La Quiebra

Por Nuri Rodríguez Olivera, Carlos López Rodríguez & Virginia Bado Cardozo

Desde el punto de vista económico, la quiebra ha sido concebida como un hecho patológico en el desarrollo de la relación crediticia: un efecto del anormal funcionamiento del crédito[1]. La quiebra económica constituye un estado anómalo en el patrimonio del comerciante, consistente en la insuficiencia de sus bienes o en su iliquidez, que le impide el pago de sus obligaciones a sus respectivos vencimientos[2].

El negocio de crédito se basa en la confianza. Quien efectúa la prestación actual tiene una expectativa de que, al tiempo de la contraprestación, quien la debe dispondrá de los bienes necesarios para poder efectuarla. Se tiene confianza en el deudor por los bienes que posee actualmente y por los que puede producir, ya que cada individuo tiene una fuerza de producción económica como empresario o como trabajador.

Cuando la expectativa sobre la cual funciona el crédito resulta cumplida, el crédito funciona bien. Si la expectativa se frustra – ya porque no tenía fundamento real desde el principio o por causas sobrevivientes - se produce una perturbación en el crédito que ya provoca la quiebra.

Económicamente, la quiebra, entonces, es la condición de aquel que habiendo recibido una prestación a crédito no tiene a su disposición, para la ejecución de la contraprestación, a su vencimiento, un valor suficiente y realizable para poder cumplirla. Es un estado de desequilibrio entre los valores realizables y las prestaciones debidas[3].

I. Concepto jurídico de quiebra

El pasaje de una situación de quiebra económica a un estado de quiebra jurídica se produce mediante el dictado del auto de quiebra por el juez competente. En otras palabras, sólo hay quiebra, desde el punto de vista jurídico, cuando existe una providencia judicial que la decrete.

En nuestro Derecho, la Ley enuncia determinados hechos, en forma taxativa, que habilitan para declarar la quiebra judicial. Los hechos enunciados por la Ley, son indiciarios de que existe una situación de quiebra económica, a los que la doctrina suele referirse bajo la denominación "índices reveladores de la cesación de pagos" o "hechos de la quiebra". Una vez configurados estos presupuestos, el juez debe declarar en quiebra al deudor. 

Lo normal, es la coincidencia de la quiebra económica con la quiebra jurídica pero, excepcionalmente, pueden no coincidir los dos estados. Puede suceder que exista una quiebra económica sin que llegue a producirse ninguno de los índices reveladores de la cesación de pagos, que autoricen su declaración judicial. Viceversa, puede suceder que se produzca uno de los hechos de quiebra sin que exista realmente un estado de quiebra económica. Más adelante, analizaremos todas las posibilidades con mayor detenimiento.

A. La quiebra jurídica como proceso

La quiebra es un proceso, esto es como enseña Couture, una secuencia de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. El conflicto que se somete a la decisión de los Tribunales es el latente entre acreedores y deudor para la recuperación de los créditos por los primeros. El proceso se inicia mediante el dictado de un auto judicial, denominado “declaración judicial de quiebra”.

Provocado este proceso, por el acaecimiento de determinados presupuestos, se desenvuelve a través del tiempo para la obtención de un fin: la liquidación de los bienes que componen el patrimonio del deudor y la distribución de su producido entre los acreedores, atendiendo, especialmente, a aquellos con derechos de preferencia o privilegios, e igualitariamente a los quirografarios. Por ello decimos que se trata de un proceso judicial concursal, pues su objeto es la satisfacción de todos los acreedores con trato igualitario, salvo las legítimas causas de preferencias. Es un proceso contencioso porque se enfrentan el deudor y los acreedores, con sus pretensiones encontradas.

Para la mejor comprensión de la quiebra como proceso concursal, debemos comenzar por distinguir entre ejecución individual y ejecución concursal. Estableceremos los conceptos y los principios de estas ejecuciones y, luego, veremos cuáles son los procesos concursales que existen en nuestro Derecho.

1. La quiebra como proceso concursal

La quiebra jurídica es un proceso de ejecución concursal (también, llamado de ejecución colectiva) aplicable a los comerciantes.

