Algunas Reflexiones Sobre las Restricciones a la Competencia y la Eficiencia Económica en el Contrato de Franquicia

Gabriel Pérez Ramos·

I. INTRODUCCIÓN

La mayoría de los modelos de organización económica existentes en el mundo occidental contemporáneo, encuentran en la competencia, un factor imprescindible para la protección y el desarrollo de la libertad de comercio y de industria[1], y para propiciar el mejoramiento de la eficiencia del mercado. En este sentido, en el Derecho Comparado se han consagrado, tanto a nivel nacional como comunitario, soluciones normativas con la finalidad de garantizar y defender a la competencia de las diversas prácticas restrictivas y de los abusos derivados de las posiciones de dominio. 

En nuestro país, el marco jurídico sobre defensa de la competencia data de poco tiempo atrás. En efecto, el mismo se compone de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley 17.243 de 29 de junio de 2000 (Ley de Urgencia 1) y los artículos 157 y 158 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001 (Ley de Presupuesto), reglamentados por el Decreto 86/2001 de 28 de febrero de 2001[2].

El principio general en materia de Derecho de defensa de la competencia y las conductas prohibidas, están consagrados en los artículos 13 y 14 de la ley 17.243. La primera de las normas citadas, sujeta a las reglas de la competencia a todas “las empresas que desarrollen actividades económicas”, sin perjuicio de “las limitaciones que se establecieran por ley y por razones de interés general o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate”. Por su parte, el artículo 14 prohíbe los acuerdos y las prácticas concertadas entre agentes económicos, las decisiones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos, “que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios”, y después de enunciar una serie de conductas incluidas en la prohibición, agrega que “La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”.

Es decir que, tras consagrar la regla básica, que consiste en competir, la ley establece la prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia con aptitud para causar perjuicios graves al interés general. De este modo, la legislación nacional recoge la denominada “rule of reason” o regla de la razón, por la cual “si la práctica no tiene una entidad tan grande, que genere perjuicio relevante al interés general, entonces no va a estar comprendida por las prohibiciones legales”[3].

En otro orden, la experiencia ha demostrado que determinados acuerdos concertados entre agentes económicos, aún conteniendo cláusulas restrictivas de la competencia, contribuyen al desarrollo de la economía, e indirectamente, a la promoción de la competencia, mejorando la producción y la distribución de bienes y servicios. La constatación de esta realidad en el Derecho Comparado, ha determinado por un lado, que muchos ordenamientos jurídicos admitieran expresamente la validez de ciertas categorías de acuerdos y contratos, en virtud, justamente, de su contribución al mejoramiento de la eficiencia económica; y por otro lado, la consagración de pautas generales, posteriormente desarrolladas por la jurisprudencia y la práctica administrativa de los órganos especializados, para la admisión o prohibición de determinadas cláusulas y prácticas.

En este marco, y a la luz de los principios expuestos, surge el interés por analizar la validez de algunas cláusulas restrictivas de la competencia, que generalmente son incluidas en uno de los contratos que más ha contribuido al mejoramiento de la economía; el contrato de franquicia.

II.         EFICIENCIA ECONÓMICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

La expresión “franquicia”, define un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual -relativos a marcas, nombres comerciales, signos, diseños, derechos de know how, etc.- destinados a ser explotados para la reventa de productos o la prestación de servicios a usuarios finales[4].

Por su parte, el contrato de franquicia[5] puede conceptuarse como el acuerdo vertical por el cual, una parte denominada franquiciador, cede a la otra, denominada franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados bienes o servicios, y que incluye por lo menos:

·El uso de una denominación o rótulo común y la presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.

·La transferencia del franquiciador al franquiciado de su “know how”.

·La asistencia técnica y comercial permanente.

