Sociedades extranjeras: de las consecuencias de la omisión de registrar una sucursal en nuestro país por parte de una sociedad extranjera

 Vivien Matteo Terra

 Profesora Titular de Derecho Internacional Privado

en el  Universitario de Punta del  Este

Ex Profesora Agregada de Derecho Internacional Privado

y de Derecho Comparado en la Universidad Mayor de la República

La doctrina de derecho internacional privado uruguayo, se ha preguntado, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico y  con  miras a tomar la mejor posición entre la conocida política de favorecer la inversión extranjera y la  necesidad de evitar actuaciones fraudulentas o de alguna manera perniciosa para la economía del país y sus ciudadanos; hasta donde sería conveniente y lícito extender el alcance de los controles sobre las sociedades comerciales extranjeras, tomando en cuenta el derecho vigente por una parte, y las soluciones de “lege ferenda” por la otra.

Son muchos los aspectos que pueden estar contenidos en estas inquietudes: desde el manejo político y jurídico de los llamados “grupos económicos”, el estudio de todas las formas de concentración societaria y sus consecuencias, los tipos de representación y actuación, los intereses regionales al respecto, etc.

No obstante, en  este comentario solamente queremos hacer referencia a un tema puntual  relacionado con la actuación territorial de las sociedades extranjeras: ¿Cuáles son los efectos  de la falta de inscripción en nuestro Registro Publico de Comercio, y la omisión de realizar publicaciones, con respecto a la  sucursal de una sociedad comercial – válidamente constituida en el extranjero, que ha actuado en el país? ¿Le cabe la sanción de ser considera “sociedad irregular “con la consiguiente extensión de responsabilidad  de sus socios frente a los acreedores nacionales? 

Régimen jurídico y político del reconocimiento y actuación de las  sociedades comerciales extranjeras en el Uruguay.

La  normativa vigente en el Uruguay en materia de Personas Jurídicas  Extranjeras está contenida en los siguientes tratados y leyes:

·      Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, Título II, arts. 4 a 7 (vinculando a Argentina, Paraguay y Uruguay con Bolivia y Colombia);

·     el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, Título II, arts. 6 a 11. (que se entiende derogado por la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles de 1979)

·      la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles de 1979 (que vincula a Uruguay con Argentina , Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Venezuela);

·     la ley No. 16.060 de Sociedades Comerciales del 4 de setiembre de 1989, Sección XVI “De las sociedades constituidas en el extranjero” (artículos 192 a 198), viene a sustituir la normativa contenida en el  artículo 2394 del Apéndice del Código Civil  (que rige a las personas jurídicas extranjeras cuyo carácter no sea comercial).[i]

La doctrina  jus privatista uruguaya –y la comercialista- también han comentado ampliamente el llamado régimen de “extraterritorialidad parcial” o “territorialismo  moderado “que surge de nuestro derecho positivo de fuente nacional e internacional  así  como también  la política uruguaya frente a la inversión extranjera   y los métodos normativos que ha debido utilizar el Derecho Internacional  Privado en este punto, a la espera de una mayor integración económica regional.

En efecto, por ejemplo en materia de políticas estatales frente a las sociedades extranjeras, alcanza una primera observación del  Derecho Comparado para establecer que dichas políticas abarcan desde un régimen hostil a las personas jurídicas extranjeras –considerando su accionar extraterritorial como una forma de neocolonialismo- hasta un régimen de hospitalidad absoluta- propia de los llamados países emergentes o en vías de desarrollo que deseen favorecer al máximo la inversión extranjera- y los países , como el Uruguay, que adoptan un sistema de hospitalidad amplia  acompañada de algunos controles estatales  a dicho accionar, sin desvirtuar sin embargo ni el régimen societario ni la libre circulación de la persona jurídica en el ámbito internacional. [ii]

Para instrumentar estas políticas se han concebido distintos regímenes jurídicos: un régimen de extraterritorialidad absoluta, que implicaría que la sociedad extranjera podría actuar libremente a semejanza de las sociedades locales en los respectivos Estados, sin necesidad de reconocimientos o admisiones o normativa especial, o un régimen territorial absoluto- que implicaría una verdadera transformación de la sociedad extranjera, o su extinción para convertirse en una sociedad nacional, o un régimen de extraterritorialidad parcial o también llamado de “territorialidad relativa “ que es el adoptado por el Uruguay y por el sistema interamericano en general.