Los comerciantes – y, también, quienes no lo son - operan en sus actividades no sólo con sus propios recursos sino, también, con los obtenidos de terceros a través de préstamos o financiamientos de sus adquisiciones, concertando múltiples y variadas relaciones crediticias. Cuando el deudor no cumple con las prestaciones a su cargo, el acreedor tiene derecho de exigirle su cumplimiento forzoso por vía judicial. A tal efecto tiene, frente a sí, el patrimonio del deudor que constituye su garantía por disposición del artículo 2.372 del Código Civil que establece que todos los bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores. Para hacer efectiva esa garantía el acreedor está dotado de un derecho de “agresión” contra los bienes del deudor. Mediante la intervención judicial y en condiciones establecidas por la Ley, puede ejecutarlos, embargándolos y vendiéndolos para cubrir su crédito con el producido de la venta.

En el Derecho positivo se regulan dos procedimientos para la ejecución de los bienes: la ejecución singular o individual y la ejecución concursal (también, llamada colectiva).

Lo normal es que cada acreedor utilice el procedimiento de la ejecución individual, actuando aisladamente, exigiendo en su nombre y por su exclusiva cuenta, la ejecución de bienes determinados del deudor. Si el deudor tiene varios acreedores, cada uno de ellos, en forma independiente, puede ejercer sendas acciones ejecutivas que le permitirán la plena satisfacción de sus créditos, siempre que aquél tenga bienes suficientes.

La ejecución concursal es excepcional. Procede en los casos especiales establecidos por la Ley. Tiene como efecto fundamental el enervamiento de los accionamientos individuales de los acreedores a quienes se impone la actuación conjunta en un procedimiento general, que los abarca a todos y que tiene por finalidad concederles un tratamiento igualitario, salvo las legítimas causas de preferencia o privilegio. 

2. Principios que rigen a la quiebra jurídica

La doctrina indica la existencia de tres principios fundamentales que dominan a la quiebra y a la liquidación judicial: principio de la unidad patrimonial, principio de generalidad y principio de igualdad.

a. Principio de concentración y unidad patrimonial

La quiebra implica la afectación de todos los bienes del deudor a la satisfacción de sus créditos. Ingresan a la masa del proceso de quiebra o liquidación, no sólo los bienes afectados al giro, y por cuyo fracaso se cayó en el estado de quiebra o liquidación, sino también todos los personales del deudor.

Por ello, es necesaria la unificación de las diversas pretensiones en un solo procedimiento judicial, lográndose una economía procesal.

b. Principio de la igualdad y generalidad

La afectación del patrimonio se hace para la satisfacción de todos los acreedores.

Todos los bienes del deudor se destinan a la satisfacción de todos los acreedores con un tratamiento igualitario – par conditio creditorum - salvo las legítimas causas de privilegio o preferencia. Nos explicamos: en el proceso de quiebra o de liquidación se ejecutan todos los bienes del deudor – con ciertas excepciones - y el resultado de su ejecución se destina al pago de todos los acreedores; ese pago se hará a prorrata si lo obtenido no fuera suficiente para cubrir la totalidad de los créditos. Se concede de este modo un tratamiento igualitario a los acreedores, con la salvedad de un tratamiento especial que se confiere a los acreedores preferentes y privilegiados. Si el deudor es solvente no existe peligro de un tratamiento diferencial, por cuanto los acreedores encontrarán en el patrimonio del deudor bienes suficientes para su satisfacción plena. Si el deudor es insolvente sólo la ejecución concursal asegura a los acreedores una justa distribución del producido de la venta de los bienes del deudor que constituían la garantía común. Como los bienes son insuficientes, todos los acreedores sufren igual proporción de perjuicio, creándose una comunidad de pérdidas.

El tratamiento igualitario de todos los acreedores constituye una ventaja ante la insolvencia del deudor. Si el deudor es solvente no existe peligro de un tratamiento diferencial, por cuanto los acreedores encontrarán en el patrimonio del deudor bienes suficientes para su satisfacción plena. Si el deudor es insolvente sólo la ejecución concursal asegura a los acreedores una justa distribución del producido de la venta de los bienes del deudor que constituían la garantía común. Como los bienes son insuficientes, todos los acreedores sufren igual proporción de perjuicio, creándose una comunidad de pérdidas.

c. Principio de publicidad y función sancionatoria

La publicidad rodea el procedimiento concursal. Mediante esa publicidad se pone en conocimiento de acreedores, de terceros que se mueven en el círculo de actuación del deudor y del público en general, el estado de insolvencia o el incumplimiento en que se ha incurrido. Con esa publicidad se tutela el crédito.

