Análisis de la legislación de defensa de la competencia

 

Por Daniel Hargain[1]

 

Artículo publicado en la revista La Justicia Uruguaya,

 tomo 124, setiembre/octubre 2001, p. D 107 y ss.  

 

1. Introducción

A lo largo del siglo XX, nuestro país se caracterizó por combinar un régimen de gobierno democrático, característico de los países occidentales, con una economía fuertemente ligada a la acción del Estado, quien no sólo desarrolló una intensa actividad regulatoria, sino también se reservó importantes actividades industriales y de servicios para explotarlas en régimen de monopolio. 

Esta peculiaridad, adicionada a las reducidas dimensiones de un mercado interno conformado por apenas tres millones de habitantes, y al escaso desarrollo industrial del país, hicieron que no fuera mayormente necesario preocuparse por la defensa de la competencia.

En los principales sectores industriales y de servicios - financieros, telecomunicaciones, etc. - o bien el legislador había consagrado monopolios a favor de empresas estatales, o el tamaño del mercado impedía que existieran muchas empresas que compitieran entre sí, formándose  estructuras oligopólicas naturales.

Dicho status quo fue recientemente sacudido por la globalización.

El extraordinario desarrollo del comercio internacional generado desde el sistema GATT-OMC, y las obligaciones asumidas por Uruguay a nivel de dichos organismos y del Mercosur, han insertado rápidamente la economía nacional en mercados ampliados.

Como consecuencia de ello, los monopolios legales que el Estado uruguayo se había reservado, están en vías de extinción, porque resultan incompatibles con las libertades de circulación de bienes y servicios convenidas en el Mercosur; al mismo tiempo que los empresarios privados han quedado expuestos a la competencia internacional.

Simultáneamente, además, se han introducido en Uruguay cambios sustanciales en las técnicas de distribución de productos de consumo, básicamente por  ampliación de las redes de supermercados existentes y apertura de nuevas redes, instalación de shopping centers, etc.  con las consabidas consecuencias que ese fenómeno ha producido en todas partes del mundo -concentración del poder de compra, lo cual afecta a los proveedores; y concentración de las ventas, lo cual afecta a los pequeños comerciantes-.

Todas estas transformaciones generaron la imperiosa necesidad de contar con una normativa adecuada de defensa de la competencia.

E incluso, ese requerimiento se ha visto reforzado por circunstancias de orden internacional:

-el Mercosur ya ha formulado una normativa comunitaria de Defensa de la Competencia: el denominado  “Protocolo de Fortaleza” -Decisión 18/96 del Consejo Mercado Común-,  ya ratificado por Brasil y Paraguay, pero todavía sin ratificar por Argentina y Uruguay.  La reglamentación de sus soluciones están siendo discutidas a nivel comunitario;

-en la OMC se está considerando incluir el tema dentro de las disciplinas multilaterales;

-las negociaciones para la creación del ALCA presuponen que todos sus Miembros cuenten con normativas de Defensa de la Competencia; y

-los mismos requisitos se manejan en las negociaciones que celebran la Unión Europea y el Mercosur  para la formación de una zona de libre comercio entre ambas uniones aduaneras.

2.  Características generales

Como se expresara, hasta hace apenas un año, el fenómeno de la competencia permanecía ignorado por el legislador. 

Apenas se referían al tema, dos disposiciones de rango constitucional, de contenido meramente programático y casi ningún desarrollo legislativo:

- el Art. 36 de la Constitución, que garantiza la libertad de los habitantes de la República, para desarrollar la actividad económica que juzguen más conveniente: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establecen las leyes”.

- el Art. 50 de la Carta, que dispone: “Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el control del Estado”, sin expresar cuáles son los alcances ni los propósitos de dicho control.

Como ninguna de estas dos reglas había sido desarrollada por la ley, su puesta en práctica era casi imposible, de manera que no resultaban útiles para impedir la realización de conductas anticompetitivas.

Sin embargo, en un período de apenas 8 meses, se incluyeron normas relativas a la competencia en la primera Ley de Urgencia Nº 17.243, de 29.6.2000 (Arts. 13, 14 y 15), y en la Ley de Presupuesto Nº 17.296, de 21.2.2001 (Arts. 157 y 158), a las cuales debe agregarse el Decreto 86/2001, de 28.2.2001, publicado en el Diario Oficial el 20.3.2001.

En comparación con las leyes de muchos países, estas normas uruguayas destacan porque son muy escuetas y generales.

A primera vista, da la impresión de que se ha pretendido crear un marco regulatorio básico, cuya puesta en práctica permita ir apreciando las necesidades del país en esta materia, y al cabo de un tiempo prudencial se puedan evaluar los resultados obtenidos y -para el caso de ser necesario- formular una nueva propuesta legislativa.

Sin embargo, esta característica, lejos de ser un defecto, constituyen una verdadera virtud, evocando la sencillez de la Sherman Act estadounidense, y de los Arts. 85 y 86 del Tratado de Roma de 1957 -constitutivo de la Comunidad Económica Europea-, cuyas soluciones breves y generales son muy elogiadas por la doctrina, ya que han permitido una constante evolución del derecho antitrust[2].

No debe olvidarse que estamos disciplinando temas netamente económicos, y la economía es tan dinámica, que las legislaciones muy detallistas, y que definen muchos conceptos, en poco tiempo resultan obsoletas. En cambio, otras normativas mas escuetas, conservan absoluta vigencia a pesar de contar con más de 100 años de creadas, como la Sherman Act,  o medio siglo, como la normativa comunitaria europea.

A continuación analizaremos someramente las soluciones creadas en nuestro país, a fin de ir abriendo camino al trabajo doctrinario de interpretación. Por supuesto, se trata de consideraciones preliminares, muchas de las cuales se revelarán como insuficientes o inadecuadas, en la medida que el transcurso y la puesta en práctica de la normativa, nos permitan calibrar mejor la realidad de la defensa de la competencia en el Uruguay.

 

3.  Sujetos obligados por la normativa

a. El texto legal

A diferencia de la mayoría de las leyes, que crean obligaciones sin indicar expresamente cuáles son los destinatarios de las mismas -y por lo tanto alcanzan a todos los habitantes del país-, la normativa de defensa de la competencia prefirió establecer expresamente, quiénes son las personas cuyas conductas se disciplinan.

En el Art. 13 de la Ley 17.243 se expresa: “Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia ...”

Y el Art. 14 de la misma norma, agrega: “Prohíbense los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios ...”

A primera vista, entonces, existirían tres clases de sujetos comprendidos por las prohibiciones de realizar prácticas anticompetitivas: las empresas que desarrollan actividades económicas, los agentes económicos, y las asociaciones de empresas.

Seguidamente analizaremos cada una de esas hipótesis.

b. Las empresas que desarrollan actividades económicas

A pesar de que el ordenamiento jurídico uruguayo viene refiriéndose a la empresa desde mediados del siglo XIX[3], la única definición legal de la misma, se encuentra en el Derecho Tributario.

