RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE INVERSIÓN

DR. JULIO FACAL

I)                   La combinación de un nuevo subtipo de Sociedad anónima con la evolución de la idea de patrimonio

           Previo al análisis del tema que nos ocupa, nos detendremos brevemente en el surgimiento de un nuevo sub-tipo societario, cuyas causas han sido determinadas entre otras cosas por el surgimiento de  una nueva concepción patrimonial que quiebra con el principio clásico hasta ahora sostenido.

Como casi todos los Institutos del Derecho comercial, los fondos de Inversión obedecen a necesidades  históricas, en  el caso de nuestro país, a la necesidad histórica de favorecer la inversión, el desarrollo del mercado de capitales, la diversificación de los instrumentos financieros y desterrar un sistema de intermediación financiera costoso con un mejor acceso a los mercados en la búsqueda de una mejor rentabilidad para el inversor y  para el ahorrista .

Esta figura se desarrolla conjuntamente con una idea nueva, como lo es  el quiebre de la concepción clásica de patrimonio, y el surgimiento de un patrimonio de afectación independiente , autónomo del patrimonio de quienes transfieren bienes y derechos al mismo y de quienes lo administren. Afectar bienes y derechos a una finalidad específica a un patrimonio distinto  con un tratamiento jurídico adecuado y  abriendo  la opción de integrarlo en forma parcial a través de una participación.

La ley 16.774 del año 1996 , crea la figura de los “Fondos de Inversión”, concebidos como un patrimonio de afectación independiente, “ integrado por aportes de personas físicas o jurídicas, el cual es gestionado por una sociedad administradora para su inversión en valores u otros activos por cuenta y riesgo de los aportantes”.[1]

II)                 Acerca de la  Sociedad Administradora de Fondos de Inversión y sus administradores .

Como decíamos anteriormente, el objeto social aparece claramente delimitado en la ley de forma exclusiva: administrar los fondos.  En definitiva, de acuerdo con el texto legal, podrán ser administradoras de fondos de inversión:

a)      Las sociedades anónimas cuyo objeto especial sea la administración de estos fondos con acciones nominativas o escriturales;

b)     Las entidades comprendidas en el Dec. Ley 15.322 que regula la actividad de intermediación financiera,[2] y

c)      El Banco de la República Oriental del  Uruguay.[3]

Una de las primeras precisiones a realizar es respecto del objeto social, el cual a diferencia  de los demás tipos societarios, se encuentra definido y delimitado por  la ley, es decir, administrar los fondos en exclusividad. En este sentido podemos apreciar  que la tarea principal que le comete la ley es la de gestión y administración de los fondos, por lo que en principio, la obligación fundamental de los administradores de la Sociedad Administradora, aunque parezca una tautología, y en cumplimiento del objeto social  no es otro que realizar actos de gestión y administración, respecto  de los fondos informando al inversor en forma permanente de lo actuado. Un punto controvertido lo es sin embargo el analizar si el cumplimiento del objeto y la obligación de informar llevan implícitamente  el deber de asesorar, ya que este último de no surgir del texto legal debería pactarse contractualmente.[4]

Es el Banco Central quien ejerce el  control de legalidad  durante el nacimiento de los fondos de Inversión así como de su administradora..

Estas potestades banco centralistas se vieron acentuadas a través del dictado de las normas de fortalecimiento del sistema financiero durante la cirsis del 2002, por lo que desde ya vemos que la sociedad administradora y sus representantes tienen una triple responsabilidad ,civil, penal y administrativa.

III)   Las obligaciones y la  responsabilidad de la  sociedad administradora .

La naturaleza jurídica del Fondo de acuerdo con la jurisprudencia nacional, se ha vinculado a la del comisionista regulada por el Art.  363 del Código de Comercio, por considerarla como una “contratación compleja, comprensiva de asesoramiento y comisión”[5].La ley sin embargo no establece normas en cuanto a la  responsabilidad por el asesoramiento al inversor o por actuar como un comisionista en los actos de gestión y administración que realiza.

 El Art. 11 de la Ley establece la responsabilidad de la sociedad administradora, directores, gerentes, administradores síndicos y fiscales como solidaria por los perjuicios que pudieran ocasionar a los cuota-partistas por el incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes y del reglamento del fondo.

