La Ley no atribuye
comercialidad a los actos de los comerciantes sino que crea una presunción de
comercialidad. Tratándose de una presunción simple, admite prueba en contrario.
El artículo 5, inciso 2, dice así: "Los actos de los comerciantes se
presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario".
Quedan excluidos de la
presunción todos aquellos actos esencialmente civiles: actos relacionados con
el Derecho de Familia o Sucesorio, cuya naturaleza no varía por el hecho de ser
realizados por un comerciante. Quedan excluidos aquellos actos que siempre
revisten carácter civil y que nunca pueden llegar a ser comerciales, por
ejemplo la compraventa de inmuebles o el arrendamiento de inmuebles.
Según una posición
doctrinaria, la presunción del artículo 5 simplemente facilita la prueba de la
comercialidad de los actos enumerados en el artículo 7. La norma facilita la
prueba de la comercialidad para los casos de duda.
Así, por ejemplo, no es
menester probar, tratándose de compraventa, la intención de reventa. Si fuera
cualquier otro contrato, como el depósito, el préstamo, etc., no es necesario
probar que se dan las condiciones legales para que revistan naturaleza
comercial.
No obstante, quien tenga
interés en que el negocio sea reputado civil, podrá probar en contra de la
presunción. Deberá probar que el acto no reúne las condiciones requeridas para
ser comercial.
Otra doctrina entiende que,
por vía del artículo 5, serán comerciales ciertos actos que, intrínsecamente,
pudieran ser considerados civiles; esto es, actos que no fueron tipificados
como comerciales por la Ley comercial serían, de todos modos, comerciales por
el sólo hecho de ser realizados por un comerciante.
Se sostiene que en el
artículo 5 no quedan comprendidos los actos enumerados en el artículo 7, puesto
que ellos son comerciales con prescindencia de la persona que los realiza. Con
el artículo 5 se pretende abarcar actos que no son natural ni legalmente
comerciales. La comercialidad estaría impuesta por la relación que tuviese el
acto con el ejercicio de la actividad comercial del comerciante.
Un ejemplo: si el
comerciante compra muebles para alhajar su casa o un automóvil para su uso
particular, esos actos no serán actos de comercio porque, si bien caen dentro
del artículo 5 por ser actos de un comerciante, se podrá probar que no tienen
conexión con su actividad mercantil. No es la calidad de la persona la que
transforma un acto civil en comercial, sino que es la actividad mercantil la
que hace que todos los actos que tiendan al desarrollo de esa actividad se
presuman mercantiles. La prueba en contrario de que habla el artículo 5 se
refiere a la prueba de falta de conexión con el ejercicio de la profesión
mercantil.
También sostiene la
doctrina, que la palabra acto, en este artículo, debe ser interpretada
diversamente que en el artículo 7. El artículo 7 sólo abarca actos voluntarios
realizados con el fin inminente de producir efectos jurídicos. En cambio, el
artículo 5 comprendería actos lícitos y actos ilícitos y comprendería, también,
los cuasicontratos.
El tema es discutible, pues
hay autores que sostienen que las obligaciones emergentes de delito o
cuasidelitos o cuasicontratos, aun cuando hayan nacido en ocasión de realizar
una actividad comercial, son de naturaleza civil y están reguladas por ese
Derecho. Se entiende que la obligación de reparar que nace de tales hechos,
debe ser regulada por el Código Civil.
Cierta doctrina moderna, por
el contrario, entiende que no hay razón para desconocer la comercialidad de
esas obligaciones. No es que el hecho ilícito sea comercial sino que serán
comerciales las obligaciones que el ilícito engendra por su conexión con el
comercio.
En nuestro concepto, en el
ejercicio de actividades comerciales se pueden cometer ilícitos, muchos
previstos precisamente en leyes de carácter comercial y a veces con especiales
sanciones. Así, por ejemplo, las obligaciones nacidas de competencia desleal o
de usurpación de marcas o de abordaje o de falsificación de cheques; pero el
régimen general de las responsabilidades está dado por el Código Civil. El
Código de Comercio no contiene un régimen general para obligaciones nacidas de
cuasicontratos, hechos ilícitos o delitos.
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