¿Cuál es el contenido actual del Derecho Comercial?
El Derecho es el conjunto de normas que regula la actividad humana. Como ésta asume gran variedad de manifestaciones existe, consecuentemente, una gran variedad de normas jurídicas. Por razones de sistematización, el Derecho se ordena en diversas ramas, en función de las actividades que pretende regular. Encontramos, entre ellas, el Derecho Comercial.
El Derecho Comercial es una rama del Derecho Privado que regula: I. la actividad calificada por la Ley como comercial; II. las personas que realizan esa actividad profesionalmente, estableciendo a su respecto un estatuto severo; III. determinados bienes utilizados en el ejercicio de la actividad comercial o especialmente afectados a tal actividad. Algunos autores agregan como materia del Derecho Comercial la regulación del "mercado".
Nos hemos de referir brevemente a estas distintas materias para que desde el inicio se tenga una visión global de todo lo que se ha de considerar en este curso.
I. La actividad comercial
La actividad comercial es una consecuencia del principio de la división del trabajo en virtud del cual ciertas personas, los comerciantes, se especializan en la función de acercamiento entre productor y consumidor para la mejor satisfacción de las necesidades humanas. Es comercial la actividad por la cual se compra al productor y se vende al consumidor. Manejando, por ahora, conceptos simplificados, no es comercial la actividad de producción del agricultor o del ganadero. Esas actividades son civiles.
A. Concepto económico de comercio
"Comercio" es un concepto extraído de la ciencia de la economía. Se llama así a la intermediación entre la producción y el consumo, necesaria para satisfacer las necesidades humanas.
En etapas rudimentarias de la civilización, en épocas primitivas, se dio lo que se llama "economía individual", en que cada individuo o familia se basta a sí misma. El hombre produce lo que necesita. La familia es un núcleo que produce y consume su propia producción.
Luego, cuando los hombres se comenzaron a organizar en colectividades mayores, tuvo lugar un fenómeno económico: ciertas colectividades produjeron con exceso ciertos bienes mientras carecían de otros, que eran producidos por otras colectividades. Nació entonces el trueque. Los hombres adquirían las cosas que necesitaban a cambio de las cosas que habían producido en exceso.
El fenómeno anotado es una manifestación de la división del trabajo. Cada célula social y económica produce lo que puede producir mejor o más fácilmente. Luego cede lo producido en demasía, obteniendo en cambio los productos que le hacen falta. En esta etapa, los cambios se operan directamente entre productores que a la vez son consumidores.
Cuando crece el número de cambios, se hace sentir la necesidad de que algunos individuos se dediquen a facilitarlos. Nace, entonces, la figura del comerciante y el comercio, como una nueva manifestación del principio de la división del trabajo.
La función de cambio la cumple, de una manera especializada, una persona o un grupo de personas. Ellas interfieren en el trueque. Se dibuja de este modo, junto a las figuras del labrador, del pastor, del leñador, la figura del comerciante. Fundamentalmente, desde la más remota antigüedad, se generó una diferenciación entre producción y comercio, que se mantuvo y acentuó con el transcurso del tiempo y, desde luego, se conserva hasta nuestros días. Repetimos, entonces, que el comercio es la actividad económica que se interpone entre los dos puntos extremos del ciclo económico: producción y consumo.
Mediante el comercio los bienes aumentan su utilidad. En efecto, la utilidad mayor de un bien, no sólo se produce por las transformaciones que la industria pueda introducirle. También adquiere mayor utilidad cuando se le ubica en el momento y en el lugar necesario para su consumo. Es lo que se llama utilidad de tiempo y de lugar. Algunas veces el valor comercial de un bien puede llegar a ser mayor que el industrial, por lo costoso de su transporte y de hacerlo llegar a los lugares de consumo, porque de nada sirve un bien si no se encuentra en el lugar y en el tiempo adecuado para satisfacer necesidades del consumo.
B. Concepto jurídico de comercio
Falta coincidencia entre el concepto económico de comercio y el concepto jurídico de comercio, siendo éste un concepto comprensivo de más negocios que aquél. La determinación de lo que es mercantil, desde el punto de vista jurídico, varía en el proceso histórico del Derecho Comercial. En el momento actual, el examen comparado del Derecho demuestra que el ámbito de lo mercantil tiene mayor o menor extensión según el país de que se trate.