Como vemos la responsabilidad de la administradora frente a los depositantes del fondo y la dilucidación de sus alcances resulta relevante,  ya que la tarea de la sociedad administradora es realmente compleja. En ocasiones  organiza el fondo, reúne  a los inversores y a pesar  de que el riesgo de la operativa de inversión es claro que pertenece a los mismos, nos preguntamos acerca de cuáles son los límites de ésta responsabilidad. Recordemos que  a través de los fondos de inversión se busca generar mayor rentabilidad para el inversor,  a través de los actos de administración de una persona jurídica determinada por la propia ley, quién deberá  realizar una ”adecuada composición de sus activos considerando riesgos y rendimientos” (art. 1º )

IV Los alcances de la responsabilidad de la Sociedad Administradora: la información y el asesoramiento.

 El art. 10 de la Ley 16.774 establece la obligación de informar  disponiendo que las administradoras ”divulgarán en forma veraz, suficiente y oportuna, toda información esencial respecto de sí mismas y de los fondos que administran”, entendiendo por información esencial, “aquella que una persona  diligente consideraría relevante para sus decisiones sobre la inversión” .

Para un gran sector de nuestra doctrina el informar es una obligación inherente a la calidad de administrador de acuerdo a lo ya expresado. Al respecto, puede destacarse que  “el incumplimiento como factor de atribución de la responsabilidad contractual se configura al ubicarse la culpa en la obligación de informar y asesorar a cargo de los demandados, pues su conducta en el tema fue negligente, imprudente o impropia de peritos en la materia; no se informaron con diligencia media; y no informaron del modo debido a sus clientes”[6].

El deber de información es importante para el inversor y para el Banco Central quien ejerce el contralor de la actividad, pudiendo llegar a sancionar por omisión al deber de informar de acuerdo a lo ya comentado, rigiéndose en tales aspectos por las normas comunes a las entidades de intermediación financiera[7].

             Nuestra Jurisprudencia ha estado dividida en cuanto al tema de la responsabilidad, y si la misma comprende la información o también el asesoramiento  ”el solo hecho de haber resuelto, con el transcurso del tiempo, asumir mayores riesgos en la colocación  a fin de recibir mayores réditos, está indicando que se trata de personas conocedoras de lo que hacían y del riesgo a que se exponían. A la seguridad extrema sólo puede aspirar quien pague para tener su dinero custodiado (cofre fort) pero no quién cobra interés sin entregarlo” [8].

La tesis contraria sostuvo en cambio que “la diligencia profesional media indica que al menos debía haber investigado con mayor profundidad y de mejor manera las empresas donde propiciaba invertir, además de monitorear su actuación, realizar un seguimiento de su solvencia en plaza y estado de sus negocios, aunque fuere a corto plazo, en virtud de la continuidad temporal de las colocaciones que realizan los clientes. El comisionista asume el riesgo de la restitución de lo  invertido con sus intereses, éste es de cargo del comitente, pero ello no significa que pueda hacérselo invertir prácticamente para no recuperar los fondos ni obtener ganancia”[9]. En definitiva  para algunos destacados autores, la  información y el asesoramiento  en forma conjunta  podrían considerarse inherentes a la gestión del Administrador de los fondos.

V  La responsabilidad frente al inversor como consumidor de productos financieros.

            Sin entrar en el análisis de si estamos ante una obligación de medios o de resultados, la información y el asesoramiento pueden llegar a convertirse en elementos relevantes a la hora de la responsabilidad de las sociedades y sus administradores . Así lo ha entendido la reciente jurisprudencia en la materia, teniendo en cuenta cuando el inversor, además de ser tal, es “consumidor” de acuerdo con la normativa vigente, lo que acentuaría el deber de información y de asesoramiento con que debe cumplir el proveedor de servicios, en este caso la Sociedad Administradora.

