VI SEMANA ACADÉMICA DEL INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA

Las Denominadas Sociedades De Inversión Por El Artículo 47 De La Ley De Sociedades Comerciales N° 16.060

Dr. Gabriel Pérez-Ramos Bologna

Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Comercial

Facultad de Derecho

Universidad de la República

LAS DENOMINADAS SOCIEDADES DE INVERSIÓN POR EL ARTÍCULO 47 DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES N° 16.060

1.            Introducción

En la presente ponencia nos proponemos reflexionar acerca de algunos aspectos vinculados a las sociedades de inversión, así denominadas por el artículo 47 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 16.060 (en adelante LSC).

En primer lugar, trataremos de determinar el concepto de sociedad de inversión, y así responder a las interrogantes que nos plantean que es una sociedad de inversión o que sociedades quedan incluidas dentro de la categoría sociedad de inversión.

Y en segundo lugar, de la mano con lo anterior, intentaremos definir que actividades pueden desarrollar las sociedades de inversión, o dicho de otro modo, cual es el objeto de las sociedades de inversión.

Finalmente, analizaremos si la actividad de inversión debe constituir el objeto de la sociedad en forma exclusiva, o si por el contrario es admisible que el contrato social prevea la realización de otras actividades, además de la de inversión.

2.            Importancia del tema a estudio

El artículo 47 de la LSC, cuyo nomen juris es “participación de sociedades en otras sociedades”, establece que ninguna sociedad, con la sola excepción de las sociedades de inversión, podrá participar en el capital de una o más sociedades por un monto superior a sus reservas disponibles y a la mitad de su capital y reserva legal, salvo que el exceso en la participación resulte del pago de dividendos en acciones, de la capitalización de reservas o de la capitalización del aumento patrimonial de acuerdo a la previsión del artículo 287 de la LSC.

Es decir que la legislación no prohíbe, sino que limita la participación de las sociedades comerciales en otras sociedades; solamente las “sociedades de inversión” no son alcanzadas por el límite legal.

El referido límite a la participación en otras sociedades encuentra su fundamento, por un lado, en la preservación del objeto social evitando su distorsión o desnaturalización mediante el desarrollo de otras actividades[1] [2]; y por otro lado; en la necesidad de evitar la descapitalización por vía de la canalización de recursos propios a otras sociedades.[3]

A continuación establece el artículo 47, que las participaciones que superen los límites referidos deben ser enajenadas dentro del año siguiente a la aprobación del balance general del que resulte que el límite fue superado, y que dicha constatación deberá comunicarse a la o las sociedades participadas dentro de los diez días de aprobado el balance general. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente es sancionado con la suspensión del derecho de voto y del derecho a percibir utilidades hasta tanto el exceso en la participación sea enajenado.

En la medida que los límites y las sanciones que consagra el artículo 47 no se aplican a las sociedades de inversión por expresa disposición de la norma, la importancia de determinar cuales son las sociedades que integran dicha categoría societaria se advierte sin esfuerzo.

3.            Sociedades de inversión

3.1            Concepto. Sociedades comprendidas dentro de la categoría.

La LSC en particular y la legislación societaria en general, no regulan la categoría sociedad de inversión, por lo que corresponde a la doctrina y a los demás intérpretes del Derecho, establecer el concepto de sociedad de inversión.

Una posible respuesta a que son las sociedades de inversión, es afirmar junto al Dr. Ferro Astray, que son aquellas sociedades “que se dedican a invertir su capital en participación en otras empresas”. Esta interpretación podría fundamentarse, por un lado, en el hecho de que el artículo 47 menciona a las sociedades de inversión al regular la participación de sociedades en otras sociedades, y por otro lado, en la historia fidedigna de sanción de la LSC. En efecto, este es el sentido que los autores del proyecto pretendieron asignar a la categoría “sociedad de inversión.”[4]

En el mismo sentido, los Dres. Longone y Miller manifiestan que “el objeto específico de estas sociedades es realizar inversiones en otras sociedades.”[5]

Sin embargo, el legislador utilizó la expresión sociedades “de inversión” cuando de haberlo querido, pudo haber adoptado otro término más preciso para referirse a las sociedades que participan en otras sociedades, como por ejemplo “sociedades de participación” o “sociedades cuyo objeto es la participación o inversión en otras sociedades”.