También es comercial el libramiento de cheques, utilizado por comerciantes y civiles en distintos ámbitos de actividad. Cuando un civil firma un vale o un cheque, se somete a la Ley mercantil, en lo que respecta a ese negocio; aunque tenga una cuenta corriente y firme, por ello, varios cheques diarios, ello no constituye una actividad mercantil profesional, que lo convierta en comerciante.
Del mismo modo, se atribuye legalmente naturaleza comercial a varios de los negocios que, en sí, no la tienen. Esto, también, suele obedecer a razones históricas o a que algunos de ellos nacieron para servir al comercio o a que son frecuentemente utilizados por comerciantes.
Deseamos destacar que, en el desarrollo de la actividad comercial, se pueden generar obligaciones de otras fuentes, responsabilidad extracontractual, responsabilidad por hechos ilícitos. Oportunamente, hemos de estudiar determinados ilícitos relacionados con actividades o bienes afectados al comercio o que se cometen en el ámbito del mundo de los negocios mercantiles.
En virtud de lo expuesto podríamos ensayar un concepto jurídico elemental de "comercio", como aquella actividad que la Ley considera mercantil. Consecuentemente, debemos analizar qué actividades son consideradas mercantiles por la Ley.
1. Actos de comercio enunciados en el art. 7º del Código de Comercio
El Código de Comercio vigente en nuestro país, califica como actos de comercio a distintos negocios. Algunos de ellos, responden al concepto económico de comercio; pero otros no.
Responde al concepto económico la compra de bienes muebles para revender, mencionada en el numeral 1º del art. 7º. Este negocio es comercial en la ciencia de la economía y en el Derecho; pero la Ley califica como comerciales a otros actos, aun cuando no responden al concepto económico de comercio. Es por ello que, según comprobaremos, no hay coincidencia entre el concepto económico y el jurídico de comercio. El concepto jurídico de comercio es más amplio y comprensivo que el económico.
La Ley mercantil, en razón de un proceso histórico, que luego analizaremos, fue ampliando progresivamente su campo de aplicación. Así es que se considera comercial no sólo la intermediación entre la producción y el consumo, sino también la intermediación en la circulación del dinero y metales preciosos que realizan los Bancos y demás entidades de intermediación financiera. También se considera comercial la intermediación en los riesgos que realizan las empresas aseguradoras.
Cuando analicemos las normas que califican la actividad reputada mercantil veremos que es mercantil, la empresa de transporte de personas o cosas. También es mercantil todo lo relacionado con la navegación marítima y la aérea. Estas actividades se realizan, en principio, para facilitar el comercio; pero la Ley también comercializa el transporte de personas.
La Ley también califica como comercial una empresa de fábrica aun cuando, desde el punto de vista económico, se encuentra en el polo de la producción. Si para la producción de bienes, una persona instala una fábrica y emplea mano de obra, está creando una empresa de fábrica y tal empresa es comercial y su titular es comerciante. La doctrina sostiene que en la empresa, su titular, el empresario, intermedia en el trabajo ajeno. De esta manera, el concepto de intermediación se lleva a distintos campos y se reputan comerciales actividades que desde el punto de vista económico no lo son y se reputan comerciales ciertas actividades por ser conexas con el comercio.
2. Contratos calificados como comerciales en el Código de Comercio
La enunciación de actos de comercio no se agota en el art. 7º. Para realizar la actividad comercial, se celebran contratos calificados como comerciales que no fueron enumerados en el art. 7º. El Libro II del Código de Comercio contiene una normativa que regula obligaciones y contratos que se utilizan en el ejercicio de la actividad comercial y son comerciales a pesar de que algunos de ellos no están incluidos en la nómina del art. 7º.
Tenemos, entonces, que la Ley comercial regula contratos que también están regulados en la Ley Civil: compraventa, mandato, depósito, contratos de garantía. Para evitar la confusión con los contratos civiles homónimos, el Código de Comercio establece elementos que sirven para distinguirlos de sus similares civiles. Luego, se analizará que hay particularidades en el régimen jurídico comercial de esos contratos. Por ello es trascendente y decisivo conocer los matices y diferencias entre las obligaciones y contratos civiles y comerciales.