El acuerdo de franquicia constituye un importante medio para el desarrollo de los sistemas de comercialización y/o distribución de determinados bienes y servicios, en virtud de sus múltiples las ventajas. En efecto, la franquicia facilita, por un lado, la expansión geográfica del franquiciador y el reforzamiento de la imagen y presencia de su marca en el mercado, mediante el desarrollo de una red de distribución de sus bienes y servicios en nuevas zonas, sin que para ello tenga que realizar nuevas inversiones o ver disminuidas sus facultades de control de la distribución. Por otro lado, el franquiciado se beneficia de la experiencia y del prestigio de la marca del franquiciador en el mercado, y el contrato le permite una rápida instalación con buenas posibilidades de éxito comercial. Asimismo, la cooperación de las partes y el desarrollo homogéneo de la red de franquicia, contribuyen a asegurar la calidad de los bienes y productos ofrecidos a los consumidores.

En otro orden, la implementación y el desarrollo de las redes de franquicia, tienen como claro efecto, el favorecimiento de la competencia, ya sea entre los franquiciados de una misma red de distribución, o entre el franquiciador y otros comerciantes ajenos a la franquicia, titulares de empresas del mismo ramo, todo lo cual contribuye a la obtención de una mayor eficiencia económica.

De las consideraciones anteriores, se desprende que los acuerdos de franquicia constituyen un importante medio generador de desarrollo económico. Precisamente, este importante efecto económico de la franquicia, adquiere particular relevancia desde la óptica del Derecho de la competencia, cuyo principal objetivo, según se ha sostenido, es lograr un mejor desempeño de la economía[6].

Sin embargo, los contratos de franquicia contienen -tal vez como ninguna otra categoría de contratos-, cláusulas restrictivas de la competencia, por lo que, más allá de la indiscutible vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, corresponderá determinar en cada caso concreto, si las condiciones contractuales afectan o no el interés general conforme a la regla de la razón.

La legislación, la práctica administrativa y la jurisprudencia en el Derecho Comparado[7], han desarrollado criterios para admitir la validez de determinados acuerdos y cláusulas restrictivas de la competencia, en función de la potencialidad real de la franquicia para mejorar la eficiencia económica. Este criterio ha sido recogido por el proyecto de ley elaborado por los Dres. Siegbert Rippe y Daniel Hargain actualmente a consideración del Parlamento[8].

III.        ALGUNAS CLÁUSULAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA

El artículo 14 de la ley 17.243 de 29 de junio de 2000 prohíbe “los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios ...”, enumerando seguidamente en los literales A) a E), una serie de acuerdos y prácticas que se consideran incluidas en la prohibición. El inciso final del citado artículo, agrega que “La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante el interés general”.

Es decir que, de acuerdo al principio general vigente en materia de Derecho de defensa de la competencia, la ilegitimidad de los pactos incluidos en los contratos de franquicia, se configura con la verificación simultánea de las dos condiciones que se citan a continuación:[9]: a) por un lado, deben producir un especial efecto, que consiste en impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes  y servicios, y b) por otro lado, se requiere que la distorsión verificada en el mercado, genere un perjuicio relevante al interés general.

Los acuerdos de contenido económico, en general, y los de franquicia, en particular, analizados a la luz de la legislación vigente, pueden contener cláusulas restrictivas de la competencia admitidas por la ley, y por ende legítimas, y cláusulas restrictivas de la competencia prohibidas por la ley, y por ende ilegítimas. Dentro de la primera categoría, se encuentran aquellas cláusulas que si bien a priori, podrían inscribirse dentro del primer inciso del artículo 14 de la ley 17.243, no causan distorsión en el mercado o que, aún causándola, la distorsión no genera perjuicio relevante para el interés general de acuerdo a la regla de la razón, ya sea porque su aplicación favorece el mejoramiento de la eficiencia económica, o porque los agentes implicados no poseen un poder de mercado excesivo, lo que impide, en principio, que pueda afectarse una porción sustancial del mercado que cause perjuicios graves al interés general. Mientras que en la segunda categoría, deben incluirse aquellas cláusulas que, por disponer restricciones graves a la competencia y por ser contrarias o innecesarias para favorecer el mejoramiento de la eficiencia económica, causan perjuicios relevantes al interés general. Ejemplos de cláusulas o conductas incluidas en esta segunda categoría, los configuran aquellas enumeradas en los literales A) a E) del artículo 14[10].