De acuerdo con el Art. 2 del Título IV del Texto Ordenado Tributario -cuya última versión data de 1996-, se considera empresa a “toda unidad productiva que combina capital y trabajo para producir un resultado económico, intermediando para ello en la circulación de bienes o en el trabajo ajeno.

Y a continuación, el Art. 6 del mismo Título -que está enteramente dedicado a regular el Impuesto a las Rentas de Industria y Comercio (IRIC)- se aclara que los sujetos pasivos del impuesto no son las empresas, sino sus titulares.

De esta manera se aprecia que, para el Derecho patrio, las empresas no son sujetos de derecho, por lo tanto no es posible imponerles obligaciones -ni tampoco concederles derechos-.

En consecuencia, cuando los Arts. 13 y 14 de la Ley 17.243 obligan a las “empresas que desarrollen actividades económicas” a respetar las reglas de la competencia, en realidad se están refiriendo a sus titulares, o sea los empresarios que producen bienes o servicios, sirviéndose para ello de una organización en la que se combinan trabajo ajeno y capital.

Cabe advertir, asimismo, que no debe confundirse la figura del empresario, con la  del comerciante: puede haber comerciantes que no cuenten con una organización empresarial; y puede haber empresarios que se dedican a actividades civiles -por ejemplo, en el área agropecuaria, explotaciones mineras, servicios educativos, etc.-.

 c. Los agentes económicos

El concepto de “agente económico” es absolutamente ajeno a la ciencia jurídica -ni siquiera el Derecho Tributario se ha ocupado de definirlo-.

Tratándose de una noción propia de la Economía, resulta de aplicación lo establecido por el Art. 19 del Código Civil:

Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente se han tomado en sentido diverso”.

Según Fischer, Dornbusch y Schmalensee[4], el concepto de “agente económico” comprende a todos los sujetos que desarrollan actividades económicas, o sea  el Estado, los consumidores y los proveedores.

Debe concluirse, entonces, que están obligados a respetar las normas de defensa de la competencia, la totalidad de los habitantes de la República, puesto que todos ellos son “agentes económicos”.

Cabe destacar, especialmente, el caso de los profesionales universitarios, que son prestadores de servicios que no revisten la condición de comerciantes -puesto que no realizan actos de comercio en forma habitual y como modo de vida-,  ni de empresarios -ya que normalmente actúan en forma personal y carecen de una organización que combine capital y trabajo (ajeno)-. 

Sin embargo, tratándose de “agentes económicos”, resultan alcanzados por el mandato legal de competir.

Y lo mismo cabe decir de la figura del “consumidor”, definida por el Art. 2º de la Ley 17.250, como “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella”. “No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización”.

El  rol de los consumidores resulta esencial para la economía, sin ellos no tendría sentido la producción de bienes y servicios, de los cuales son siempre los destinatarios finales -aunque pueden adquirirse bienes o servicios para integrarlos a procesos de producción, en última instancia, el resultante final de esos procesos de producción va a acabar en manos de los consumidores-.

Por lo tanto, resulta  indiscutible que los consumidores quedan comprendidos en la categoría de “agentes económicos” establecida por la ley.

Finalmente, también el Estado es un  agente económico”, aunque a su respecto la normativa de defensa de la competencia hace una salvedad: el Art. 13 de la Ley 17.243 establece que “están sujetas a las reglas de la competencia”, todas “las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera sea su naturaleza jurídica”, salvo “las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate”.

Cabe preguntarse, cuáles son esas actividades económicas especiales, que se prestan como servicios públicos y que no están sometidas a las reglas de la competencia.

Por el momento no tenemos una respuesta definitiva a este interrogante, que obviamente requerirá de un análisis especial por la importancia y complejidad que reviste el tema.

No obstante ello, desde ya es posible adelantar que las empresas públicas que desarrollan actividades comerciales de producción de bienes o servicios, quedan comprendidas por las normas de defensa de la competencia, salvo que a su respecto se haya consagrado legalmente un monopolio.  

d. Las asociaciones de empresas

Manteniendo los mismos argumentos expuestos al considerar si las “empresas” deben considerarse sujetos obligados por la normativa de defensa de la competencia, debe interpretarse que el Art. 14 de la Ley 17.243, cuando se refiere a las “asociaciones de empresas”, en realidad está aludiendo a las “asociaciones de empresarios”.

La previsión legal es muy importante, porque las gremiales de empresarios no se destacan por realizar profusamente actividades económicas -generalmente arriendan un inmueble, contratan algunos empleados, adquieren muebles y útiles de oficina, y editan publicaciones de interés para sus afiliados-. 

Su principal función no es desarrollar actividades económicas por sí mismas, sino organizar y coordinar la actividad económica de sus miembros, y defender los intereses de los mismos. 

Por lo tanto, en un plano teórico, podrían caber dudas si son las decisiones de las asociaciones de empresarios las que afectan la competencia; o por el contrario, la anticompetitividad resulta de las conductas llevadas a cabo por sus integrantes, cuando dan cumplimiento a las decisiones gremiales.

En la práctica, la ley no deja margen para discusiones: cuando las decisiones de las entidades de clase distorsionen la competencia, quedarán sometidas a las sanciones correspondientes -sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber a sus afiliados, de acuerdo a la conducta que, a título personal, ellos mismos hayan desarrollado-.

 

3. Conductas prohibidas

a. El texto legal

El Art. 13 de la Ley 17.243 consagra el principio fundamental en la materia: respetar las reglas de la competencia.

La regla básica es muy simple, consiste en competir, y para evitar que haya apartamientos de la misma, en el artículo siguiente se establecen una serie de prohibiciones.

En los incisos 1º y final del Art. 14, se ubican los conceptos generales que permiten determinar cuáles son las conductas prohibidas, al tiempo que entre medio de ambos, son enumeradas una serie de hipótesis concretas, que operan como ejemplo de las prácticas prohibidas por las categorías genéricas antes establecidas.

Lo medular de la norma no está en esos ejemplos, que no son taxativos (el propio legislador aclara este aspecto, al decir “tales como”), y además se refieren fundamentalmente a situaciones de abuso de posición dominante.

Lo importante, entonces, es la categorización general consagrada en el acápite. De acuerdo con la misma, existen tres clases de actos prohibidos:

i- “los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos”;

ii- “las decisiones de asociaciones de empresas”;   y  

iii-  el abuso de posición dominante de uno o más agentes económicos”.

Para que estas conductas sean ilegítimas, es necesario que reúnan acumulativamente dos condiciones: 

i- deben tener “por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios”;   y 

ii-  deben producir una “distorsión en el mercado” de tal entidad,  que “genere perjuicio relevante al interés general”.  

 

b. Acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos

Normalmente estos acuerdos son denominados “pactos colusorios” o “cárteles”, y son celebrados por empresarios competidores, que se ponen en connivencia para atenuar o eliminar la competencia que existe entre ellos.