           En efecto la obligación de asesorar, para cierto sector de la doctrina, cuando los fondos tienen por objeto la inversión financiera, y especialmente en aquellos productos de alto riesgo, es inherente al objeto de la sociedad administradora y a la gestión de su administrador, en el entendido de que el cliente-consumidor,  debe conocer con precisión todos los efectos de la operación que realiza,  en forma clara, con la dedicación necesaria para encontrar  a través de decisiones serias los productos financieros que más se adapten a los objetivos trazados.[10]

          Recordemos que en el  marco  de la ley que regula las relaciones de consumo, los proveedores de servicios financieros quedan alcanzados, por lo que toda vez que del otro lado del vínculo contractual el inversor del fondo “adquiera y utilice para si” de acuerdo al concepto  de consumidor que surge de  la ley 17.250, estamos en presencia de una relación de consumo y su regulación legal específica. Los servicios financieros y su oferta están específicamente contemplados por la ley en los arts. 15 y 21  de la ley 17.250  en los capítulos que refieren a  la oferta. Se menciona  la necesidad de informar debidamente y específicamente la forma y las condiciones en que estos servicios deben prestarse.

           De acuerdo con lo antedicho, los Bancos y las entidades que realizan intermediación financiera  estarían comprendidos  dentro del concepto de proveedor,  en aquellos casos donde los servicios prestados, impliquen  una relación de consumo.  Quedarían excluídos aquellos servicios cuya finalidad es la propia empresa de quién los utiliza como forma de contribuir a su desarrollo en el entendido de que no compartimos la idea desarrollada por algunos autores, acerca del consumo “empresarial”.

           Si bien se podría dudar acerca de la inclusión en el elenco de operaciones alcanzadas, si las mismas son activas o pasivas, lo destacable en materia de inversión es la prestación del servicio financiero realizado por la Sociedad administradora y sus administradores. Las consecuencias de no dar la información debida  puede  dar origen a un vicio o lesión del consentimiento, lo que originaría las respectivas sanciones.

          El art. 21 de la ley  se remite directamente a la reglamentación específica de acuerdo con la materia que se trate. En el caso de servicios financieros   el art. 18 del Dec. Reglamentario 244/00 exhorta al  BCU a  reglamentar dicha actividad, por lo que al no haberla reglamentado,  dicha actividad se ve regida por la propia ley , arts. 15, ss   y normas complementarias.

La falta de regulación de los contratos de intermediación financiera obliga muchas veces a recurrir a la normativa complementaria como lo es las leyes que refieren al consumo. [11]

          Sin perjuicio de  ser la operativa financiera una operación de riesgo, deberá atenderse a la visión profesional, diversificada del inversor frente muchas veces, a las carencias de conocimientos del mercado financiero con las que cuenta el inversor. Sin dudas deberá atenderse a si el inversor o cuotapartista cuenta al momento de contratar con esa doble calificación jurídica de inversor –consumidor , lo que acentuaría según nuestro criterio el deber de informar y asesorar, debido a las características de la  relación jurídica planteada.

VI La Responsabilidad de los administradores de la Sociedad Administradora.

          Al igual que en el resto de las sociedades comerciales, encontramos aplicable al administrador de  las Sociedades Administradoras de Fondos de inversión, el concepto de “diligencia media del buen hombre de negocios” que establece el art. 83 de la ley 16.060. Por tanto si bien estos administradores como vimos, actúan en el marco de una regulación específica  (circular 1549 del BCU), tienen las mismas prerrogativas que en materia d administradores marca la ley societaria. A diferencia de ello, sólo podrán ser personas físicas, debidamente registradas ante la autoridad bancocentralista.

           Como es sabido, en nuestra doctrina y producto de que nuestra ley  de sociedades comerciales en su art. 391 no realizó distinciones  en cuanto al tipo de responsabilidad solidaria de los administradores hacia la sociedad, accionistas o terceros [12] existe un gran debate acerca de si procede o no la acción individual de responsabilidad frente al administrador  de una sociedad anónima. Para una gran mayoría sólo procedería la acción social de responsabilidad , no como una acción individual sino con el cometido de reconstituír el patrimonio del a sociedad a través de los accionistas o terceros.  Así se ha pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que “no estando el accionista individual , habilitado para deducir acciones de responsabilidad contra  los directores, en relación a hechos derivados de su calidad de socios”.[13] Por otra parte “debe ser dirigida contra la sociedad cuya personalidad jurídica no puede ser  ignorada”.[14]