Esto es, la participación de una sociedad en otras sociedades constituye, o al menos puede constituir -ya que la finalidad de participación en otra sociedad no siempre es la inversión- una de las tantas actividades de inversión que pueden ser desarrolladas en el mercado.

En otras palabras, las sociedades de inversión pueden dedicarse a invertir o colocar su capital en todo tipo de valores, ya sean bienes muebles o inmuebles, financieros o no financieros, quedando incluida en el concepto amplio de inversión la participación o inversión en otras sociedades.

En consecuencia, en nuestra opinión, sociedad de inversión no es solamente aquella que se constituye con el objeto de participar en otras sociedades, sino también la sociedad cuyo objeto prevé la realización de todo tipo de actividades de inversión y tenencia de activos y bienes, ya sea en el país como en el exterior[6].

Esta es por otra parte, la posición que ha adoptado el órgano estatal de control -salvo en lo que requiere al carácter principal del objeto, según anotamos más adelante-. En este sentido, la Auditoria Interna de la Nación ha aprobado estatutos de sociedades anónimas con objeto inversión, donde la participación en otras sociedades constituye una de las tantas actividades de inversión previstas por el objeto de la sociedad anónima ”de inversión”. Transcribimos a continuación el texto del objeto social de una sociedad anónima “de inversión” aprobado por la Auditoria Interna de la Nación en enero de 2004: “Su objeto es la realización de todo tipo de actividades de inversión y tenencia de activos de cualquier clase en el país o en el exterior por cuenta propia o de terceros incluyendo, a vía de ejemplo, la participación en otra u otras sociedades nacionales o extranjeras, cualquiera sea su tipo (artículo 47 de la ley 16.060).” 

Determinada la actividad comprendida dentro del objeto social de la categoría sociedad de inversión, corresponde analizar que tipos sociales pueden integrar la misma. En virtud de la especial ubicación del artículo 47 -que se encuentra en la parte general de la LSC, y que por ende resulta aplicable a todos los tipos sociales-, y de que ninguna norma requiere que la sociedad de inversión para ser tal adopte un tipo societario específico, entendemos cualquiera de los tipos societarios previstos en la LSC puede integrar la categoría. Naturalmente, hay determinados tipos sociales más adecuados que otros para desarrollar actividades de inversión, pero lo cierto es que como la legislación no dice lo contrario, cualquier tipo social previsto en la LSC podrá constituirse en sociedad de inversión[7].

Finalmente, consideramos que la sociedad de inversión mencionada en el artículo 47 de la LSC, se distingue y no debe confundirse con la sociedad anónima financiera de inversión regulada por la Ley N° 11.073 de 24 de junio de 1948 por los fundamentos expresados por el Dr. Olivera García a los cuales nos remitimos[8]. En este sentido, solamente mencionaremos que el literal c del artículo 1 de la Ley 11.073, prohíbe a las SAFI “integrar su activo con acciones, debentures, partes sociales u otros papeles de comercio, emitidos por empresas nacionales que no sean también sociedades comprendidas por esta ley”; lo que implica decir, que las SAFI no pueden participar en otras sociedades, con la sola excepción de otras SAFI.

Sin embargo, como bien sostiene el Dr. Olivera García[9], las sociedades anónimas financieras de inversión “pueden -entre otras actividades de inversión- actuar como “holding companies”, con la diferencia de que mientras las sociedades de inversión podrán hacerlo tanto en el país como en el exterior, las sociedades financieras de inversión deberán realizar sus inversiones en forma principal en el exterior. En tal sentido, puede afirmarse que las sociedades financieras de inversión constituyen una especie, dentro del género más amplio de las sociedades de inversión.”