Sin embargo, la normativa uruguaya parece ir más lejos que la simple prohibición de los cárteles, ya que declara ilegales todas las prácticas concertadas entre agentes económicos”.

De esta manera, quedan comprendidos en la previsión legal, no sólo los acuerdos entre competidores, sino también los acuerdos entre otros agentes económicos -por ej. profesionales universitarios o consumidores-, en tanto su objetivo sea “impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios”;   y produzcan una “distorsión en el mercado” de tal entidad,  que “genere perjuicio relevante al interés general”.

c. Decisiones de asociaciones de empresas

Como ya expresamos anteriormente, las asociaciones de empresas están sujetas a las reglas de la competencia, estándoles prohibido adoptar decisiones que impidan, restrinjan o distorsionen la competencia, generando perjuicio relevante al interés general.

En esta prohibición caen necesariamente los aranceles de las Asociaciones de Profesionales, a menos que los mismos no sean obligatorios para los afiliados, y constituyan solamente una pauta para la fijación de honorarios.  

Cabe aclarar que esta solución -la inclusión de las “decisiones de asociaciones de empresas  como conducta prohibida- fue tomada textualmente del Art. 81 (antiguo artículo 85) del Tratado de Roma de 1957 -constitutivo de la Unión Europea-.

Es importante tener presente esta información, para evitar equívocos al interpretar nuestra normativa, creyendo que el legislador uruguayo pretendió prohibir las decisiones por las cuales dos o más empresas deciden asociarse -lo cual podría servir de puerta para hacer ingresar al elenco de conductas prohibidas, las concentraciones empresariales-.

En efecto, el Art. 81 del Tratado de Roma de 1957 nunca fue interpretado en tal sentido, al punto que durante treinta años, la Unión Europea no contó con normas de control de concentraciones. Las soluciones en esta materia se originaron en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la década de 1970, a raíz del caso Continental Can (Asunto 6/72), y recién en 1989 el Consejo Europeo estimó conveniente adoptar el Reglamento 4064/89[5].

d. El abuso de posición dominante

La noción de posición dominante no es definida por la legislación uruguaya.

Esta aparente carencia, constituye una virtud, porque deja en libertad al intérprete, para incorporar todos los desarrollos conceptuales realizados en el Derecho Comparado.

Lógicamente, esta libertad no es absoluta, ya que se trata de un concepto habitualmente utilizado en todas partes del mundo, si bien se aprecian diferencias en las distintas normativas y en la doctrina.

En Uruguay se ha utilizando la misma técnica legislativa empleada en la legislación comunitaria europea y del Mercosur[6]: el legislador uruguayo enumera una serie de situaciones concretas, de cuya lectura puede inferirse claramente el concepto de abuso de posición dominante.

Los ejemplos proporcionados son elocuentes:

            -imposición de precios de compra o venta, u otras condiciones de transacción;

-discriminación de los terceros contratantes, aplicándoles precios o condiciones desiguales, respecto de prestaciones equivalentes;

-venta sistemática a precios predatorios (que no cubren siquiera los costos);

-imposición  de contratos “casados” (se condiciona la venta de un producto o la prestación de un servicio, a la adquisición de otros bienes o servicios que no tienen relación directa con el que se quiere adquirir);

-restringir la producción, la distribución o el desarrollo tecnológico.

Se desprende de esta enumeración, que la posición dominante es una especial cualidad que tiene un sujeto, que le permite comportarse, en gran medida, de forma independiente de sus competidores, o de sus suministradores, o de sus clientes. Cuando este poder de fijar unilateralmente las condiciones de la oferta, o de la demanda, de un determinado producto o servicio, es utilizada en forma abusiva, se configura una práctica anticompetitiva prohibida por la ley.

e. Requisitos

Las prácticas que analizamos, solamente están prohibidas cuando: i- tienen “por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios”; y ii- producen una “distorsión en el mercado” que “genere perjuicio relevante al interés general”.

El primer requisito dice relación con los efectos de la conducta: tienen que impedir o distorsionar la competencia.  El segundo, en cambio, refiere a su entidad: no se trata de cualquier distorsión, sino únicamente las que generan perjuicio relevante al interés general.

Resulta evidente que los dos requisitos se deben verificar acumulativamente -no es suficiente con que se cumpla uno de ellos, deben cumplirse ambos-, salvo cuando la conducta desarrollada encuadra exactamente en alguno de los ejemplos enumerados en los literales A a E del Art. 14, porque en estos casos el legislador ya ha declarado que se trata de prácticas que distorsionan la competencia, restando determinar si la distorsión tiene magnitud suficiente para afectar de manera relevante al interés general.

No es tan claro, en cambio, si es necesario esperar que el perjuicio relevante se haya producido, para recién entonces poder prohibir la conducta, o la Dirección General de Comercio tiene facultades para actuar antes de que se genere el daño.

A nuestro entender, esta parte del texto legal debe ser analizada de conformidad con el criterio interpretativo establecido por el Art. 17 inc. 2º del Código Civil: “...bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma ...”.

Lo que el legislador ha pretendido, al crear estas normas, es proteger el interés general, que se ve perjudicado cuando se distorsiona la competencia, porque la misma constituye el mecanismo para la asignación de recursos y la fijación de precios.

Dentro de ese marco conceptual, no tendría sentido permitir que se produzca un daño -que por definición, siempre va a ser de gravedad, ya que la entidad del perjuicio es requisito de aplicación de las normas-, para luego tratar de repararlo.

Y menos lógico sería,  ver que el perjuicio ya se empezó a producir, y quedarse esperando a que la gravedad del mismo haya afectado de manera efectiva y relevante al interés general.

Muy por el contrario, la postura que debe adoptarse es justamente la contraria.

La actuación preventiva forma parte de la esencia misma del acto de “defender”.

Por ello, cuando la ley dice “La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”, no se está refiriendo a la actualidad del perjuicio, sino que su entidad.

Debe interpretarse que lo que se está exigiendo, es que se trate de conductas que realmente tengan aptitud para perjudicar el sistema, no debiendo intervenir la Dirección General de Comercio en situaciones que afecten individualmente a uno o mas empresarios.

El valor jurídico protegido no son los intereses individuales sino los colectivos. El vocablo “genere”, no significa tiempo presente, en el sentido de que el perjuicio ya se esté generando, sino que hace referencia a la aptitud de la conducta, para causar un daño importante a la competencia, que es la base del sistema de mercado.