           Por otra parte, quienes sostienen lo contrario entienden  la violación de la ley o el estatuto y el mal desempeño de su cargo hacen nacer la responsabilidad del administrador aunque no exista dolo, ni culpa grave[15]. La responsabilidad de los directores o administradores, será siempre de naturaleza contractual, incluso frente a accionistas o terceros, [16] consagrándose entonces la responsabilidad del director frente al accionista y terceros de forma genérica, sin distinciones y posibilitando  la acción individual de responsabilidad. Se tiene en cuenta la presencia del daño producido que afecta el patrimonio del accionista o del tercero y posibilita la acción directa  e individual contra el administrador omiso o negligente.[17] Algunos de los autores que sostienen esta posición han establecido que la acción individual puede tener su origen en un vínculo contractual o extracontractual.

El Dr. Alejandro Miller ha sostenido por ej. :” la responsabilidad de los administradores y directores  de naturaleza contractual”, en el entendido de que se “ configura un deber concreto, específico  no interesando si el mismo está comprendido en un contrato o dicha obligación deriva de la ley“.[18] En otras palabras el incumplimiento deviene de cualquier obligación independientemente de la existencia de un  contrato.

          ¿Cuál es la situación de los administradores  de Sociedades que administran fondos de inversión? En este sentido cabe analizar que la sociedad administradora cuyo único objeto es la administración de fondos formados por aportes de terceros inversores, quienes no son accionistas de la sociedad sino cuotapartistas del fondo y por tanto concebidos como terceros frente a la figura societaria, puede contratar con éstos, en virtud del contrato de administración de esos fondos.

             También esa sociedad administradora, contrata con terceros ajenos al fondo y a los cuotapartistas y esto último, puede hacerlo comprometiendo su patrimonio propio o en nombre y representación de los cuotapartistas y del fondo. La ley regula detalladamente el relacionamiento entre la Sociedad Administradora y los cuotapartistas, pero sin embargo no  lo hace respecto a terceros extraños a la relación contractual que da origen a su nacimiento.[19]

            En primer término volvemos a destacar, que más allá de los arts. 391 ,394 y 395 de la ley 16.060, el legislador en materia de Fondos de Inversión, estableció claramente  que la “sociedad administradora, sus representantes, garantes, administradores, síndicos y fiscales serán solidariamente responsables por los perjuicios que pudieran ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes y del reglamento del fondo “.

             Creemos que en el caso de la responsabilidad frente al inversor, cuotapartista y tercero a la sociedad comercial, la norma es por demás clara, y consagra y acentúa  nuevamente la responsabilidad del art. 391 de la ley 16.060. No  distingue  ni menciona acciones de responsabilidad de ningún tipo, haciendo clara referencia a la responsabilidad que marca el Código Civil.  Asimismo y compartiendo los argumentos vertidos por El Dr. Alejandro Miller,[20]  se hace referencia a la naturaleza contractual de la misma, que en este caso queda establecida en el contrato de administración y comisión ,  en el estatuto y en la propia ley que delimita el objeto social . Se trata sin duda de una responsabilidad directa del administrador hacia el cuotapartista  lo que implica necesariamente un régimen específico de responsabilidad  consagrado en el art. 11 de la ley 16.774.

             ¿Cuáles son las normas cuya violación podrían ocasionar perjuicio a los cuotapartistas o inversores? Creemos que dentro del elenco de normas que se encuentran en la ley y el reglamento, cobran vital importancia las que refieren al derecho a la información, y la necesidad de que esa información sea clara, profesional, aplicada, lo que como expresáramos anteriormente destacando los aportes doctrinarios que compartimos, lleva en algunos casos implícitamente la obligación de asesorar.

                  Como vimos esta obligación de asesorar se acentúa tratándose de operaciones financieras de alto riesgo y por sobre todas las cosas cuando la  situación  jurídica planteada  se basa en  una  relación de consumo.  

Estamos indudablemente ante una diligencia media especial, y con un alto conocimiento técnico y profesional  no exigible a la diligencia media de otros administradores de otros tipos de sociedades.  Los arts. 31 y 32 de la ley 17.250, establecen también los límites de la responsabilidad en una relación de consumo, destacando que deberá analizarse si se violó el derecho a la información o dicho incumplimiento causó un daño resarcible, en cuyo caso se aplicará el régimen establecido en el código Civil en materia contractual.

