normal del concordato preventivo extrajudicial, si se deduce oposición, el juez nombra un contador para fiscalizar los negocios y para informar.

¿Qué sucede si se trata de un concordato de liquidación? Ya existe un liquidador-interventor con funciones más amplias que las del contador previsto por el artículo 1530. Podría pensarse que igual corresponde su designación para que informe sobre las causales de oposición, sin perjuicio de que se mantenga en sus funciones al liquidador-interventor.

Pero si la oposición tiene que ver con las mayorías del artículo 1.524 ¿podría aplicarse la solución del artículo 1.525, sustituyendo al liquidador-interventor por el contador designado por el juez? Parecería que no; el deudor ya ha dado poder. Pensamos que habría que recabar un nuevo acuerdo entre deudor y la mayoría rectificada de los acreedores, procediendo luego a otorgar un nuevo poder a la persona designada.

C. Procedimiento del concordato de liquidación bajo forma de concordato privado

Similares dificultades conciliatorias a las apuntadas en el apartado precedente existen para la adecuación del concordato de liquidación al proceso del concordato privado.

1. Recogidas las mayorías del artículo 1.524, se debe notificar a los acreedores no firmantes. Simultáneamente el deudor debe dar poder al liquidador-interventor y ponerlo en posesión de sus bienes.

En tanto se notifica el concordato a los acreedores y corren los plazos para que éstos deduzcan oposición, el liquidador-interventor deberá formular el balance y notificarlo también a los acreedores. No será posible hacer coincidir – por razones prácticas - la notificación del concordato con la notificación del balance.

Podría pensarse que, obtenidas las mayorías, se otorgue de inmediato el poder y se entreguen los bienes al interventor y recién luego se notifique a los acreedores no firmantes.

2. La Ley no establece plazo para que el interventor formule su balance, ni para que lo comunique a los acreedores, ni plazo dentro del cual éstos pueden oponerse.

Tampoco se prevé trámite para el incidente que la oposición provoque. Se puede pensar que formalizada una oposición, será el liquidador-interventor quien presentará los antecedentes al juzgado (artículo 15 de la ley). Por analogía, entendemos que en tal caso el trámite se desenvolverá en el ámbito judicial, aplicando el artículo 5º de la ley.

3. Resulta claro que el concordato no se podrá protocolizar sin que el liquidador-interventor haya formulado su balance, lo haya comunicado a los acreedores; y sólo podrá protocolizarse si los acreedores no formulan oposiciones basadas en diferencias en el balance.

Si la sentencia rechaza el concordato, procede la declaración de quiebra. Si la sentencia homologa el concordato, éste se hace obligatorio para todos, cuando queda firme la sentencia, vencidos los plazos para apelar o cuando se confirme en segunda instancia la sentencia. A partir del momento en que queda ejecutoriada la sentencia, el concordato comienza a surtir sus efectos.

No hay normas legales sobre la forma de liquidación. Por lo tanto, habrá que estar a las previsiones del concordato. Podría convenirse la venta de bienes en forma privada, ya que la Ley no impone su venta en remate público.

Vendidos los bienes, se procederá al reparto del dinero obtenido. Primero, se abonarán los gastos judiciales, en su caso, y los honorarios del liquidador. En segundo lugar, se pagarán los créditos preferentes y privilegiados. El resto se prorrateará entre los acreedores quirografarios. Los importes correspondientes a los acreedores prendarios, hipotecarios y privilegiados de segundo grado, serán separados cuando se vendan los bienes afectados.

El elemento típico de esta modalidad de concordato es la figura del liquidador-interventor. Tiene una triple función: intervenir, practicar un balance del activo y pasivo del deudor, y liquidar. Como interventor continúa el giro de los negocios mientras se tramita el concordato y hasta su homologación o rechazo. Como liquidador realizará la liquidación de los bienes del deudor, en cuanto el concordato quede homologado o perfeccionado. Tiene también funciones informativas.

En cuanto a esta última tarea se hace necesaria la intervención de un contador, puesto que la Ley de 1917 establece su firma en balances e informes de carácter mercantil que se presenten en juzgados. Y ya hemos visto que, aun cuando se adopte la forma del concordato privado éste puede eventualmente tener que ser presentado en la sede judicial, cuando hay oposiciones. En consecuencia, el liquidador-interventor designará un contador a los efectos de la preparación del balance dispuesto por el artículo 14.

La Ley no da reglas para la designación del liquidador y no impone condiciones. No dispone que se elija a un acreedor, no prohíbe que se designe a un extraño. Conviene que sea una persona de la confianza de los acreedores para no correr el riesgo de que éstos rechacen la propuesta. El liquidador-interventor no tiene por qué ser contador.

En la fórmula legal originaria ideada por la Comisión de Legislación, aparece el interventor como mandatario de la mayoría de los acreedores. Pero esa fórmula tenía un inconveniente: el mandato crea responsabilidad por los actos del mandatario y si el interventor era representante de la mayoría de los acreedores, a éstos incumbiría la responsabilidad por su actuación.

Ello determinó un cambio en la redacción de los textos legales proyectados. En el texto aprobado en definitiva aparece como mandatario del deudor, quien debe otorgarle poder a pesar de que su designación depende de la aceptación por la mayoría.