A         Cláusulas necesarias para la protección de los derechos de propiedad industrial o intelectual del franquiciador o para mantener la identidad común y reputación de la red de distribución

Por lo general, este tipo de cláusulas cumple la primera de las condiciones establecidas por el artículo 14 de la ley 17.243, pero no la segunda. Se trata, mayormente, de obligaciones impuestas por el franquiciador al franquiciado con la finalidad de proteger sus derechos de propiedad industrial o de proteger la reputación de la red franquiciada y mantener la identidad común dentro de la misma.

Dentro de la primera categoría, podemos citar como ejemplos, las siguientes:

·No divulgar a terceros el know how comunicado por el franquiciador, aún después de finalizado el contrato.

·No utilizar el know how comunicado por el franquiciador para fines diversos de la explotación de la franquicia.

·No ceder los derechos y obligaciones sin consentimiento del franquiciador.

En el ámbito comunitario europeo, en reiteradas oportunidades, la Comisión ha admitido la validez de esta clase de prohibiciones, no sólo durante la vigencia del contrato, sino aún después de su finalización -aunque en este caso durante un período razonable-, en el entendido de que las mismas son indispensables para impedir que los conocimientos transmitidos y la asistencia técnica prestada, beneficien indebidamente a los competidores[11].

Dentro de la segunda categoría, podemos incluir las siguientes cláusulas:

·Cumplir determinadas pautas para la presentación de los locales y/o medios de transporte objeto del contrato.

·Permitir al franquiciador el control de los locales y/o medios de transporte objeto del contrato.

·Asistir a cursos de formación organizados por el franquiciador.

·Vender o utilizar, en el marco de la prestación de servicios, exclusivamente productos que cumplan las especificaciones objetivas mínimas de calidad fijadas por el franquiciador.

El cumplimiento de este tipo de obligaciones, favorece la coordinación en la presentación homogénea de los bienes y servicios por parte de los diversos integrantes de la red franquiciada, lo cual, lejos de perjudicar al interés general, lo beneficia, mejorando el grado de eficiencia económica, beneficio que en los hechos se traduce en una mayor calidad de los bienes y servicios ofrecidos por la red, en la garantía del suministro regular de los mismos, en la fijación de precios más ventajosos, etc.

B         Fijación de precios de reventa

Mediante esta cláusula, el franquiciador reserva para sí el derecho de fijar, o eventualmente de recomendar al franquiciado, los precios de reventa de los productos o servicios. El literal A) del primer inciso del artículo 14 de la ley 17.243, prohíbe expresamente “Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva para los consumidores”, por lo que se hace necesario determinar la validez o la nulidad de este pacto.   

En el ámbito comunitario europeo, el artículo 4 del Reglamento n° 2790/99, en su letra a., consagra la prohibición, en todo caso, de las cláusulas que establecen precios de reventa mínimos y precios fijos. Sin embargo, admite la posibilidad de que el proveedor (en nuestro caso el franquiciador), se reserve el derecho de imponer precios de reventa máximos o de recomendar precios de reventa, siempre y cuando éstos no equivalgan a precios de reventa fijos o mínimos como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.

El citado Reglamento, parte de la base de que la fijación de precios mínimos o precios fijos por el proveedor, constituye una restricción grave e injustificada a la competencia, que se traduce en un estímulo contrario al mejoramiento de la eficiencia económica en perjuicio del interés de los consumidores y usuarios. Sin embargo, en principio no sucede lo mismo con la fijación de precios máximos o la recomendación de precios de reventa, en la medida de que el franquiciado conserva libertad para determinar el monto de los mismos.