Y para darles su forma, se pudieron emplear distintos métodos normativos: utilizando normas materiales o directas, formales o de conflicto, y siempre teniendo en cuenta las llamadas leyes imperativas de los Estados involucrados, especialmente aquellas conocidas como “leyes de policía “, que resultan ineludibles.

Pero, en cuanto a la actuación extraterritorial de las personas jurídicas ha sido  necesario conservar el método normativo  clásico de resolver  mediante normas formales el “conflicto de leyes y jurisdicciones”, pues ni aún en el ámbito interamericano o del MERCOSUR, se dan todavía los supuestos para poder regular la actividad de las personas jurídicas extranjeras ( aunque tengan su origen en la Región) mediante normas materiales uniformes, como sucede por ejemplo con la Sociedad de Tipo Europeo y su normativa  en el ámbito de la Unión Europea, ya que  como expresara el  Profesor  Jorge TÁLICE  [iii]

“…en América Latina, se observa que la integración jurídica ha precedido en parte a la integración económica que todavía se encuentra en estado embrionario que solo se superarán el día en que los gobiernos adopten la decisión política  de poner en funcionamiento un mercado común regional.”

Si bien esta observación del distinguido Profesor de Derecho Internacional Privado fuera formulada  en 1974, respecto al régimen jurídico que estamos examinando, es plenamente vigente, por lo que nuestro sistema ha retenido el llamado método conflictualista, para regular esta categoría. Su consecuencia es, que para establecer el sistema de territorialidad relativa o extraterritorialidad parcial, el legislador de derecho internacional privado nacional- al igual que los distintos congresistas y representantes diplomáticos del país en ocasión de los tratados pertinentes- ha debido proceder a una cuidadosa distribución de las competencias entre la llamada “lex societatis” y la ley territorial  (lex fori o lex loci).  Por otra parte,  tanto en los Tratados internacionales como en el sistema uruguayo autónomo de Derecho Internacional Privado, tal distribución de competencias es absolutamente preceptivo.                       

La “lex societatis”,  que acompaña a la persona jurídica desde su nacimiento hasta su extinción o disolución ha sido definida en distintos sistemas jurídicos como la ley de su domicilio, con todas sus modalidades ( domicilio de la Sede, domicilio principal, domicilio primero, etc.), de su nacionalidad ( nacionalidad de sus Directores, de sus socios, del capital, etcétera), o como la ley de su Constitución que es la  adoptada por el Estado uruguayo y que para el caso, resulta del artículo 192 de la Ley 16.060:

Sección XVI “De las Sociedades Constituidas en el Extranjero”

Artículo 192: Normas que las rigen: Las sociedades constituidas en el extranjero se regirán en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución, por la ley del lugar de su constitución, salvo que se contraríe el orden público internacional de la República. Por la ley de la constitución se entenderá la del Estado en donde se cumplan los requisitos de fondo y de forma exigidos para su creación.

La capacidad admitida a las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser mayor que la reconocida a las creadas en el país.

La ley 16.060 se aplica, tanto en el caso de que no existan tratados sobre la materia  vigentes para el  país entre los Estados entre los que se producen la situación jurídica dada, como en el caso en que existiendo tratados, los mismos se remiten a la ley local (por ejemplo para establecer los requisitos que deberán cumplir  las sociedades comerciales para  el ejercicio de su objeto en un Estado Parte distinto al de su constitución.)

Por ende, ya podemos extraer de esta referencia, que una vez que la sociedad extranjera ha cumplido con los requisitos de forma y de fondo impuestos por la ley de su constitución, ha nacido válidamente, y por esa ley se ha de regir, sin que ninguna autoridad extranjera pueda tacharla de “irregularidad” quedando a cada sistema jurídico la decisión de reconocerla “ipso jure”[iv] como hace el sistema uruguayo, o exigirle algún requisito de admisión.

Este concepto es indiscutible, pues la idea de regularidad o irregularidad  pertenece al  iter constitutivo de la sociedad extranjera por lo que en todo caso el incumplimiento de los requisitos formales que pueden aparejar la irregularidad de la misma –por defecto en su formación inicial-  serán los impuestos por la ley de su constitución y habrían impedido el reconocimiento de su existencia. Pues su existencia y no afectación del orden público internacional son los controles únicos del reconocimiento llamado “ipso jure”.