También se regulan en el Código de Comercio y en las leyes comerciales contratos no disciplinados en el Código Civil: la comisión, el seguro, el transporte, los contratos relacionados con la navegación marítima, el crédito de uso, el factoraje.
3. Otros negocios jurídicos mercantiles
La Ley comercial regula otros actos jurídicos – de naturaleza no contractual – y que son típicamente mercantiles. Me refiero a los títulos valores y a sus distintas variedades, en que la fuente de las obligaciones es la voluntad unilateral de quien los crea. Oportunamente nos hemos de referir a la doctrina de los "negocios jurídicos" que permite abarcar en forma sistemática a los contratos, a los títulos valores y a otros mecanismos de creación de obligaciones.
Por otra parte, al lado de los contratos comerciales nominados tenemos varios contratos innominados. Algunos de ellos que son innominados o atípicos, son socialmente típicos porque se usan frecuentemente en la práctica comercial. Nos referimos a contratos como la concesión, la agencia, el franchising.
En cuando a las modalidades de la contratación mercantil, es frecuente en el ámbito comercial, el uso de contratos de adhesión o los contratos tipos o los contratos con cláusulas predispuestas o con condiciones generales, cuyo régimen merece especial consideración. Es en el ámbito de la vida mercantil que comenzó la utilización de la computación para el intercambio de comunicaciones y aun para la celebración de contratos, en especial en el ámbito bancario y, actualmente, se está extendiendo a la compra de bienes. Es también en el mundo de los negocios que aparecen nuevos instrumentos de crédito y de pago, como la tarjeta de crédito y el uso de fichas magnetizadas para el empleo de los cajeros automáticos que instalan los Bancos.
También es frecuente la celebración de contratos conexos. Para realizar una determinada actividad, dos o más personas celebran, simultáneamente, varios contratos coligados entre sí e interdependientes (emisión de tarjetas de crédito). En un sentido similar, con relativa frecuencia, se celebran redes de contratos: damos como ejemplos los contratos de distribución y los contratos celebrados para el funcionamiento de los shopping centers o hipercentros.
En resumen, el Derecho Comercial abarca las figuras contractuales clásicas y las nuevas, las modalidades de contratación tradicionales y las modernas. Oportunamente estudiaremos la estructura de estos negocios, de las obligaciones que generan, de sus efectos, de los modos de extinción y de su prueba, porque ello es fundamental para el desarrollo de la actividad comercial. Todo lo que hemos mencionado es actividad comercial e integra la materia comercial, respecto a la cual estamos haciendo una introducción.
C. El Mercado
La actividad económica se divide en tres campos: el campo de la producción, el de la intermediación y el del consumo. El campo de la producción involucra los recursos de la naturaleza o los creados por el hombre, el capital y el trabajo humano.
El campo de la intermediación entre la oferta y demanda de bienes y servicios. Dentro de este campo interesa el comercio, el transporte, la moneda, el crédito, la actividad de intermediación financiera. El mercado tiene relevancia en este campo de la intermediación.
1. Concepto de mercado
Se llama mercado, en un sentido amplio, al lugar físico donde los bienes y las mercaderías cambian de titular. En un sentido estricto, se llama mercado al conjunto de dispositivos mediante los cuales entran en contacto los compradores y vendedores de un bien para comercializarlo.
En sentido amplio constituyen mercados – para la comercialización de bienes - la galería y el shopping. Destacamos la particularidad del régimen de los shopping centers, cuyo funcionamiento supone la creación de distintas relaciones jurídicas entre los diversos interesados: el propietario del inmueble, el organizador del shopping, los arrendatarios o dueños de cada local, el administrador del shopping. Se forma un conjunto normativo integrado por contratos de compraventa, contratos de arrendamiento, reglamentos internos, reglas generales. En los contratos de arrendamiento y en los contratos de compraventa de unidades hay remisión a reglamento y reglas generales. Los contratos de arrendamiento de los locales, se asimilan al contrato de un inmueble regido por leyes civiles; pero se le agregan ingredientes que escapan a la figura del arrendamiento. En efecto, hay normas sobre uso de malls, pasillos y corredores, sobre promoción y propaganda, sobre seguridad. También se les incorpora estipulaciones que tienen que ver con la explotación de su propio giro, por ejemplo, se prohibe vender bienes de segunda mano, se impone no ejercer competencia desleal, se impone facturación en forma y su control, porque muchas veces, el alquiler varía con las ventas del arrendatario. Algo similar sucede con las contratos de compraventa de inmuebles o los reglamentos de propiedad horizontal en los cuales se mezclan estipulaciones que no son las comunes a esos contratos.