               Pensamos que procede frente al administrador de sociedades Administradoras de Fondos de inversión, la acción individual de responsabilidad de los terceros inversores y cuotapartistas, responsabilidad que bien como lo marca el texto legal es solidaria respecto de la sociedad administradora, síndicos, garantes y fiscales.

           Recordemos que existe además en estas sociedades un estrecho nexo entre la actividad del administrador y el objeto social que es único y exclusivo.  Aparece en este tipo de sociedades, cuyo objeto fue limitado por imperio de la ley y no por el acuerdo de voluntades, una suerte de confusión entre la persona física del administrador y la persona jurídica societaria, con una indivisible y única finalidad como lo es la gestión y la administración de una actividad que tiene por cometido, gestionar y administrar fondos de inversión. Los administradores de acuerdo con la ley de Sociedades comerciales deben actuar en la consecución del ojeto social,[21] y aquí ese objeto  no es otro y exclusivo que administrar, gestionar, informar y asesorar al inversor. Las normas sobre responsabilidad penal (art. 76 de la ley de 1.893) también resultan aplicables a los administradores de éste tipo de sociedades.

             La situación de los demás terceros que contratan con la Sociedad Administradora , pensamos es también compleja. En efecto habrá que analizar  si la misma contrata por sí o respecto de los fondos administrados[22].Al decir del Dr.  Carlos De Cores, la sociedad Administradora dispone de un poder conferido por la misma ley, pero para que ellos se produzca debe actuar en nombre de los cuotapartistas y expresarlo así en la contratación con terceros.

              El problema está en analizar si se trata de una relación que nace basada en el mandato, en la representación o si se trata de una relación fiduciaria. Nuestra doctrina y jurisprudencia se ha inclinado por considerar esta relación como una relación fiduciaria donde la Sociedad administradora, tiene la titularidad de los  derechos a administrar el fondo, pero no su propiedad.

VII  Conclusiones.

               El presente trabajo tuvo por objeto analizar  a través del estudio del surgimiento de un nuevo sub-tipo societario  y las causas que dieron nacimiento al mismo, cuáles son los elementos relevantes que pueden dar origen a la responsabilidad de la propia sociedad y  sus administradores .

En este sentido, destacamos que desde el inicio  que tanto el límite del objeto social, como las características relevantes en cuanto a las obligaciones principales y normas sobre responsabilidad aparecen con un marcado acento en la propia ley de creación. En resúmen podemos decir:

1)      Sin dudas el legislador intentó ser muy incisivo apuntando a la visión técnica, profesional y diversificada de la Sociedad Especial, administradora de los fondos, pero sobretodo de su administrador de quién estableció especialmente una responsabilidad directa y solidaria respecto de los inversores.

2)      Las principales obligaciones que surgen del texto legal para la sociedad y sus administradores son , administrar, gestionar  e informar de acuerdo con la diligencia media del buen hombre de negocios y con objeto exclusivo siendo en este caso una diligencia media especialmente calificada por el tipo de tarea asignada por la ley.

3)      La obligación de informar pensamos debe estar acompañada de la obligación de asesorar al inversor debido a que es inherente a la profesionalidad de la tarea encomendada por la propia ley.

4)      Dicho asesoramiento se ve acentuado cuando estemos en presencia de una relación de consumo  de productos o servicios financieros y el inversor no empresario tenga la doble calificación de inversor –consumidor por lo que regirían las normas de la ley de relaciones de consumo.

5)      La responsabilidad del administrador es directa, y solidaria al imperio del art. 11 de la ley 16.774, permitiendo por tanto la acción  individual de responsabilidad consagrada en el art. 391 y ss de la ley 16.060.

6)      La responsabilidad respecto a los demás terceros que no sean cuotapartistas del fondo, se regirá por las normas acerca de la responsabilidad establecida por los arts. 391, 394, 395 ss y cc de la ley 16.060, debiendo analizarse en cada caso si la sociedad administradora actúa por sí o en nombre y representación del fondo . En este caso el ejercicio de acciones dependerá de la posición doctrinaria que se adopte al respecto .