Un ejemplo concreto puede ser útil para apreciar este argumento. Es posible afirmar sin dubitación alguna, “la ruptura del casco de un buque que transporta centenas de miles de barriles de petróleo genera perjuicios graves para el medio ambiente”, sin necesidad constatarlo esperando que la ruptura se produzca, y si se produjera, sin esperar a que se vierta al mar toda la carga transportada.  

f. Concentraciones de poder de mercado a través de fusiones y adquisiones

Siguiendo el modelo del Tratado de Roma de 1957[7], la normativa uruguaya no incluye ningún precepto tendiente a prohibir o controlar las concentraciones de poder de mercado, que se producen a raíz de fusiones de sociedades, adquisiciones de capitales accionarios,  de establecimientos comerciales o industriales, o derechos de la propiedad intelectual.

Evidentemente, la opción tomada por el legislador patrio incumbe a la política de competencia, categoría amplia, integrada por todas las normas que refieren a la competencia: no sólo las relativas a defender la misma prohibiendo las conductas anticompetitivas -que es la materia estudiada en este trabajo-, sino también las leyes que introducen excepciones a la libre competencia -por ejemplo, las que instituyeron monopolios, o la Ley 17.188 sobre Establecimientos Comerciales de Grandes Superficies-.

Excede los propósitos del presente artículo, ingresar al análisis de una materia tan compleja y opinable. Los aspectos a considerar, acerca de la conveniencia o inconveniencia de controlar y/o prohibir las concentraciones provocadas por fusiones o adquisiciones, son múltiples; muchos de ellos, incluso, ajenos a la Ciencia Jurídica, siendo preciso contar con una visión global de la economía nacional, para poder determinar cuáles son las medidas tendientes a que funciones de la manera más eficaz posible[8].

En mérito a estas consideraciones, nos limitaremos al estudio de los alcances de la actual normativa. En tal sentido, y abandonado cualquier juicio de valor al respecto,  nos limitamos a constatar que la misma no contempla el control de concentraciones.

En este punto, discrepamos con el Dr. Martínez Blanco, que en su destacada obra “Grandes Cadenas, poder dominante y defensa de la competencia”, propugna que el Art. 14 de la Ley 17243, cuando prohíbe “las decisiones de asociaciones de empresas”, se está refiriendo a “las fusiones empresariales relevantes... las concentraciones, controles societarios y subordinaciones” [9].

En primer lugar, esta interpretación no condice con los antecedentes europeos, que según ya expresáramos, constituyen la fuente indiscutible de esta norma.

En segundo término, tampoco se ajusta al criterio establecido  por el Art. 18 del Código Civil: “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras ...

En efecto, resulta natural y obvio que “las decisiones adoptadas por asociaciones de empresas”, son un concepto diferente de “las decisiones adoptadas por dos o más empresas, de asociarse entre sí”.

Incluso más: tampoco es lo mismo la decisión de “asociarse”, que la decisión de fusionarse, o la decisión de adquirir participaciones accionarias, establecimientos comerciales o industriales, etc.

En otras palabras, la casuística en materia de concentración societaria o empresarial es muy basta, y no puede ser subsumida en una única especie, como es el caso de los contratos asociativos[10].

 

4. Procedimiento administrativo para la constatación de prácticas anticompetitivas

a. Texto reglamentario

En el Capítulo II del Decreto 86/2001 -Arts. 2 a 9-, se establece el sistema para la investigación de presuntas conductas anticompetitivas.

Se trata de un procedimiento muy sencillo, que puede ser iniciado de oficio -por parte de la Dirección General de Comercio-, o en razón de una denuncia.

b. Denuncias

El Art. 2 inciso 2º requiere que el denunciante sea una persona “cuyos intereses resulten perjudicados” por la práctica anticompetitiva.

Si bien todavía no estamos en condiciones de realizar un análisis exhaustivo de esta disposición, es posible adelantar algunos comentarios que sirven de punto de partida para una discusión más fecunda a su respecto.

En primer lugar, debe distinguirse la defensa de la competencia, de otra noción emparentada con la misma -pero de naturaleza jurídica diferente- que es la competencia desleal.

La normativa de defensa de la competencia se ocupa de proteger un bien jurídico general -el sistema de competencia en el mercado-, mientras que la competencia desleal se refiere a la utilización de medios ilícitos, en la lucha que los agentes económicos entablan para maximizar beneficios.

Estas dos categorías tienen puntos de encuentro: puede suceder -pero no necesariamente sucede- que los actos competitivos desleales distorsionen o eliminen la competencia. 

Cuando ello no acontece, la competencia desleal se regulará exclusivamente por la normativa de responsabilidad aquilina -más concretamente, el Art. 1321 del Código Civil relativo al abuso de derecho-.

Para determinar si los actos competitivos desleales afectan o no la competencia, debe analizarse quiénes son los sujetos que los practican, para ver si tienen poder de mercado suficiente para poder dañar al sistema.

En efecto, quienes carecen de poder de mercado individualmente, porque no detentan una posición dominante, nunca van a poder desestabilizar el sistema de competencia, salvo que actuaran de forma coordinada.

Por esta razón, es que las legislaciones de defensa de la competencia contemplan dos clases de conductas: las individuales y las colectivas.

Se prohíben los abusos de posición dominante, porque existe un sujeto que por sí mismo, actuando en forma independiente, tiene poder para dañar la competencia-.

Y se prohíben los acuerdos, prácticas concertadas y decisiones de asociaciones de empresas, porque varios agentes económicos que individualmente considerados no tienen poder de mercado, lo adquieren a través de la concertación de conductas.

Aplicando estos conceptos al análisis del Art. 2º inc. 2 del Decreto 86/2001, se aprecia que la norma exige del denunciante, que sea una persona cuyos “intereses resulten perjudicados” por la práctica anticompetitiva.

Pero al mismo tiempo, de acuerdo a la conceptualización realizada por el legislador en el inc. final del Art. 14 de la Ley 17.243, esta clase de prácticas sólo están prohibidas cuando generan perjuicio relevante al interés general.

Llegados a este punto, no nos cabe más que dejar planteada nuestra duda, acerca de cómo pueden conciliarse ambas soluciones. Para seguir avanzando en el tema,  es necesario recurrir una serie de conceptos pertenecientes al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo -derecho subjetivo; interés legítimo;  interés legítimo, directo y personal;  interés colectivo; e interés difuso- que no sólo son de difícil comprensión para quienes no son especialistas en dichas ramas jurídicas, sino que además, suscitan interesantes discusiones a nivel doctrinario.

Sin perjuicio de ello, es interesante rescatar una conclusión arribada en la experiencia europea[11]: el agente económico denunciado no puede basar su defensa en el cuestionamiento de la legitimidad del denunciante para realizar la denuncia, dado que el órgano de aplicación de las normas de defensa de la competencia está facultado para actuar de oficio -consecuentemente, tanto da que lo haya hecho a raíz de la denuncia, cuando habría podido hacerlo de motu propio-.

Finalmente, para culminar con el análisis de las denuncias de actos anticompetitivos, resta señalar que el Art. 3 del Decreto 86/2001, establece que las mismas deben ir acompañadas de elementos probatorios de la existencia de la práctica anticompetitiva, lo cual se sabe que no es nada fácil. Esta circunstancia nos permite presuponer que seguramente habrán de efectuarse denuncias que no contemplen los requerimientos exigidos por el Decreto, y en mérito a ello serán rechazadas.