La tutela del crédito se complementa con la imposición de determinadas inhabilitaciones al deudor. Fundamentalmente se le limita en su capacidad para administrar y disponer de su patrimonio, lo cual constituye una eficaz medida para la preservación de los bienes que constituyen la garantía común de los acreedores.

La tutela se logra con normas severas que sancionen, incluso con medidas personales, al comerciante que hace abuso del crédito. Así se justifica las disposiciones legales, contenidas en la disciplina de la quiebra, que tipifican conductas penales para el fallido. Ripert señala: 

“La principal utilidad de la quiebra reside en le terror que inspira a los comerciantes y es precisamente por su carácter represivo que es una institución preventiva".

B. Quiebra y concurso necesario

La ejecución concursal en nuestro Derecho positivo se ha regulado diversamente para comerciantes y no comerciantes. El artículo 452 del Código General del Proceso, con redacción dada por la Ley 17.292 establece:

“Procede la ejecución colectiva cuando el deudor se encontrare en estado de cesación de pagos, la que se realizará mediante el concurso necesario para el deudor civil y la quiebra para el comerciante o la sociedad comercial y la liquidación judicial para la sociedad anónima.

La quiebra y la liquidación judicial se regirán por las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, y por la Ley Nº 2.230, de 2 de junio de 1893 y sus modificativas”.

Para los no comerciantes se disciplina el concurso civil en el Código Civil (arts. 2.359 y ss.) y en el Código General del Proceso (arts. 452 y ss.). Para los no comerciantes la ejecución colectiva se llama concurso necesario.

La ejecución colectiva del comerciante recibe el nombre de "quiebra" y está reglamentada en el Código de Comercio. Las disposiciones sobre quiebra se aplican al comerciante individual (persona física) y al colectivo (sociedades comerciales); para las sociedades anónimas se estructuró un régimen concursal denominado de “liquidación judicial” contenido en la ley 2.230 de 1.893 y sus modificativas.

Existen previsiones legales específicas para la liquidación judicial de bancos, en el Decreto Ley 15.322, modificado por las leyes 16.327, 17.523 y 17.613. Ese mismo régimen se aplica a las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y a las sociedades que desarrollen actividad aseguradora.

Para las cooperativas agroindustriales  se prevé la disolución por quiebra. En la Ley de cooperativas agrarias se prevé como causal de disolución, la cesación del pago de obligaciones que representen el 75 % del patrimonio. La liquidación se hace por la comisión fiscal; pero si ésta es omisa, el Ministerio Agricultura y Pesca debe promover la liquidación judicial de acuerdo a las normas de la Ley de 1.893.

A continuación resumiremos, brevemente, las semejanzas y diferencias más importantes entre el concurso civil y la quiebra o liquidación judicial.

1. Semejanzas

a. Tanto el concurso necesario civil como la quiebra y la liquidación judicial son procedimientos judiciales de ejecución colectiva que se promueven cuando el deudor no cumple con sus obligaciones y cuando coexiste una pluralidad de acreedores.

b. Con estos procedimientos se persigue la liquidación de los bienes que integran el patrimonio del deudor y se provea el tratamiento igualitario de todos los acreedores.

c. En razón de todos los intereses involucrados y afectados por el incumplimiento de un comerciante y la quiebra a que lo lleva, por cuanto la ejecución de todos sus bienes supone la clausura de la actividad comercial o industrial que venía desempeñando y ésta puede revestir interés económico y social en el medio en que se desarrolla, el legislador ha estructurado diversas soluciones para lograr la permanencia y continuidad de esa actividad. Así es que, en el ámbito del Derecho Comercial, se crean resortes específicos para el comerciante, como los son los concordatos preventivos de la quiebra o los concordatos que le ponen fin. Tratándose de sociedades anónimas, éstas pueden prevenir su liquidación judicial con concordatos preventivos o con moratorias.

En el concurso civil no se admiten fórmulas preventivas del concurso necesario.

En redacción anterior del artículo 453 del Código General del Proceso se admitía que el deudor civil solicitara un concordato preventivo o que el concurso culmine con un arreglo concordatario (arts. 453 y 454).

En la redacción dada al artículo 453 por la Ley 17.292, el deudor civil sólo podrá celebrar acuerdos de pagos con sus acreedores, en oportunidad de celebrarse la junta de acreedores, dentro del proceso concursal.

2. Diferencias

En las disposiciones de la quiebra y de la liquidación judicial se constata un mayor rigor en las defensas del crédito y mayor severidad en el tratamiento del deudor.

a. El concurso necesario puede ser promovido por cualquier acreedor. La quiebra puede ser declarada a solicitud del deudor y, también, a solicitud de un acreedor.