La Comisión de las Comunidades Europeas ha tenido oportunidad de analizar este tipo de cláusulas y de desarrollar los criterios consagrados en el Reglamento, en diferentes oportunidades. En el caso “Pronuptia”[12], sostuvo que el concesionario podía fijar los precios de reventa libremente, ya que los precios mencionados en los documentos internos eran meramente indicativos, y lo que se había pactado, era una mera recomendación de no superar determinados precios durante las promociones, que no limitaba la libertad del concesionario de fijar el precio final de los productos.  

Más recientemente, la Comisión ha reiterado su posición sobre la eficacia de estas cláusulas, al analizar los contratos de distribución de material educativo entre “Nathan-Bricolux”[13]. En dicha oportunidad, el citado organismo sostuvo que la prohibición de realizar descuentos, bonificaciones o promociones, constituye una forma de restringir injustificadamente la libertad para fijar el precio final de reventa, ya que configura una manera indirecta de imponer precios mínimos.

Consideramos que las conclusiones a las que llegó la Comisión, son plenamente aplicables a los contratos de franquicia regulados por la normativa uruguaya, ya que el literal A de la ley 17.243, impone un límite infranqueable para la autonomía de la voluntad, al prohibir las condiciones de transacción abusivas para los consumidores.

C.        Restricciones referidas al territorio o a la clientela

Los contratos de franquicia contienen, en su gran mayoría, restricciones que impiden que el franquiciado ofrezca los bienes o servicios de la red, en determinadas zonas o a determinadas personas o grupo de clientes. Se trata de acuerdos que implican la segmentación del mercado por territorios o por clientes, y que por lo tanto, son restrictivos de la competencia.

El principio general en materia de competencia, indica que los comerciantes, y en este caso concreto los franquiciados, deben ser libres para decidir en que zona o zonas y a que clientes venden sus productos o prestan sus servicios. Dicho principio ha sido recogido por el artículo 14 de la ley 17.243, al prohibir en el literal B) de su inciso primero, los acuerdos y prácticas concertadas que impliquen “restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico, en perjuicio de empresas o consumidores”, por lo que será necesario establecer en cada caso concreto, si la restricción contractual encuentra justificación válida.

Una vez más, puede resultar útil al intérprete, tener en cuenta los criterios consagrados por la normativa comunitaria europea. El artículo 4 del Reglamento 2790/1999, como regla general, no admite las restricciones de territorio en las que el comprador (franquiciado) pueda vender los bienes o servicios, ni las restricciones de clientes a los que pueda vender o prestar dichos bienes o servicios. No obstante, entre las excepciones más importantes a dicha regla, el citado artículo admite las siguientes:

·La restricción de ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva al proveedor (franquiciador) o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador (franquiciado), cuando tal prohibición no limite las ventas de los clientes del comprador (franquiciado).

·La restricción de ventas a usuarios finales por un comprador que opere a nivel de comercio al por mayor.

Siguiendo tales lineamientos, los cuales consideramos plenamente aplicables en nuestro país, podemos sostener que la prohibición de las ventas pasivas, constituye una restricción inadmisible e injustificada a la competencia. Consideramos que los franquiciados -y todos los distribuidores en general- deben ser libres de realizar ventas pasivas, entendidas éstas como las ventas que se celebran en respuesta a solicitudes no suscitadas en forma activa por el franquiciado. Por el contrario, la limitación contractual a la actividad de propaganda, de captación de clientes y de ventas realizadas por el franquiciado fuera del territorio que le fuera asignado, se considera justificada, en la medida que procura evitar la invasión al territorio de otros franquiciados y proteger el normal funcionamiento del sistema de franquicia.