Sin embargo, el conocimiento oficioso tomado por la Dirección General de Comercio en razón de las denuncias no aceptadas, probablemente excite el celo de la misma, llevándola a una investigación de oficio sobre el tema.

 

c. Sustanciación

Una vez aceptada la denuncia, debe darse vista al presunto responsable por plazo de 10 días. Al respecto, puede decirse que la normativa creada es insuficiente, porque no contempla la posibilidad de que la Dirección General de Comercio realice inspecciones o recabe pruebas, antes de conferir vista al presunto responsable, corriéndose el riesgo de que éste destruya elementos probatorios.

Cuando el procedimiento es seguido de oficio, en cambio, es obvio que la Dirección General de Comercio, antes de resolver su iniciación, tendrá que recabar pruebas suficientes que justifique esa decisión. E incluso cabría la alternativa de solicitar judicialmente el diligenciamiento de alguna medida cautelar, lo cual será analizado más adelante.

Contestada la vista o vencido el plazo para evacuarla, el órgano de aplicación dispone de 10 días para resolver si continúa con la investigación, o clausura el procedimiento -esta segunda posibilidad habrá de ocurrir cuando el denunciado aporte pruebas suficientes de que no está desarrollando ninguna práctica anticompetitiva-.

Si la resolución recaída es favorable a la continuación de la investigación, se abre un período de 60 días, durante el cual debe diligenciarse la prueba; la Dirección General de Comercio está facultada para rechazar pruebas manifiestamente inconducentes, y para requerir de oficio otros medios probatorios.

Concluido el plazo de prueba, hay una nueva vista a las partes en plazo común de 15 días, y luego la Dirección General de Comercio dictará la resolución final, dentro de los 60 días siguientes a la finalización del plazo anterior.

 

d. Acuerdos de cese o modificación de conductas

Durante la sustanciación de las investigaciones, el Art. 7 del Decreto 86/2001 permite que la Dirección General de Comercio celebre acuerdos con los responsables de las prácticas anticompetitivas, a fin de que éstos dejen de desarrollarlas.

Se trata de una solución muy especial, cuya aplicación deberá realizarse con especial cuidado, y tomando en cuenta las pautas establecidas por el inciso final del Art. 157, relativas a la gravedad de la infracción.

En efecto, si se tratara de conductas dolosas, o el autor ya hubiera cometido anteriormente otros actos anticompetitivos, o el daño causado fuera muy importante, evidentemente no alcanza con que el sujeto investigado se comprometa al cese definitivo de las prácticas, sino que además deberá ser sancionado.

Si así no fuera, resultaría muy fácil desarrollar toda clase de conductas violatorias de las reglas de competencia, aprovecharse de las mismas para obtener beneficios económicos ilegítimamente, y cuando el órgano de aplicación se inicia las investigaciones, llegar a un compromiso de cese y volver a empezar.

No obstante ello, en este tema es interesante tomar en cuenta la experiencia europea, donde se pone fin un gran porcentaje de las investigaciones en razón de acuerdos entre el órgano de aplicación de la normativa, y los agentes económicos investigados[12].

 

e. Conciliaciones y arbitraje

Según el Art. 15 inc. 2º de la Ley 17.243, “toda contienda que se suscite que refiera a la materia regulada en este Capítulo[13] podrá ser sometida por las partes a arbitraje ...

Luego, en el lit. H del Art. 158 de la Ley 17.296, se incluyó entre las facultades del órgano de aplicación de las normas de defensa de la competencia, la posibilidad de  Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos de cese, en los asuntos sometidos a su consideración“.

Y finalmente, el Art. 10 del Decreto 86/2001 estableció: “Las controversias que se susciten en razón de los actos lesivos de la competencia prohibidos por la ley, podrán ser sometidas a la decisión de árbitros pertenecientes a los Centros Especializados de Arbitraje debidamente habilitados por la Dirección General de Comercio”.

Al efectos de un cabal entendimiento de estas disposiciones, corresponde aclarar que una única práctica anticompetitiva, puede dar origen a la intervención de más de una autoridad pública.

En efecto, supongamos que un sujeto que detenta una posición dominante, hace uso abusivo de la misma para perjudicar a un competidor.

Esta situación encuadra dentro de la previsión del Art. 14 de la Ley 17.243; se trata de una violación a las reglas de la competencia, que la Dirección General de Comercio deberá investigar y sancionar, recurriendo para ello al procedimiento administrativo creado por el Decreto 86/2001.

Pero al mismo tiempo, podría suceder, que los actos concretos realizados por el empresario que detenta la posición dominante, para perjudicar a su competidor, configurasen además un delito[14], en cuyo caso intervendrá la Justicia Penal.

También es posible, que la conducta desarrollada avasallase simultáneamente los derechos de los consumidores, consagrados por la Ley 17.250 de Relaciones de Consumo, dando mérito a la intervención de la Dirección General de Comercio, a través del Área de Defensa del Consumidor, y la aplicación de las sanciones establecidas por el Art. 44 y siguientes de dicha norma.

Finalmente, si la práctica ilegítima llegara a provocar perjuicios al competidor contra el cual se destinaba, o a los consumidores, va a generarse la obligación de resarcimiento, en mérito a lo dispuesto por el Art. 1319 del Código Civil “todo ilícito  del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo”.  La acción correspondiente transitará por el proceso ordinario, y se ventilará ante la Justicia Civil[15].

Como puede apreciarse, a excepción de esta última hipótesis, en las demás situaciones los intereses en conflicto no son únicamente los de las víctimas y del autor de la conducta ilícita. Por el contrario, están en juego valores colectivos, dado que los perjuicios ocasionados son padecidos por la sociedad en su conjunto.

Por esta razón, la única contienda que podría someterse a arbitraje, o que podría ser resuelta por conciliación, es la relativa a la responsabilidad aquiliana  derivada de los perjuicios ocasionados a las víctimas[16].

Sin perjuicio de ello, y en lo que dice relación con el procedimiento administrativo desarrollado por la Dirección General de Comercio para la investigación de conductas anticompetitivas, cuando se trate de situaciones de abuso de posición dominante, podría propiciarse un entendimiento entre denunciante y denunciado,  que fuera asimilado por el órgano de aplicación como un acuerdo de cese o modificación de conductas -tema que analizamos en el punto anterior, y sobre el cual expusimos nuestras salvedades-.

En cambio, si se tratara de un cártel o una decisión de asociaciones de empresas, por más que haya un denunciante y un denunciado, resulta casi imposible imaginar que el acuerdo entre ambos pueda satisfacer los intereses de todos los agentes económicos perjudicados por la práctica.