Ámbito de aplicación de la ley local.[v]

En cuanto a la capacidad de ejercicio de la persona jurídica extranjera, la ley distingue entre la realización en forma aislada de actos comprendidos en su objeto y el ejercicio de los mismos en forma habitual o permanente no exigiendo para los primeros ningún requisito complementario. (Artículo 193)

No entraremos ahora al estudio de qué debe entenderse por acto aislado, sobre lo que la doctrina ha discutido ampliamente, tomando en cuenta generalmente no la repetición sino la importancia de dichos actos.

Pero sí sobre las consecuencias de la omisión de requisitos legales para la actuación permanente: pues, si bien las sociedades extranjeras, “para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social, mediante sucursales o cualquier otro tipo de representación permanente" en el país deben ajustarse a la ley local, y específicamente deben registrar sus sucursales y efectuar publicaciones (artículo 193 inciso 3 numerales 1 y 2) no impone la misma ley ninguna sanción a la falta de cumplimiento de tales requisitos.

Consideramos que no corresponde extender analógicamente como ha sostenido alguna doctrina, las sanciones contenidas en los artículos 32 a 46 de la ley 16.060 –que implican la tacha de “sociedad irregular”y la extensión de la responsabilidad solidaria de los socios- aún siendo accionistas ausentes de la gestión societaria- por las deudas de la sociedad frente a los acreedores locales, la pues tales disposiciones se aplican exclusivamente a las sociedades (nacionales) que no se constituyan regularmente”,[vi] y porque fue  intención expresa del legislador excluir esa sanción para las sociedades extranjeras por dichas omisiones, sin perjuicio de dificultades prácticas que las mismas seguramente les habrían de acarrear, y sin perjuicio de la responsabilidad de sus Administradores prevista en la misma ley (Art. 195). Veamos estos puntos:

Interpretación e integración del Derecho Internacional Privado

En este sentido, explica Antonio Boggiano  en su “Derecho Internacional Privado”, Tomo I, página 144, 1° Editorial Depalma , Buenos Aires, 1983

La carencia normativa puede obedecer a una imprevisión del legislador, a  la imposibilidad del legislador de prever una situación que sucederá en el futuro, o tal vacío puede estar motivado  por una voluntad deliberada  de no regular el problema

Antes de entrar en el examen de las razones  fundamentos de esta última afirmación  para el caso dado, deseamos exponer el error de extender analógicamente las soluciones del derecho privado al derecho internacional privado, materia que ya ha alcanzado su autonomía científica  didáctica.

Así expresa también Boggiano (op cit página  146.)) “en caso de que hubiere que elaborar una norma para suplir una carencia “ que no es el caso de autos), “no cabe recurrir a la aplicación analógica de normas de policía o normas materiales nacionales “(de derecho privado), pues siendo estas normas de naturaleza especial, carecen de vocación para regir más cuestiones que las de sus tipos  legales”.- y más adelante afirma  “En primer lugar han de considerarse los principios del Derecho Internacional Privado”.

Estos principios a la sazón están bien expresados por la muy distinguida Profesora Doelia Terra Corbo quien también nos ilustra acerca del principio de igualdad establecido en el inciso final del artículo 192 de la Ley de Sociedades N° 16.060, en su trabajo “Las Personas Jurídicas en el Derecho Privado Internacional” Anuario Uruguayo de Derecho Internacional. Montevideo. T. III. 1965. página 155.

“…. la posición de no exigírseles los mismos requisitos a las nacionales que a las extranjeras debe fundarse sobre razones jurídicas de peso. Creemos que la lógica consecuencia de esa disparidad de tratamiento debe radicar en que la persona jurídica subsiste a través de las fronteras, aún cuando realice su capacidad funcional. La misión de nuestras autoridades, debe reducirse, entonces, a controlar cuando la persona jurídica desempeña su objeto en nuestro país, que sus estatutos no afecten nuestro orden público, ni hagan peligrar su estabilidad económica local”.

El Profesor Jorge  TÁLICE en su ya clásico artículo sobre “Interpretación e Integración del Derecho Internacional Privado”[vii], llamó definitivamente la atención de la doctrina y jurisprudencia nacionales sobre la autonomía del derecho internacional privado y sobre la obligatoria independencia de sus mecanismos interpretativos e integrativos con referencia al Derecho Privado.