Como consecuencia de las reflexiones anteriores, podemos afirmar que la sociedad de inversión a que refiere el artículo 47 de la LSC, es aquella sociedad que habiendo adoptado cualquiera de los tipos sociales previstos en la LSC, tiene por objeto principal la realización de inversiones en todo tipo de valores o bienes muebles o inmuebles, financieros o no financieros, en Uruguay o en el exterior.

3.2            Exclusividad o no exclusividad del objeto inversiones

En el concepto de sociedad de inversión referido anteriormente sostenemos que la realización de inversiones constituye el objeto principal de la misma, y no que la actividad de inversión deba desarrollarse en forma exclusiva[10]. Esto es, en nuestra opinión, la sociedad de inversión está habilitada, siempre que su estatuto así lo disponga, a desarrollar también otras actividades que no sean de inversión, pero éstas no podrían constituirse en la actividad principal de la sociedad, ya que de lo contrario la categoría social se vería desvirtuada.

Es decir, que nada obsta a que un contrato social establezca que la sociedad realizará actividades de inversión en forma exclusiva -ejemplo de ello lo constituye el objeto social de la sociedad anónima de inversión aprobado por el órgano estatal de control ya citado-; pero tampoco está vedada la posibilidad de que el objeto social prevea además de la actividad de inversión, otro tipo de actividades. Sin embargo, en estos casos, la actividad de inversión debe ser principal o relevante, a efectos de que no se distorsione la naturaleza de la sociedad[11].

Sin embargo, esta no parece ser la posición de parte de la doctrina[12], ni de la Auditoria Interna de la Nación, quienes de alguna manera proponen aplicar la solución adoptada a texto expreso por la Ley de Sociedades de la República Argentina.

El artículo 47 de la LSC encuentra su antecedente directo en el artículo 31 de la Ley de Sociedades Argentina N° 19.550. No obstante la similitud de ambos artículos, en este aspecto concreto el artículo 31 consagra una solución diferente a la del y que no da lugar a posibles dudas de interpretación. Comienza diciendo la citada norma que “Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior .....”.

Es decir que la norma societaria argentina, principal fuente de inspiración del legislador patrio, estableció en forma expresa que el objeto financiero o de inversión tiene que ser exclusivo[13]. Sin embargo, el legislador patrio, conociendo el antecedente pudo haber adoptado la misma solución, pero optó por apartarse de la fuente al no consagrar expresamente la exclusividad del objeto inversiones.

Y aún más, conviene recordar que cuando el legislador patrio consideró que determinadas actividades debían ser desarrolladas en forma exclusiva por una sociedad, así lo estableció expresamente. En efecto, la ley 16.774 de 27 de setiembre de 1996 sobre fondos de inversión, dispuso, entre otras cosas, que las sociedades administradores de fondos de inversión deben tener como objeto exclusivo la administración de fondos de inversión.

En consecuencia, y en virtud de que no existe norma legal que así lo exija (y por lo tanto la autonomía de la voluntad de las partes debe primar), consideramos que no es necesario que la actividad de inversión sea desarrollada en forma exclusiva, pudiendo las sociedades de inversión desarrollar otras actividades. Sin embargo, la inversión debe constituirse necesariamente en actividad principal para evitar la desnaturalización de la categoría societaria.

4.            Conclusiones

El artículo 47 de la LSC excluye de la limitación a la participación en otras sociedades, a las denominadas sociedades de inversión.

Sociedad de inversión es aquella sociedad comercial que, independientemente del tipo social adoptado, tiene por objeto principal la realización de inversiones en todo tipo de valores o bienes muebles o inmuebles, financieros o no financieros, dentro o fuera del país. Asimismo, la sociedad cuyo objeto es exclusivamente participar en otras sociedades, es también una especie de la categoría sociedad de inversión.

No es preceptivo que el contrato social o estatuto establezca que la actividad de inversión deba ser desarrollada en forma exclusiva, pudiendo en consecuencia la sociedad de inversión desarrollar otro tipo de actividades conjuntamente con las de inversión, pero en todo caso, la actividad de inversión deberá ser principal.