El procedimiento de quiebra puede promoverse, en algunos casos, de oficio por el juez, sin que se requiera la iniciativa de los acreedores ni del deudor. En el concurso necesario siempre se requiere la iniciativa de los acreedores.

b. Los acreedores pueden promover el concurso necesario sólo cuando acrediten los presupuestos que establece el artículo 454.3 del Código General del Proceso. Como presupuestos de la solicitud, el artículo 454.3 dispone: 

“Será necesario cuando dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor y no existieren bienes bastantes para cubrir la cantidad reclamada”.

Puede provocarse la quiebra por el solo incumplimiento de una obligación comercial, sin que sea menester acreditar la insolvencia del deudor, por lo cual, puede llevarse a la quiebra a un comerciante solvente. En consecuencia, dentro del esquema de nuestro Derecho positivo puede haber quiebra de un comerciante solvente, puesto que basta para la declaración de quiebra, el incumplimiento de una obligación mercantil, cualquiera sea el motivo de ese incumplimiento.

c. El concursado sufre ciertas limitaciones pero de menor extensión. El artículo 457 del Código General del Proceso establece que el juez, una vez decretado el concurso, el tribunal resolverá lo siguiente:

"Disponer las medidas precautorias necesarias para asegurar los bienes y créditos del deudor y el control de su correspondencia relativa a dichos bienes.

El tribunal, en cualquier momento, de oficio o a petición del Síndico, podrá ampliar esas medidas o adoptar otras".

El fallido se ve afectado por un conjunto de prohibiciones y limitaciones que afectan su estatuto personal, que van desde restricciones a lo que el Código denomina "capacidad", hasta su arresto preventivo, pasando por la privación del secreto epistolar.

El Código Civil lo califica de incapaz relativo. El Código de Comercio le prohíbe el ejercicio del comercio. Más adelante, analizaremos las concepciones doctrinarias que sostienen que el fallido no tiene legitimación para una serie de actos o negocios jurídicos.

En el estado de quiebra, el fallido es desapoderado de sus bienes, no pudiendo administrarlos ni disponer de ellos. Se ocupan sus bienes. Se clausura su comercio.

El estado de quiebra incide sobre los negocios jurídicos celebrados por el fallido, pendientes de ejecución, alterando su normal cumplimiento. En cuanto a los negocios celebrados en el llamado período de sospecha – período anterior al auto declaratorio de quiebra - aun cuando estuvieren totalmente ejecutados, pueden ser anulados, en las condiciones establecidas por la Ley. De este modo el estado de quiebra afecta no sólo al fallido sino, también, a terceros que con él han contratado.

d. El fallido puede ser arrestado por disposición del juez en el auto inicial que abre los procedimientos de quiebra y está sujeto, además, a un régimen penal específico. Los delitos de quiebra culpable y fraudulenta abarcan las conductas descriptas en el Código de Comercio y las penalidades establecidas tienen como presupuesto la declaratoria judicial de quiebra.

La sola apertura del procedimiento de quiebra impone la iniciación de un juicio paralelo ante el mismo juez, para la calificación de la conducta del fallido desde el punto de vista penal. Si el juez de la quiebra constata, en su calificación, los extremos configurativos del delito de quiebra culpable o fraudulenta, remite los antecedentes al juez en materia penal para su juzgamiento en esa sede.

Es diferente en el concurso civil. El deudor civil puede, también, ser pasible de sanciones penales, pero ellas no están ligadas necesariamente a la existencia de un concurso civil. El juez del concurso civil no aprecia la conducta del deudor; no se le impone la obligación de hacerlo.

Para el deudor civil se ha tipificado el delito de insolvencia fraudulenta, por el artículo 255 del Código Penal. Incurre en ese delito el deudor civil que realiza determinados actos (oculta bienes, simula enajenaciones o créditos, se traslada al extranjero o se oculta sin dejar persona que lo represente o bienes a la vista, suficientes para el pago de sus deudas), pero tales hechos no deben vincularse a una situación concursal. El delito de insolvencia fraudulenta se puede juzgar y penar con prescindencia de que se abra o no concurso civil al deudor que ha realizado la conducta tipificada.

Las penas para el fallido son además más severas que las previstas para la insolvencia fraudulenta.