El legislador de los últimos años ha incorporado este término de mercado en muchos textos legales. La Ley 16.749 regula el Mercado de Valores. La Bolsa de Valores es el lugar donde concurren los corredores de Bolsa a vender o a comprar valores. El mercado de valores, en este caso, tiene un sentido amplio.
Se ha desarrollado, en los últimos tiempos, la Bolsa Electrónica, en que la comercialización se realiza por medios computarizados. Constituye un mercado pero en sentido estricto. Se habla hoy de un mercado electrónico para designar las compraventas que se celebran por Internet. En la Ley 16.832 se crea un régimen legal para el mercado eléctrico, estableciendo normas para un mercado mayorista y otras para el suministro de energía a los particulares.
Otras leyes de mercado se dictaron para regular la comercialización de ciertos bienes, para tutela de la libre concurrencia y para regular la competencia, sancionando la competencia desleal. Otras tutelan al consumidor. Estas normas son, en general, de Derecho Público, escapando a la esfera del Derecho Privado.
2. Marketing
Dentro del mercado se desarrollan mecanismos para favorecer la comercialización de bienes, mediante el conocimiento de los mercados, creándose instrumentos cada vez más sofisticados para investigar los requerimientos del consumidor y que forman lo que se llama marketing. El productor y el comerciante necesitan se les brinde información sobre los requerimientos de los clientes y para ello acuden a quienes utilizan las técnicas del marketing. Antes de producir es necesario saber qué bienes son requeridos y con qué elementos que optimicen su colocación en el mercado.
Desde luego que el estudio de mercados no es una creación de nuestra época. Se señala que en 1.779 una Real Orden fue dirigida a los Virreyes de América por José DE GÁLVEZ, el Ministro de Indias de Carlos III, y esa Real Orden contenía precisas instrucciones para investigar el mercado.
II. Los sujetos que realizan actividad mercantil
El Derecho Comercial no sólo regula la actividad mercantil. Abarca, también, a los sujetos que realizan actividades mercantiles. Si bien entre estos sujetos se destacan los comerciantes y los auxiliares de comercio, también pueden ser sujetos de la actividad mercantil las personas jurídicas – sean ellas comerciantes o no – y hasta los civiles.
A. Comerciantes y auxiliares de comercio
La figura del comerciante es tan importante que el Código de Comercio se inicia con su definición de comerciante (art. 1º). Son comerciantes, por definición legal, quienes realizan las actividades calificadas comerciales por la Ley o por cuenta propia y hacen de ello su profesión habitual.
Será comerciante quien tiene un almacén, una tienda o una librería, porque intermedia en la compra y venta de mercaderías. También es comerciante quien explote una empresa de fábrica o una empresa de transporte.
Es comerciante el armador; se llama así a quien explota comercialmente un buque. También es comerciante el explotador de una aeronave.
La Ley somete a los comerciantes a un régimen específico, creando para ellos un estatuto profesional. Se les somete al cumplimiento de requisitos de publicidad registral, se les impone cumplir con obligaciones diversas en el ejercicio de su actividad, se les somete a cargas diversas. Si incurrieren en cesación de pagos, se les lleva a la quiebra, proceso concursal con especial severidad.
En el Código de Comercio encontramos también la disciplina de otras figuras personales, calificadas como auxiliares de comercio, como por ejemplo los factores y dependientes, los corredores. Asimismo, para ciertas actividades comerciales, las leyes crean estatutos profesionales específicos. Damos como ejemplo la reglamentación de las profesiones comerciales de los rematadores, viajantes y vendedores de plaza, proveedores del Estado, agentes marítimos, despachantes de aduana, agentes de carga, operadores de transporte multinacional, etc.