De todas maneras, como la realidad siempre es más fecunda que la imaginación del jurista, en cada caso deberá examinarse cuáles son las posibilidades que el marco legal le ofrece al intérprete, sin descartar a priori ninguno de los mecanismos creados por el legislador.

 

5. Facultades de la Dirección General de Comercio

 

a. Texto legal y reglamentario

En el Art. 158 de la Ley 17.296 se establecieron las facultades del órgano de aplicación de la normativa de defensa de la competencia, lo cual fue luego complementado por el Decreto Reglamentario 86/2001 que, en sus Arts. 2 al 9, regula el procedimiento tendiente a constatar y sancionar las prácticas anticompetitivas.

 

b. Investigación de conductas prohibidas

Las facultades de investigación y fiscalización son muy amplias, pudiendo requerir tanto de las entidades públicas, como de los particulares, toda la documentación e información “que juzgue necesarias para cumplir con sus cometidos”.

El cometido es defender la competencia, y para ello debe vigilarse de qué manera se comportan los agentes económicos, impidiendo que realicen prácticas anticompetitivas. Para el caso de que las mismas se produjeran, habrá de identificarse a sus autores, obligarlos a que cesen dichas conductas, y sancionarlos.

Tratándose de un control que se ejerce sobre actividades económicas, es probable que en muchos casos resulte necesario solicitar información a los organismos recaudadores tributarios, y a las entidades financieras.

Sin embargo, todos ellos están obligados por el deber de confidencialidad: el secreto tributario impuesto por el Art. 47 del Código Tributario;  y el secreto bancario establecido por el Art. 25 de la Ley 15.322 de Intermediación Financiera.

Cabe preguntarse si el Art. 158 de la Ley 17.296 ha derogado estas disposiciones generales, en lo que respecta al caso específico de las investigaciones de conductas anticompetitivas, o si el deber de confidencialidad rige también en este ámbito.

Resulta imposible adelantar una opinión sobre estos temas, especialmente en lo que respecta al secreto bancario, cuya formulación ha sido realizada de manera más categórica, pudiendo ser levantado únicamente por “autorización expresa y por escrito del interesado, o por resolución fundada de la Justicia Penal o de la Justicia competente si estuviera en juego una obligación alimentaria”.

Otro aspecto vinculado a la producción de prueba, consiste en determinar si el denunciado tiene derecho a la no autoinculpación. En doctrina se ha considerado que este privilegio no rige cuando se trata de normas de defensa de la competencia, que otorgan a las autoridades públicas poderes para requerir información de los individuos[17].

 

c. Medidas cautelares y medidas preparatorias

En el literal F del Art. 158 de la Ley 17.296, se habilita a la Dirección General de Comercio para “solicitar, en forma fundada, al Juez competente, las medidas cautelares que estime pertinentes, procedimiento en el que estará exonerado de prestar contracautela”.

En el derecho uruguayo, las  “medidas cautelares” están reguladas en los Arts. 311 y siguientes del Código General del Proceso, y son mecanismos procesales que permiten asegurar el resultado de un juicio, evitando que los efectos de la sentencia que ha de recaer en el mismo, puedan verse desvirtuados por modificaciones en el status quo existente al entablarse la litis, a cuyos efectos se mantienen incambiadas ciertas circunstancias fácticas que involucran a las partes.

De acuerdo con el Art. 311 del Código General del Proceso: “las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso (judicial), tanto contencioso como voluntario”.  Y seguidamente establece: “caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose al peticionario al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados”.

Evidentemente, es necesario realizar un esfuerzo interpretativo para conciliar estas normas procesales, con el lit. F del Art. 158 de la Ley 17.296 y el procedimiento administrativo establecido por el Decreto 86/2001.

¿Cómo va a poder solicitar medidas cautelares la Dirección General de Comercio, si no va a haber nunca un proceso judicial para investigar y sancionar las prácticas anticompetitivas?

¿cómo se van a mantener las medidas cautelares adoptadas por el Juez, si es evidente que nunca se planteará una demanda dentro del plazo de 30 días contados desde la efectivización de las mismas?

El único entendimiento posible, pasa por exigir -mutatis mutandi- que la Dirección General de Comercio inicie el procedimiento previsto por el Decreto 86/2001, dentro de los treinta días siguientes a la adopción de la medida cautelar.

De esta manera, se compatibiliza el deber de brindar las mayores garantías al administrado -examen por parte del Juez, de la aptitud y proporcionalidad de la medida requerida, con los fines que se persiguen; plazos determinados para iniciar los procedimientos, de manera que la medida cautelar no se mantenga sine die-, con la necesidad de la Dirección General de Comercio de realizar algunas actuaciones fundamentales para el éxito de la investigación de los actos anticompetitivos.

Esta solución interpretativa reviste una doble importancia: desde un punto de vista teórico-conceptual, porque resulta inadmisible que la facultad conferida por el legislador a la Dirección General de Comercio, de solicitar medidas cautelares a la Justicia Ordinaria, se transformara en letra muerta.

Y desde el punto de vista práctico, porque a través de esas medidas, el órgano de aplicación de las normas de defensa de la competencia, cuenta con herramientas imprescindibles para desarrollar sus cometidos.

Así, por ejemplo, de conformidad con el Art. 316 del Código General del Proceso, podrá solicitarse al Juez competente, el secuestro de documentación o de efectos materiales, la designación de un auditor o interventor, o cualquier otra medida idónea para el cumplimiento de la finalidad de asegurar los resultados del proceso administrativo que habrá de iniciarse.

Además de estas acciones, que como viene de verse, deben ser adoptadas por la Justicia Ordinaria, hay una medida provisional que puede ser dispuesta directamente por la Dirección General de Comercio.

Se trata de la hipótesis prevista por el Art. 157 de la Ley 17.296, que establece: “en el caso de que la gravedad de la infracción lo amerite, podrá ordenarse el cese provisorio de los actos o conductas prohibidas, sin perjuicio de la iniciación del proceso administrativo que corresponda”.

Esta medida cautelar es fundamental para preservar la eficacia de la resolución administrativa que habrá de recaer una vez finalizada la investigación, cuando la conducta investigada puede provocar distorsiones irreversibles en el sistema de competencia.

Evidentemente, en este caso no existe un contralor judicial ex ante, pero el administrado siempre contará con el sistema de recursos consagrado por la Constitución.

Asimismo, en lo que respecta al tiempo de duración de la misma, como la medida sólo puede ser resuelta simultáneamente con la iniciación del proceso administrativo de investigación, o durante el curso del mismo, está garantizado el derecho del administrado de que la situación creada tenga carácter provisorio, hasta tanto se dilucide si existe o no violación de la normativa de defensa de la competencia.

Por último, si bien no resulta meridianamente explicitado, puede inferirse del texto del lit. G del Art. 158 de la Ley 17.296, y del Art. 7 del Decreto 86/2001, que la Dirección General de Comercio tiene facultades para llegar a un acuerdo con el agente económico denunciado, en relación al alcance de la medidas cautelares que habrán de adoptarse, de forma que las mismas obtengan el resultado deseado -precaver la efectividad del pronunciamiento administrativo- causando el menor perjuicio posible al administrado.