No podemos dejar de referirnos a la Ley 14.095 de delitos económicos, cuyo artículo 5 tipifica como delito el ocultar, disimular o hacer desaparecer parcial o totalmente el patrimonio de una empresa (vaciamiento de empresa). Este texto legal se aplica tanto al deudor civil como al comerciante, prescindiendo, en todos los casos, de la apertura de concurso o quiebra, como condición de procedibilidad o de punibilidad.

e. La quiebra tiene aplicación retroactiva afectando a determinados negocios jurídicos celebrados por el deudor con anterioridad a la iniciación de la ejecución colectiva. En el régimen civil, los actos anteriores al concurso sólo pueden ser anulados por la acción pauliana.

Hemos efectuado una reseña de las diferencias más trascendentes entre el concurso civil y el comercial. Existen muchas otras que tienen que ver con el proceso, cuya consideración no estimamos de interés en este momento, en que sólo pretendemos dar una noción general sobre la quiebra como proceso concursal.

II. Disciplina legal de la quiebra

De lo antes expuesto, resulta que la disciplina legal de la quiebra contiene normas de naturaleza distinta:

A. Derecho Procesal y Derecho de fondo

Las normas de Derecho Procesal establecen las vías para la ejecución de los bienes del fallido y los procedimientos para lograr el tratamiento igualitario de los acreedores.

Con las normas de Derecho de fondo  se estructura la situación jurídica del fallido, regulando su situación personal y los efectos de la quiebra sobre los negocios futuros que celebre y sobre los negocios celebrados en el pasado. Estas normas afectan no sólo al fallido, sino a sus acreedores y a los terceros que con él hayan contratado o contraten en el futuro.

B. Normas de Derecho Público

La quiebra económica como la jurídica, afecta intereses generales, lo cual determina el dictado de normas de derecho público para su regulación.

Todo el Derecho Comercial sufre el fenómeno de la ingerencia del Derecho Público, fundamentalmente, por la creciente intervención estatal en la actividad económica, pero en el caso de la quiebra podemos anotar causas especiales.

En primer lugar, el comerciante, con el desempeño de su actividad comercial, se vincula con gran número de personas, variable según la naturaleza e importancia de su giro y del sector geográfico dentro del cual se mueve. Su quiebra afecta necesariamente el círculo de personas con las cuales se ha relacionado. A raíz de la quiebra, las relaciones jurídicas celebradas por el comerciante pueden sufrir modificaciones; por lo tanto esa quiebra puede repercutir en las respectivas situaciones patrimoniales de quienes contrataron con él.

En segundo lugar, por el fenómeno del encadenamiento del crédito, un solo incumplimiento y, en mayor grado, la iliquidez y la insolvencia, que llevan a la quiebra jurídica, trastorna la economía del crédito, pudiendo incluso provocar crisis económicas ya dentro de un sector del comercio o de la industria o en una zona o ciudad, o aun en todo el país, según el radio de actuación del fallido.

En tercer lugar, al decretarse el desapoderamiento en el auto inicial del proceso de quiebra, se produce la paralización de la actividad comercial o industrial explotada por el comerciante. Generalmente esa actividad es productiva de bienes o servicios que tienen utilidad económica y es fuente de trabajo de diversas personas. El cierre provoca entonces trastornos en la economía y conflictos sociales.

Por todas esas razones, la reglamentación de la quiebra contiene normas de Derecho público que disponen la ingerencia estatal en los procedimientos de quiebra. Ya desde sus orígenes el derecho de quiebra tiene ese carácter publicístico, que ha tenido atenuaciones en algunas etapas de su desarrollo histórico, para volver a acentuarse en sus últimas manifestaciones.

Como primera pauta del carácter apuntado, señalamos el hecho de que se haya organizado un proceso jurisdiccional para la ejecución colectiva de todos los bienes del fallido en vista a un tratamiento equilibrado de todos los acreedores. No se quiso dejar librado a sus respectivas suertes a los acreedores, frente a la insolvencia del comerciante, sino que se armó una institución que les atendiera a todos en un pie de igualdad. Además, la iniciativa del procedimiento puede pertenecer a los órganos judiciales, con lo cual no depende su funcionamiento exclusivamente del arbitrio de los particulares.

C. Normas de Derecho Penal

Ciertas conductas del fallido son objeto de sanciones penales. Según hemos de ver, en su comienzo, el Derecho de quiebra fue un procedimiento penal con el fin de sancionar al comerciante que no cumplía con sus obligaciones.

 

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