En el artículo 13 de la Ley 8.045, la expresión "liquidación del activo por cuenta de los acreedores", no quiere decir que el liquidador-interventor actúe por encargo de los acreedores, sino en interés de éstos, en su beneficio.

El poder que debe otorgarse al liquidador-interventor debe ser amplio. Debe otorgársele facultades para administrar los bienes, para continuar con los negocios comerciales y para realizar cualquier acto de riguroso dominio.

Si el deudor no otorga poder al liquidador, su omisión no puede suplirse con un mandato judicial. Es el deudor quien debe dar el poder. Según Scarano habría que intimar al deudor concordatario omiso el otorgamiento del poder.

Nosotros entendemos que, si no se hubiera otorgado el poder, ello podría ser motivo para la no admisión del trámite si se hubiera adoptado la forma de concordato extrajudicial; y si se hubiera admitido podrá ser causa de oposición; y aunque no se hubieran formulado oposiciones, no será homologable.

Si el deudor hubiera tomado el trámite del concordato privado, el no otorgamiento del poder será causa de oposición y si no se opusiere ningún acreedor, sería un concordato no protocolizable. Y aun cuando se hubiere protocolizado, no podría ser invocado por el deudor, pues le faltaría un requisito intrínseco indispensable para adquirir fuerza vinculatoria.

En cualquiera de las modalidades, el no otorgamiento del poder sería fundamento para una acción de rescisión por incumplimiento.

También sería admisible que cualquier acreedor intimara al deudor el otorgamiento del poder bajo apercibimiento de que se le tenga por desistido del trámite. Porque el no otorgamiento del poder implicaría un desistimiento, pues obsta al funcionamiento del proceso, tal como lo marca la Ley.

La facultad de revocar el mandato es elemento fundamental de este contrato. Es de orden público y no se puede renunciar.

Se ha sostenido, por lo tanto, que el hecho de que el poder se otorgue en un concordato, no puede enervar su naturaleza, siendo el mandato esencialmente revocable.

Scarano sostiene que es irrevocable:

1. porque el liquidador queda definitivamente nombrado por la aceptación de la fórmula concordataria por la mayoría de acreedores;

2. el liquidador acepta el poder, en virtud de la delegación conferida por la mayoría, para salvaguardar sus intereses;

3. el poder es otorgado, a la vez, en beneficio del mandante y del mandatario;

4. admitir la revocación sería dejar un arma al concordatario para aplazar la liquidación y la ejecución del concordato.

Sayagués, también, sostiene que es irrevocable.

Por nuestra parte creemos que es revocable porque así debe ser de acuerdo a la naturaleza del contrato; puede el mandatario realizar una gestión inconveniente y ser su revocación de interés de todos. El deudor en ese caso, debe recabar el consentimiento de la mayoría de acreedores, revocarlo y designar otro. Si lo revoca por su cuenta, ello supone frustrar el trámite del concordato e implicaría un verdadero desistimiento y como tal debe ser interpretada la revocación.

Enterado el juez de la revocación, si se tramitara en forma extrajudicial correspondería la clausura del procedimiento y si fuera en forma de concordato privado no sería admisible la protocolización.

Si el concordato ya está homologado o protocolizado, la revocación implicaría un incumplimiento que justificaría su rescisión.

Puede el liquidador no aceptar el cargo. Puede renunciar, puesto que no se le prohíbe. Naturalmente que deberá tomar medidas respecto a la situación de los bienes del deudor mientras no se provea su reemplazo.

Desde luego que la renuncia o la no aceptación paraliza la ejecución del concordato.

Lo prudente será efectuar previsiones expresas en el concordato para tales eventualidades. Si no las hubiera habrá que nombrar uno nuevo en la forma en que se designó a quien no aceptó o renunció.

Según Scarano correspondería ir a la celebración de una nueva fórmula de concordato, con los mismos requisitos que el anterior, nombrando al nuevo liquidador y luego se solicitaría la homologación del nuevo proyecto en el primer expediente. El segundo proyecto sería un complemento del concordato ya homologado.

Según Sayagués debe recabarse el acuerdo del deudor y los acreedores para nombrar otro liquidador interventor, y si no se obtiene, correspondería que el juez lo nombrara para n paralizar el proceso y la liquidación.

La solución de Sayagués no se ajusta estrictamente a Derecho, pero es justa. Si la renuncia es posterior a la homologación, sería pertinente aplicar el artículo 1.565. Claro que al nuevo que se designa habrá que darle poder por el deudor.

Ya dijimos que debe continuar provisoriamente el giro de los negocios hasta que ele concordato sea homologado. Mientras no esté homologado, no podrá vender bienes. Podría clausurar el establecimiento, depositando bienes en lugar seguro si lo estimara más conveniente para los intereses del deudor.

El deudor entrega todos sus bienes al apoderado, incluso los afectados por crédito privilegiado o preferente. Claro que los acreedores preferentes o privilegiados pueden ejecutar con independencia del concurso. Pero si no se ejecutan por no haberse vencido el plazo respectivo, los bienes afectados son entregados al interventor, quien oportunamente los venderá, y su precio se debe reservar para el pago del crédito preferente o privilegiado.