JORNADAS DE DERECHO COMERCIAL

EN HOMENAJE A LA DRA. NURI RODRÍGUEZ OLIVERA

FACULTAD DE DERECHO

REGIONAL NORTE

UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA

Salto, 29 y 30 de abril de 2005

Otras Alternativas A La Capitalización Preceptiva Del Aumento Patrimonial En Forma Previa Al Aumento De Capital Por Nuevos Aportes (Art. 287 Ley 16.060)

Dr. Gabriel Pérez-Ramos Bologna

OTRAS ALTERNATIVAS A LA CAPITALIZACIÓN PRECEPTIVA DEL AUMENTO PATRIMONIAL EN FORMA PREVIA AL AUMENTO DE CAPITAL POR NUEVOS APORTES (ART. 287 LEY 16.060)

1.            Introducción

En esta ponencia nos proponemos analizar la solución consagrada en el artículo 287 de la Ley 16.060 (en adelante “LSC”), en cuanto dispone que previamente a la realización de nuevos aportes en las sociedades anónimas, deberá capitalizarse el aumento patrimonial y las reservas que no tengan afectación especial.

A dichos efectos, en primer lugar haremos referencia al objetivo que persigue el mecanismo establecido en la norma y a la interpretación que de la misma ha realizado la Auditoria Interna de la Nación (en adelante “AIN”).

En segundo lugar, plantearemos algunos efectos que pueden derivar de la aplicación de la solución legal y que no coinciden con el objetivo que la misma persigue.

Por último, analizaremos otras posibles alternativas al mecanismo del artículo 287.

 2.            Alcance y objetivo del artículo 287 de la LSC

El artículo 287 de la LSC integra la Sub Sección III “Del capital” en sede de sociedades anónimas, y dispone que: “No se podrá resolver el aumento de capital social[1] por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial.”

Las referidas exigencias deberán observarse cada vez que se resuelva aumentar el capital integrado de una sociedad anónima “por nuevos aportes”. La especial redacción de la norma (“no se podrá”), no deja lugar a dudas respecto a su carácter imperativo e inderogable por la voluntad de la sociedad. Sin embargo y como se verá en el capítulo siguiente, el órgano estatal de control, al cual deben comunicarse los aumentos de capital integrado por nuevos aportes (artículo 289 de la LSC), acepta en determinadas hipótesis, una interpretación más flexible de la solución legal. 

A los efectos del artículo 287, La AIN[2] considera “nuevos aportes” a las integraciones de capital en efectivo, en especie y por capitalización de pasivos, así como a las suscripciones de capital con un plazo determinado para su integración y a los planes de integración.

Previamente a la aceptación de “nuevos aportes”, la sociedad anónima deberá confeccionar un balance especial[3], y el “aumento patrimonial” y las reservas sin afectación especial que surjan del mismo, deberán capitalizarse. Cumplidos dichos extremos, la sociedad quedará habilitada para aceptar los nuevos aportes.

La AIN ha interpretado que configuran “aumento patrimonial”, los saldos emergentes del balance especial de los siguientes rubros:

·        Primas de emisión

·        Ajustes al patrimonio

·        Resultados acumulados

·        Reserva legal

·        Reservas provenientes de utilidades sin afectación especial

De la simple lectura del artículo 287 se desprende fácilmente el objetivo del legislador, que no es otro que proteger a los accionistas que no realizan nuevos aportes o que lo hacen en un porcentaje menor al de su participación en el capital de la sociedad. En efecto, el aumento “nominal” del capital integrado resultante de la capitalización de los rubros patrimoniales, intenta proteger la participación que todos y cada uno de los accionistas tienen en el capital de la sociedad anónima, en la medida de que cada uno de ellos recibe las acciones liberadas que le corresponden según su participación. La solución pretende entonces, evitar que la participación de los accionistas en el patrimonio de la sociedad anónima se vea menoscabada o reducida injustamente.

Esta especial solución integra, junto al derecho de preferencia en la suscripción e integración de capital, a la posibilidad de la emisión de acciones con prima y al derecho de receso, el elenco de mecanismos consagrados en la LSC para la protección del valor de la participación del accionista.[4]

No obstante, como veremos en el apartado siguiente, la previa capitalización del aumento patrimonial podría no ser la solución óptima para lograr el objetivo referido de protección del accionista, lo que abre la puerta a la consideración de otras posibles alternativas.

3.            Valoración de la solución consagrada por el artículo 287 de la LSC

Como se dijo, el mecanismo de capitalización del aumento patrimonial establecido por el artículo 287 debe ser cumplido en forma preceptiva antes de la realización de nuevos aportes. Esto es, aún cuando hipotéticamente los derechos de los accionistas sobre sus participaciones pudieran no ser afectados -en virtud de que todos los accionistas integran capital en forma proporcional a sus respectivas participaciones, o de que los nuevos aportes se realizan con primas de emisión- en el marco legal vigente, la única opción admisible es cumplir con el referido mecanismo.

En otras palabras, aún cuando la aplicación del mecanismo del artículo 287 pudiera ser innecesaria, o incluso inconveniente para el interés social y de los accionistas, igualmente deberá observarse.