 

d. Dictámenes

En el literal C del Art. 158, se faculta a la Dirección General de Comercio para que emita opinión en los asuntos que se sometan a su consideración relativos a la defensa de la competencia.

Se trata de una solución muy razonable, porque los agentes económicos, en forma previa a desarrollar alguna conducta que eventualmente pudiera ser considerada anticompetitiva, deben tener la posibilidad de requerir la opinión del órgano competente en la materia.

Esta solución no debe ser confundida con el otorgamiento de exenciones que contemplan otras legislaciones, donde la agencia encargada de la aplicación de las normas de defensa de la competencia, examina ciertas operaciones que estarían comprendidas dentro de las prohibiciones legales, y atento a que no presentan peligro para la competencia, les concede autorización para que sean puestas en práctica.

En Uruguay no es necesario crear mecanismos de ese tipo, porque no existen conductas prohibidas per se.  Siempre se aplica la regla de la razón, según lo dispuesto por el inciso final del Art. 14 de la Ley 17.243: si la práctica no tiene una entidad tan grande, que genere perjuicio relevante al interés general, entonces no va a estar comprendidas por las prohibiciones legales.

 

e. Confidencialidad

Este es un tema neurálgico en la materia.

Huelga decir que, entre las pruebas que la Dirección General de Comercio habrá de recabar para determinar si una conducta constituye una violación de las reglas de la competencia, es factible que exista información reservada, relativa a los negocios y procederes comerciales de uno o más agentes económicos, cuya divulgación los perjudicaría gravemente.

Así, por ejemplo, en caso de que el empresario denunciado se viera obligado a brindar información al órgano de aplicación, acerca de sus costos marginales, volúmenes de ventas, clientes, estrategias comerciales, proyectos de inversiones,  etc. esos datos necesariamente deben quedar resguardados, porque si sus competidores tuvieran acceso a los mismos, contarían con una importante ventaja que acabaría perjudicando precisamente al bien jurídico que se trata de proteger: la competencia.

Tampoco es posible que esa información sea utilizada por los organismos recaudadores de tributos, para determinar si el denunciado ha incurrido en defraudación.

Otra circunstancia en que se justifica la confidencialidad, es en relación a las fuentes de información: personas que aportan datos relevantes para la investigación que realiza la Dirección General de Comercio, bajo la condición de que no se revele su identidad -empleados del denunciado, sujetos que están ligados al mismo por vínculos contractuales o de parentesco, etc-.

En mérito a estas consideraciones, es muy común en el Derecho Comparado, que las legislaciones establezcan la obligación de mantener confidencialidad sobre la información resultante de los expedientes de investigación de conductas anticompetitivas.

Al mismo tiempo, sin embargo, no pasa inadvertido que la protección de la confidencialidad de la información, puede entrar en contradicción con el derecho del denunciante de acceder al expediente.

Este aparente conflicto, entre dos derechos que se presentan -a priori- como igualmente merecedores de tutela legal, ha sido resuelta a través del análisis de la naturaleza jurídica de la denuncia. La función de la misma no es obtener una reparación del posible daño causado por el denunciado al denunciante, sino advertir al órgano encargado de la aplicación de la normativa, de que existe una posible violación de las reglas de la competencia, las cuales persiguen el beneficio del interés general.

Esta problemática, ya aludida por el Art. 157 lit. E in fine de la Ley 17.296, es resuelta por la remisión realizada en el Art. 9 del Decreto 86/2001, que reputa aplicables las soluciones del Decreto 500/91 de 27.9.1991, relativo a las Normas Generales de Actuación Administrativa en la Administración Central.

En el Decreto 500/91 hay dos normas que se regulan la confidencialidad: los Arts. 77 y 80.

Invocando estas normas, la Dirección General de Comercio ha publicado un instructivo titulado “Manual de Procedimiento para Denuncias de Conductas Anticompetitivas”, en el cual se incluye la siguiente previsión: “la parte denunciante al formular la denuncia, y la parte denunciada al contestar la vista que se le conferirá de dicha denuncia, podrán solicitar que algunos datos concretos que forman parte de la prueba que aportan, tengan carácter confidencial. Dicha solicitud deberá ser fundada, y la Dirección General de Comercio podrá acoger la misma total o parcialmente, o rechazarla. La parte que solicita la confidencialidad deberá acompañar, además del documento original que contiene los datos que no desea que se divulguen, una copia adicional del mismo, en la cual serán testados esos elementos, de forma que resulten ininteligibles. En el expediente se agregará la copia con los datos testados, y el documento original será conservado con carácter confidencial por la Dirección General de Comercio”.

 

6. Sanciones aplicables a los infractores de las reglas de la competencia

Como ya se indicara, los Arts. 13 y 14 de la Ley 17.243 consignan una obligación genérica de hacer -someterse a las reglas de la competencia, o sea, competir-, y tres obligaciones específicas de no hacer -no celebrar acuerdos o prácticas concertadas entre agentes económicos; no adoptar decisiones de asociaciones de empresas; y no abusar de la posición dominante; en tanto esas conductas tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, y las mismas generen perjuicio relevante al interés general-.

A continuación, el Art. 15 siguiente, encomendó al Poder Ejecutivo que reglamentara las disposiciones de esos dos artículos, disponiendo las medidas pertinentes para la aplicación de los mismos.

Sin embargo, ese sistema legal embrionario carecía de un elemento básico: la coercitividad. Difícilmente podría conseguirse que los destinatarios de la normativa de defensa de la competencia, adecuaran sus conductas a la exigencia del legislador, si no se sancionaba a los incumplidores.

Como el mandato del Art. 15 de la Ley 17.243 era dudoso en tal sentido, y es muy discutible la legitimidad del Poder Ejecutivo para imponer sanciones a los particulares, cuando la ley así no lo establece a texto expreso, el tema fue regulado expresamente por el Art. 157 de la Ley 17.296.

En el mismo se estableció el elenco de sanciones que pueden aplicarse a  quienes infrinjan las reglas de la competencia: apercibimiento; apercibimiento con publicación a costa del infractor; orden de cese definitivo de los actos o conductas prohibidos y remoción de sus efectos; y multas que van de 500 a 20.000 Unidades Reajustables (dólares estadounidenses 7.500 a 300.000, aproximadamente).

Se trata de una enumeración taxativa, ya que no pueden imponerse otras penas, salvo las consignadas en la norma -también en esta materia se aplica el aforismo latino nulle poena sine lege-.