B. Personas jurídicas
La actividad comercial puede ser ejercida por una sociedad comercial - persona jurídica – que, como el comerciante, también está sometida al estatuto profesional referido. También corresponde señalar que el Estado realiza actividades comerciales; pero en tal caso no se le aplica el estatuto profesional del comerciante. Ej. A.N.C.A.P., U.T.E., B.R.O.U., B.S.E., A.F.E..
Hay organismos creados por Ley, como la Corporación Nacional para el Desarrollo, que pueden realizar actividades reputadas como comerciales. Se trata de una persona jurídica de Derecho Público no Estatal. Se formó con aportes de capital del Estado y del Banco de la República Oriental del Uruguay pero tiene aptitud para recibir, además, capitales privados. Puede participar en actividades comerciales privadas y efectivamente lo ha hecho.
En algunos casos la actividad comercial se realiza por sociedades de economía mixta, esto es sociedades creadas con capitales estatales y privados, al amparo de normas constitucionales y legales que luego analizaremos con detalle. Damos como ejemplo, P.L.U.N.A. S.A.
C. Civiles
Queremos señalar que también se involucran con el Derecho Comercial, quienes no ejercen la profesión comercial pero que realizan actos calificados como comerciales y por ende, regulados por ley. Damos ejemplos. Quien firma un vale o un cheque, se encuentra sometido a la Ley comercial, aun cuando no sea comerciante. Quien utiliza un medio de transporte para trasladarse de un lugar a otro, queda sometido a la Ley comercial. Quien celebra un contrato de seguros, asegurando su vida, se somete a la Ley mercantil.
Desde luego que, en los casos de los ejemplos, la sujeción a la ley comercial se limita a los referidos actos celebrados. Desde luego que los civiles que realicen estos actos no se convierten con ello en profesionales del comercio.
III. Los bienes mercantiles
Para la realización de actividades comerciales se utilizan determinados bienes, que son objeto de una regulación mercantil especial.
A. Buques y aeronaves
Para buques y aeronaves, hay un régimen de nacionalidad, atribuyéndoseles nacionalidad uruguaya cuando se cumplen determinadas exigencias legales. Estas dos categorías de bienes tienen un régimen especial de registración y normas particulares para su venta, para su gravamen y para su embargo.
No tiene un régimen particular el camión, vehículo de transporte de cargas y los vehículos de transporte carretero de personas. Están sometidos al régimen general de los bienes muebles, aunque existen normas de derecho administrativo que imponen condiciones que deben reunir esos vehículos, por razones de la seguridad en el transporte, imponiendo incluso registros especiales. Se han dictado, en cambio, normas para la explotación de empresas de transporte, que las someten a contralores administrativos.
B. Establecimiento comercial y propiedad industrial
Destacamos también la existencia de una regulación particular para el establecimiento comercial o casa de comercio. El establecimiento comercial es un conjunto de bienes materiales y inmateriales que, organizados, se usan para explotar una actividad comercial. Ej. una tienda, una confitería. También entra, dentro de este concepto, el establecimiento instalado por el empresario de fábrica. La casa comercial tiene una disciplina legal referida a su enajenación, de la cual se desprende que la Ley ha categorizado como bien a ese conjunto de elementos materiales e inmateriales que lo componen.
También tiene un régimen comercial especial la propiedad industrial: las patentes, las marcas, el nombre comercial, los modelos de utilidad, los diseños industriales. La Ley 17.011 regula las marcas. La Ley 17.164 contiene el régimen de las patentes de invención, los modelos de utilidad y los diseños industriales.
C. Valores
También se le da tratamiento de cosa a los títulos valores. Se entiende por la doctrina que los títulos valores son documentos en que se corporiza un crédito y se trasmiten como cosas muebles. Asimismo, dentro de Mercado de Valores, que se analiza en el apartado siguiente, apareció hace unos años, una figura nueva para nuestro Derecho: los fondos de inversión, que configuran patrimonios independientes. Han sido regulados por leyes sucesivas: 15.611, 16.713 y 16.774.
Consideraciones finales
1º En primer lugar, señalamos que el Derecho Comercial regula el comercio en su acepción jurídica; esto es, aquellas actividades que la Ley califica como comerciales. El concepto jurídico de comercio ha variado en el tiempo y es distinto en los distintos países. Estas variaciones condicionan la extensión y el ámbito de aplicación del Derecho Comercial.