En la práctica, la AIN flexibilizó la aplicación de la norma, admitiendo la no capitalización de algunos rubros patrimoniales en determinadas hipótesis en las que los derechos de los accionistas no corren riesgo de menoscabo. En efecto, el órgano estatal de control[5] admite que cuando los nuevos aportes son realizados por los actuales accionistas y en iguales porcentajes a los de su participación accionaria, puedan excluirse de la capitalización los rubros “resultados acumulados” y “reserva legal”. Sin embargo, la AIN sostiene que aún en estas hipótesis, los restantes rubros patrimoniales deben capitalizarse.

En nuestra opinión, el citado constituye un claro ejemplo donde la aplicación del artículo 287 de la LSC no se justifica, ya que la especial finalidad del mecanismo legal pierde sentido ante la imposibilidad de menoscabo de las participaciones de los accionistas. ¿Entonces, qué sentido tiene mantener el carácter preceptivo de la capitalización del aumento patrimonial en estos casos?

En otras hipótesis, la aplicación del mecanismo del artículo a estudio podría resultar inconveniente para los intereses de los accionistas a quienes se pretende proteger, o incluso para los intereses de la sociedad.

Como bien ha observado la doctrina[6], la solución del artículo 287 es “imperfecta”, ya que quedan excluidos de la capitalización las reservas con afectación especial y rubros no contabilizados como el valor llave. Esto podría determinar, que aún cuando las acciones se adquieran a valor patrimonial, dicho valor no necesariamente coincida con su valor real.

Aún más, la denominada política de dividendos de la sociedad anónima, y los derechos de los accionistas - o al menos sus legítimos intereses-, podrían verse afectados por la aplicación del mecanismo legal. Obsérvese que la capitalización de la reserva legal, determina que la misma deba reintegrarse (artículo 93 LSC), impidiendo la distribución de utilidades por la suma que se retiene como reserva legal. Asimismo, la capitalización de los resultados acumulados y de las restantes reservas, implica que los mismos no puedan distribuirse a los accionistas como “ganancia”, sino que éstos deberían recurrir, eventualmente, al complejo procedimiento de rescate de capital.

4.         Otras posibles alternativas para la protección de los accionistas que no integran capital

Considerando los inconvenientes que puede generar la preceptiva aplicación del mecanismo legal, y compartiendo plenamente el objetivo perseguido por el legislador mediante su consagración, sería aconsejable que la sociedad pudiera recurrir a otras alternativas que no afecten la participación de los accionistas ni la política de dividendos de la sociedad. 

En este sentido, el artículo 297 consagra lo que a nuestro entender podría ser un mecanismo apropiado: la emisión de acciones con prima. Como ha sostenido Mariano Gagliardo[7], la finalidad de la prima de emisión es mantener la paridad entre las acciones que se emitan y las ya emitidas, compensando la posición de los anteriores accionistas con relación a los que se incorporen.

El referido mecanismo, le permitiría a la sociedad anónima recibir un plus por sobre el valor nominal de las acciones que emita, el cual al ingresar al patrimonio de la sociedad, protegería el derecho a la participación de los accionistas que no integren capital. En efecto, la Asamblea de Accionistas podría fijar el valor patrimonial, o aún mejor, el valor real o de mercado de las acciones. Naturalmente, si la prima de emisión fuera fijada en un valor menor al patrimonial, y los accionistas que no realizan nuevos aportes consideraran que sufren un perjuicio, podrán recurrir a los diversos mecanismos de defensa previstos en el marco legal (derecho de receso, impugnación de la resolución asamblearia, responsabilidad de los accionistas por ejercicio abusivo del voto, etc.).

Ante una consulta sobre la posibilidad de recurrir a la emisión de acciones con prima en sustitución del mecanismo previsto en el artículo 287, el órgano estatal de control sostuvo que “pese a que se puede compartir que la prima de emisión sea una solución que contemple los mismos intereses que la disposición legal (y en tal sentido el Poder Ejecutivo ha enviado al Parlamento un proyecto de modificación de la referida norma) entendemos que la actual redacción de la ley no permite la utilización de la prima de emisión en sustitución del artículo 287, y por tanto deben capitalizarse los rubros patrimoniales”.

En nuestra opinión, la solución legal apropiada debería permitir a la sociedad anónima adoptar la solución que mejor se adapte a sus necesidades, teniendo en cuenta el interés social y los derechos de los accionistas. De esta manera, antes de aceptar nuevos aportes, la asamblea de accionistas podría deliberar y evaluar la conveniencia o no de capitalizar el aumento patrimonial, o si es preferible emitir acciones con prima, o eventualmente recurrir a otras soluciones.

5.            Conclusiones

En el actual marco legal, la capitalización del aumento patrimonial previamente a la aceptación de nuevos aportes es de cumplimiento preceptivo, y por lo tanto las sociedades anónimas no pueden recurrir a otros mecanismos que contemplen el mismo interés que el artículo 287 y que no afecten la política de dividendos de la sociedad ni la participación de los accionistas.

La solución legal que consideramos preferible, debería admitir que la sociedad anónima pudiera deliberar y resolver libremente la mejor alternativa, tomando en consideración su interés y los derechos de sus accionistas.