La jurisprudencia uruguaya ha manejado también estos criterios, y un reciente ejemplo de ello fue la Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Segundo Turno N° 161/03 del 18 de junio de 2003, sobre la ejecución de un laudo arbitral emitido en Montevideo -como Sede- en virtud de un arbitraje internacional de la Cámara de Comercio Internacional, del que fuera redactor el Ministro Tabaré SOSA. En este fallo el Tribunal se negó –por las pre citadas razones- a extender analógicamente el sistema de recursos contra los laudos arbitrales nacionales previstos en nuestro Código General del Proceso al laudo internacional en cuestión, distinguiendo perfectamente las hipótesis del Derecho Internacional Privado y las del Derecho interno. Tal fallo ha sido comentado en la “Tribuna del Abogado”, Publicada por el Colegio de Abogados del Uruguay  N° 134 Agosto-Setiembre de 2003, por Paul ARRIGHI.

En el mismo sentido en los dictámenes que ha emitido la Asociación de Escribanos del Uruguay para  distintas categorías, especialmente en cuanto a  Poderes para ser utilizados en el extranjero. [viii]

La omisión voluntaria del legislador. Aparte de que las situaciones diferentes no ameritan recurrir a la analogía para llenar un vacío legal, tal vacío no existe, ya que no ha habido imprevisión o desconocimiento del legislador que ameriten la integración del Derecho, sino su omisión deliberada y fundada. En efecto, en el capitulo correspondiente a las sociedades extranjeras, el legislador uruguayo omitió expresamente  el imponerles sanciones al incumplimiento de los requisitos del artículo 193 inciso 3 numerales 1 y 2.  de la ley 16.060, como lo demuestra su historia fidedigna.[ix] Ello formó parte de la política del Estado uruguayo en materia de inversiones extranjeras  ante la cual los legisladores prefirieron mantener  “una actitud de neutralidad”.

Por tanto, no puede aplicarse a una sociedad extranjera que ha omitido inscribir su sucursal esta severa sanción sin tener sólida base legal, en contra de la preceptiva distribución del derecho internacional privado que tuvo sus buenas razones para realizarla. [1] 

Responsabilidad de los socios y del ente social.

En efecto, el ya mencionado ámbito de aplicación de la ley de la constitución de las sociedades, toma en cuenta de que los socios - como por ejemplo los accionistas  que no tengan participación en la Dirección o gestión de una sociedad extranjera, no poseen más derechos y obligaciones – incluida su responsabilidad civil que las que surjan de aquella ley. El reconocimiento “ipso jure” de la sociedad implica  el de su existencia y el de su funcionamiento interno.-

Como bien lo expresan  los reconocidos tratadistas franceses  Yvon Loussuarn y Jean Denis Bredin: [x]“Una sociedad, en efecto, no puede funcionar satisfactoriamente más que en la medida en que la unidad de su estatuto sea asegurada”.  Y en su sección sobre  las “Obligaciones de los socios”, expresan con toda claridad:

“La competencia de la ley de la sociedad en esta materia  reposa sobre un fundamento difícilmente discutible: los futuros socios han venido voluntariamente a ubicarse bajo el imperio de la “lex societatis”, cuya competencia han aceptado desde el comienzo para regir el conjunto de sus relaciones con la sociedad.” “Este argumento”, continúan, “que se basa en una concepción “contractual” de la sociedad, puede ser transportado “mutatis mutandis” a la concepción “institucional”: “integrándose a la institución, los socios se someten, en efecto, a la ley de la colectividad en la cual entraron.”

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad societaria.

Así lo dispone sin duda  el Derecho Internacional Privado Uruguayo.     

Responsabilidad de Administradores o Representantes.

No obstante lo expuesto, cabe tener presente la  responsabilidad general del ente social y también la establecida por las  normas de policía contenidas en los  artículos 95 y 196 de la ley  16.060 respecto de la responsabilidad de sus  Administradores o Representantes.

En resumen, la responsabilidad de los diferentes órganos de una sociedad puede operar por las razones más diversas, ya sea por la sociedad en sí misma, por los socios o por los acreedores de la sociedad.

Desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado la cuestión se plantea en términos de saber cual es la responsabilidad de sus órganos y cuales son las leyes aplicables a los distintos casos. Para ello es necesario tener en cuenta todos los intereses en juego: sociedad, socios,  acreedores y los generales del Estado. De cambiar el equilibrio o relación entre estos intereses, deberá cambiar su legislación en consecuencia como ha sucedido en países vecinos que han decidido cambiar su política al  respecto. [2]