2º En segundo lugar, debemos advertir que la actividad comercial es regulada no sólo por el Derecho Comercial, sino que otras ramas del Derecho se ocupan también de normarla. Al respecto, queremos señalar que si bien estamos o pretendemos estar en una economía de corte liberal, todas las actividades comerciales, el ejercicio profesional del comercio, los bienes mercantiles y el mercado, están diversamente condicionados por normas de Derecho Público.
Daremos ejemplos. El Derecho Administrativo regula múltiples aspectos de la actividad mercantil. Para algunas actividades se requiere autorización legal, por ejemplo, para instalar centrales nucleares de generación de energía eléctrica se requiere aprobación legal (Ley 16.226, art. 215). Se requiere, para ciertos giros, autorizaciones previas que debe conceder el Estado o Entes Estatales (Bancos, Casas de Cambio, Bolsa de Valores, A.F.A.P.S., Aseguradoras, Radiodifusión, Televisión, etc.). Para realizar ciertas actividades hay que inscribirse en Registros Especiales (Empresas de Turismo, Empresas de Seguridad, Proveedores del Estado).
Ciertas actividades están sujetas a contralor permanente del Estado o Entes Estatales. La industrialización y comercialización de ciertos bienes, está rigurosamente reglamentada: se fijan por decreto los precios de venta, la forma de comercialización, condiciones de los envases, el etiquetado de los productos, la publicidad, etc. Son normas de tutela a la concurrencia, de protección al consumidor y otras de tutela al medio ambiente. Todo ello condiciona y limita la actividad comercial en atención a intereses generales e intereses de la economía e intereses sociales.
En fin, queremos destacar que, respecto de ciertas actividades que afectan sectores de la vida económica nacional que es estiman fundamentales, por distintos motivos de política legislativa, se reservan a nacionales o se controla el acceso de los extranjeros. La atribución de nacionalidad a los efectos del goce de ciertos derechos y privilegios o, bien, cargas, deberes y prohibiciones, integra lo que se denomina Derecho de Extranjería. Se trata de un conjunto de normas imperativas pertenecientes al Derecho Interno de cada Estado .
En el Derecho uruguayo, el principio es la libertad de establecimiento y la equiparación entre nacionales y extranjeros. La libertad de establecimiento se encuentra garantizada constitucionalmente en los arts. 36 y 37 . A su vez, la equiparación entre nacionales y extranjeros se encuentra consagrada en el art. 8º de la Constitución de 1.967 y en el art. 22, inc. 2º, del Código Civil (C.C.) .
Sin embargo, en el Derecho uruguayo existen varias normas de Derecho de Extranjería como, por ejemplo, el Decreto 39/77 - que reglamenta la Ley n. 14.305 de 1.977 - referente a servicios de transporte aéreo público. Este Decreto distingue entre empresas nacionales y extranjeras (arts. 24 y 25). En su art. 35, considera nacionales a las empresas que reúnan acumulativamente las siguientes condiciones: que la "sede real y efectiva" se encuentre en Uruguay y que el control no pertenezca a una persona extranjera. Esta segunda condición se asegura, en el caso de las sociedades, por el cumplimiento de tres requisitos: que los "órganos de control y administración" estén integrados por una mayoría de personas físicas "con domicilio real" en Uruguay; si se trata de una sociedad personal, por lo menos la mitad más uno de los socios deben ser "ciudadanos uruguayos con domicilio real en la República y poseer la mayoría del capital"; si se trata de una sociedad de capital, la mayoría de las acciones, a la cual corresponda la mayoría de los votos computables, deben ser nominativas y pertenecer a ciudadanos uruguayos con domicilio real en la República (la transferencia de estas acciones sólo podrá efectuarse con la previa autorización del Poder Ejecutivo).
En materia de transporte terrestre de pasajeros, el Decreto 143/83 en su art. 22 establece que "Sólo podrán gestionar concesiones de líneas nacionales e internacionales de transporte colectivo de pasajeros, las personas físicas o jurídicas nacionales. Se consideran tales aquellas en que el efectivo control de la empresa y más de la mitad del capital social pertenece a ciudadanos naturales o legales, con domicilio real en el país... Si se trata de sociedades por acciones (anónimas o comanditarias), dichas acciones deberán ser nominativas".
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