Si bien se establecieron en orden gradual, de menor a mayor, es posible aplicarlas en forma independiente o conjunta, dependiendo de las circunstancias del caso y de la gravedad de la conducta -este último aspecto fue disciplinado expresamente, estableciéndose cuáles son los criterios que deben considerarse para determinar la gravedad de las infracciones: “daño causado, modalidad y alcance de la restricción de la competencia, la participación del infractor en el mercado, la duración de la práctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor”.

Es evidente que, excepto en los casos en que la práctica ya ha cesado y sus efectos ya han desaparecido, en todas las demás hipótesis siempre deberá ordenarse, al menos, el cese definitivo de los actos y la remoción de sus efectos. Sería ilógico apercibir o multar a los autores de las prácticas anticompetitivas, y dejar que continuaran desarrollando las mismas.

En lo que respecta a la “remoción de los efectos” producidos por las conductas contrarias a las reglas de la competencia, debe apreciarse que el legislador se refiere a las consecuencias que las mismas produjeron en el sistema de competencia del mercado.

Si las prácticas hubieran provocado daños concretos a uno o varios sujetos, la reparación de esos daños habrá de ventilarse ante el Poder Judicial, puesto que excede las funciones de la Dirección General de Comercio intervenir en este tema.

Finalmente, cabe destacar que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, la normativa uruguaya de defensa de la competencia no contempla sanciones criminales para los autores de las prácticas anticompetitivas.

Como ya expresáramos ut supra, esto no inhibe que las mismas pueden configurar delitos si encuadraran en alguna de las previsiones del Derecho Penal, y así lo determinara la Justicia competente.

 

7. Conclusiones

La legislación uruguaya ha creado un sistema de defensa de la competencia que garantiza el funcionamiento adecuado de los mecanismos de mercado para la asignación de recursos y fijación de precios.

Se trata de una normativa que cuenta con pocos artículos, redactados en forma general, siguiendo la técnica de la Sherman Act estadounidense y del Tratado de Roma de 1957, constitutivo de la Unión Europea.

Están prohibidas los acuerdos o prácticas concertadas entre agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas, y el abuso de posición dominante, siempre y cuando  estas conductas distorsionen  o limiten la competencia, y tengan entidad suficiente para afectar de manera relevante el interés general.

No se ha contemplado el control o la prohibición de realizar concentraciones económicas a través de fusiones y adquisiciones. Sin embargo, los sujetos que las realizan está prohibidos de emplear abusivamente el incremento de poder de mercado resultante de las mismas.

El órgano encargado de aplicar la nueva normativa es la Dirección General de Comercio, para lo cual se instauró un sencillo procedimiento de investigación y sanción.

La aplicación de estos instrumentos en los próximos años, y la formación de una “cultura de mercado” en el país, permitirán evaluar las bondades y defectos de la legislación creada, de tal manera que al cabo de un lapso razonable puedan introducirse correctivos que brinden solución a eventuales problemas prácticos que pudieran surgir.



[1] Profesor de Técnica de la Contratación Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República O. del Uruguay; Profesor de Comercio Internacional en la la Facultad de Derecho de la Universidad de la República O. del Uruguay; Profesor de Contratos Comerciales Internacionales en la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Católica del Uruguay. Autor y/o coautor de varios libros sobre su especialidad (entre otros: Manual de Sociedades Comerciales, tomos I y II; Concentración Societaria; Régimen Jurídico de la Contratación Internacional en el MERCOSUR; Circulación de Bienes en el MERCOSUR; Marco Jurídico de la Contratación Comercial), así como múltiples artículos en revistas especializadas, tanto uruguayas como extranjeras.

[2] Cfr. Lluis Cases Pallares, “Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia”, pg. 48 y 49, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, quien cita opiniones coincidentes de diversos autores estadounidenses y europeos.

[3] V.g. Art. 7 num. 4 del Código de Comercio; Arts. 1324, 1766 y 2363 del Código Civil.

[4] Cfr. S. Fischer, R. Dornbusch y R. Schmalensee, “Economía”, 2ª Ed., pg. 29 y 31. Ed. Mc.Graw-Hill.

[5] Cfr. Josep M. Bacells, “El Control de Concentraciones Económicas en la Unión Europea”,  en Derecho y Política de Defensa de la Competencia, Análisis Comparado”, pg. 106 y 107. Ed. La Ley, Bs. As., 2000.

[6]  El Tratado de Roma de 1957 no define el concepto de “posición dominante”, a pesar de que el Art. 82 (originalmente Art. 86) se prohibe utilizar abusivamente la misma, pero también desarrolla ejemplos que aclaran dicha noción.

Lo mismo cabe decir del Protocolo de Fortaleza (Arts. 4 y 6).

[7] Los actuales Arts. 81 y 82 (originariamente Arts. 85 y 86), no incluían ningún precepto que permitiera controlar las concentraciones de poder de mercado realizadas a través de fusiones o adquisiciones. Este control se inició a partir del año 1972, en que la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el caso Continental Can, interpretó que las concentraciones económicas no agresivas podían constituir un  abuso de posición dominante contrario al Art. 82 del Tratado de Roma. El criterio del Tribunal no sólo requería de un singular esfuerzo interpretativo, sino que además ponía  de manifiesto que el Art. 82  no era adecuado para controlar ex ante las fusiones y adquisiciones. Recién se generó una normativa específica sobre el tema con el Reglamento 4064/89, que estableció el control previo de las concentraciones (Cfr. Josep M. Bacells, op. cit. pg. 106 y 107).

[8] Cfr. Antonio Robles Martín-Laborda, “Libre competencia y competencia desleal”, pg. 43. Ed. La Ley, Madrid, 2001.

[9] Cfr. Camilo Martínez Blanco, “Grandes Cadenas, poder dominante y defensa de la competencia”, pg. 18, y 79 y ss. Ed. FCU, Montevideo, 2001.

[10] Ver al respecto, Daniel Hargain y Daniel Lage, “Concentración Societaria”, pg. 65 y 66.  Ed. AEU, Montevideo, 1991

[11] Cfr. Lluis Cases Pallares, op.cit., pg. 118.

[12] Cfr. Lluis Cases Pallares, op. cit. pg. 130.

[13] El legislador se está refiriendo al Capítulo IV, relativo a la Defensa de la Competencia -debe recordarse que la Ley 17.243 se ocupa de temas variados-.

[14] Por ejemplo, las figuras contempladas en el Capítulo XIV de la Ley 17.011 de Marcas, Arts. 81 y ss.

[15] Cabe aclarar que la práctica anticompetitiva podría consistir en la violación de obligaciones contractuales, en cuyo caso, no se aplicarían las soluciones de la responsabilidad extracontractual, sino los Arts. 1291, 1338, y 1341 y ss. del Código Civil.

[16] O la relativa a la responsabilidad contractual, si la practica anticompetitiva consistió en violar obligaciones contractuales.

[17] J.M. Joshua, “The element of surprise: EEC competition investigations under article 14(3) of Regulation 17”, en European Law Review, 1983, p. 13, cit. por Luis Cases Pallares, op. cit., p. 155.