La Comisión de las Comunidades Europeas ha autorizado restricciones en materia de territorio y clientela en el caso “Computerland”[14]. A través de la red Computerland, los franquiciados venden a los usuarios finales -principalmente empresas, en oposición a usuarios domésticos- numerosas marcas de equipos microinformáticos, prestan servicios de preventa y postventa y realizan actividades de formación. En virtud de que el sistema Computerland fue creado y organizado con el objetivo de fomentar la venta minorista de productos microinformáticos, en el contrato tipo se establecía la obligación de los franquiciados de vender sus productos sólo a los usuarios finales, salvo autorización en contra, lo cual no deja de ser una restricción a la libertad de competencia. Asimismo, dichos contratos consagraban, salvo expresa autorización, la prohibición de abrir otros puntos de venta, lo cual naturalmente restringe la libertad de comercio de los franquiciados. Sin embargo, luego de un minucioso análisis, la Comisión llegó a la conclusión de que las referidas restricciones se justificaban plenamente, en la medida que ayudan a mejorar y a racionalizar la distribución en el sector de los productos microinformáticos, lo que directamente beneficia a los consumidores, con el agregado de que la obligación de vender sólo a usuarios finales, es directa consecuencia de la noción básica en la que se apoya la fórmula comercial del franquiciador.

Finalmente, como argumentos adicionales, la Comisión tuvo en cuenta que el sistema de franquicia Computarland no ofrecía la posibilidad de suprimir la competencia respecto a una parte sustancial del mercado, y que, en relación a los franquiciados, favorecía la competencia dentro de la red.

Nuevamente consideramos inobjetable la solución europea, y entendemos que es perfectamente posible trasladar los fundamentos y las conclusiones de la Comisión, al momento de interpretar los contratos de franquicia vigentes en nuestro país.

IV.       CONCLUSIONES

El contrato de franquicia tiene la particularidad de contener, por lo general, un número elevado de las cláusulas restrictivas de la competencia enumeradas en el primer inciso del artículo 14 de la ley 17.243. No obstante, una de las virtudes más importantes de esta forma de contratación mercantil, es su potencialidad para favorecer el desarrollo económico y obtener “ganancias de eficiencia”, lo que se traduce en estímulos de inversión para el franquiciador y el franquiciado, y en beneficios para los consumidores de los bienes y servicios ofrecidos por la red.

No existe en Uruguay, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos y en el ámbito comunitario europeo, normas legales que excluyan a determinados acuerdos verticales -como puede ser la franquicia-, de la aplicación de las prohibiciones establecidas por las normas de defensa de la competencia, por lo cual, será necesario estudiar cada caso concreto, a efectos de determinar la legitimidad o ilegitimidad de las restricciones a la competencia.

El principio general consagrado en el ordenamiento jurídico patrio, establece que las prácticas o cláusulas restrictivas de la competencia, por si solas, no son ilegítimas, sino que se requiere adicionalmente, que la restricción carezca de justificación, o que sea abusiva para los consumidores, o que en definitiva, el acuerdo anticompetitivo provoque perjuicio relevante para el interés general.

De este modo, la regla de la razón, consagrada en el inciso final del artículo 14 de la ley 17.243, constituye el criterio último para determinar el carácter legítimo o ilegítimo de las conductas y prácticas restrictivas de la competencia.

En definitiva, serán ilegítimas las prácticas o cláusulas que establezcan restricciones graves e injustificadas a la competencia, y por tanto, ajenas al criterio de la eficiencia económica. Una vez más, la autonomía de la voluntad debe ceder ante el interés general.

V.        BIBLIOGRAFÍA

HARGAIN, Daniel, “Defensa de la competencia y política de la competencia”, en Tribuna del Abogado n° 127, marzo/abril 2002, p. 19 y sig., y en Revista Jurídica on line en www.derechocomercial.edu.uy.

HARGAIN, Daniel, “Análisis de la legislación de defensa de la competencia”, en La Justicia Uruguaya, tomo 124, setiembre/octubre 2001, D. P. 107 y sig., y en Revista Jurídica on line en www.derechocomercial.edu.uy.

Reglamento (CE) n° 4087/88 de la Comisión de las Comunidades Europeas de 30/11/1988 -actualmente derogado- relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 (actual artículo 81) del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, Diario Oficial n° L 359 de 28/12/1988, p. 46 a 52.

Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión de las Comunidades Europeas de 22/12/1999 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, Diario Oficial L 336 de 19/12/1999.